Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 93/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 343/2017 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00093/2018
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
EXTREMADURA, INTEGRADA POR LOS ILMOS. SRES. MAGISTRADOS DEL MARGEN, EN NOMBRE
DE S.M. EL REY, HA DICTADO LA SIGUIENTE:
SENTENCIA NÚM. 93
PRESIDENTE :
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS :
DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVADON RAIMUNDO PRADO BERNABEU DON CASIANO
ROJAS POZO /
En Cáceres, a ocho de marzo de dos mil dieciocho.
Visto el recurso contencioso administrativo núm. 343/17 , promovido por el procurador Don Pedro
Cabeza Albarca, en nombre y representación de MANCOMUNIDAD INTEGRAL DE SERVICIOS VEGAS
BAJAS , siendo demandada la JUNTA DE ESTREMADURA , representada y defendida por el Letrado de
la Junta de Extremadura, recurso que versa sobre: las Resoluciones de la Dirección General de Formación
Profesional y Universidad, Consejería de Educación y Empleo, Junta de Extremadura, de fechas 17 de
febrero de 2017 y 9 de agosto de 2017. El recurso contencioso-administrativo se interpuso inicialmente contra
la resolución de la Dirección General de Formación Profesional y Universidad, Consejería de Educación
y Empleo, Junta de Extremadura, de fecha 31 de mayo de 2017, acordaba la inadmisión del recurso de
reposición por haberse presentado fuera de plazo, que quedó sin efecto por la Resolución de 9 de agosto
de 2017.
Cuantía: 31.797,66 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó escrito, mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.



SEGUNDO.- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que estimase el recurso, con imposición de las costas a la parte demandada; y dado traslado de la demanda a la parte demandada para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de las costas a la parte actora.



TERCERO.- Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron las declaradas pertinentes, declarándose concluso este período, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad con lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y contestación, señalándose día para la votación y fallo del presente recurso, llevándose a efecto en el fijado.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. DANIEL RUIZ BALLESTEROS , que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante formula recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Dirección General de Formación Profesional y Universidad, Consejería de Educación y Empleo, Junta de Extremadura, de fecha 31 de mayo de 2017. La parte recurrente solicita la declaración de nulidad de la actuación administrativa impugnada. La Junta de Extremadura se opone a la pretensión de la parte demandante.



SEGUNDO.- A la hora de resolver el presente juicio contencioso-administrativo, debemos poner de manifiesto lo siguiente: 1. La Junta de Extremadura inició procedimiento de reintegro parcial de subvención que concluyó por la Resolución de la Dirección General de Formación Profesional y Universidad, Consejería de Educación y Empleo, Junta de Extremadura, de 17 de febrero de 2017, que declaraba el reintegro parcial de la ayuda concedida a la Mancomunidad Integral de Servicios Vegas Bajas en el importe total de 31.979,66 euros.

2. La parte actora presentó recurso de reposición contra dicha decisión administrativa.

3. La Resolución de la Dirección General de Formación Profesional y Universidad, Consejería de Educación y Empleo, Junta de Extremadura, de fecha 31 de mayo de 2017, acordaba la inadmisión del recurso de reposición por haberse presentado fuera de plazo.

4. La Resolución de 17 de febrero de 2017 fue notificada el día 3-3-2017 y el recurso de reposición fue presentado por la parte actora el día 3-4-2017, según consta en el sello de la oficina de correos de Montijo.

5. Lo anterior fue comprobado por la propia Junta de Extremadura que revoca el pronunciamiento de inadmisión y entra a conocer del fondo del asunto en la Resolución de fecha 9 de agosto de 2017, desestimatoria del recurso de reposición.

6. Ningún reproche puede hacerse a la Junta de Extremadura que revoca el pronunciamiento de inadmisión y acuerda entrar al fondo del asunto. Se trata de una postura que favorece a la parte actora, cuyo primer hecho de la demanda está dirigido a poner de manifiesto que el recurso de reposición fue presentado dentro de plazo.

7. No consta la notificación formal de la Resolución de fecha 9 de agosto de 2017, pero tampoco puede negarse que la misma obra en el expediente administrativo y que la parte actora conoció la misma al formalizar la demanda.

8. En atención a todo lo expuesto, el verdadero objeto del proceso ya no es la Resolución de 31 de mayo de 2017, que acordaba la inadmisión del recurso de reposición, que ha sido dejada sin efecto por la propia Administración, sino que el recurso contencioso-administrativo está dirigido contra la decisión de reintegro de la subvención recogido en la inicial Resolución de 17 de febrero de 2017, que declara el reintegro parcial de la ayuda concedida a la Mancomunidad Integral de Servicios Vegas Altas, y en la Resolución de fecha 9 de agosto de 2017, desestimatoria del recurso de reposición.

9. La parte actora en su demanda entra a examinar el fondo del asunto que se concreta en lo acordado en la Resolución de fecha 17 de febrero de 2017. La impugnación y la prueba propuesta por la parte actora no versan sobre la inadmisión del recurso de reposición sino sobre la procedencia del control financiero y la obligación de reintegro acordado por la Junta de Extremadura. Lo mismo hace la dirección letrada de la Junta de Extremadura que entra en su contestación a examinar el fondo del asunto. Todo ello, hace que nuestro enjuiciamiento entre a examinar la verdadera actuación impugnada que son las Resoluciones de 17 de febrero y 9 de agosto de 2017, en cuanto acuerdan el reintegro parcial de la subvención concedida a la parte actora.



TERCERO.- Los hechos que motivan el reintegro son los siguientes: 1. En la primera justificación de gastos remitida por la entidad beneficiaria al órgano gestor, se incluye la factura 00/11 del proveedor Hinagal, SL, en la que junto con gasto de material se incluyen bienes inventariables no admitidos por la normativa reguladora de la subvención.

Ante la comunicación de este hecho por el órgano gestor, se presenta una factura modificada del mismo proveedor Hinagal, SL, en la que el concepto de la factura pasa a ser el de alquiler para el período 15-12-2009 a 30-6-2010 por el mismo importe correspondiente a los bienes inventariables que fueron inicialmente rechazados por el órgano gestor.

El equipo de control entendió que, a la vista la rectificación que la entidad beneficiaria tuvo que realizar en la primera justificación, en esta factura se habían incluido en concepto de alquiler, materiales que se correspondían con bienes inventariables, por lo que no se consideraba que se debiera incluir tal importe como gasto subvencionable.

La entidad beneficiaria no justifica que los gastos sean gastos de funcionamiento. La modificación del concepto de la factura se ha realizado únicamente para hacer subvencionables los bienes inventariables que no lo son.

2. La entidad beneficiaria presentó la factura 00/8 del proveedor Losumin, SL, en concepto de alquiler de maquinaria para el período 15-12-2009 a 30-6-2010, para utilización en el PCPI por importe de 8.816 euros.

Los auditores concluyeron que, tras un análisis de los precios de mercado de venta de los bienes incluidos en las facturas de bienes en arrendamiento presentadas por la entidad beneficiaria, el valor abonado por los bienes en régimen de alquiler era muy superior al que se correspondía en el mercado, por cuanto se había pagado en concepto de alquiler, por un período de seis meses, un importe que se correspondía a la adquisición de los mismos.

Por otro lado, se pone de manifiesto que la parte actora no aporta documentación adicional que acredite el alquiler de los bienes como hubiera sido la documentación que probase la devolución de los bienes a los proveedores.



CUARTO.- En relación a las facturas cuyos gastos no se consideran subvencionables, debemos señalar que la parte actora dispuso de todos los elementos para conocer los motivos que daban lugar a la incoación del procedimiento de reintegro. Desde la incoación del procedimiento de reintegro por Acuerdo de fecha 7-3-2016 se puso de manifiesto a la parte actora las dos facturas que no eran subvencionables. El procedimiento concluye por la Resolución de la Dirección General de Formación Profesional y Universidad, Consejería de Educación y Empleo, Junta de Extremadura, de 17 de febrero de 2017, que motivaba suficientemente sobre los hechos comprobados y los efectos del incumplimiento imputable a la parte recurrente. La Administración ha dictado una Resolución que cumple con el deber de motivación y expresa detalladamente todas las circunstancias fácticas y jurídicas tenidas en cuenta para acordar el reintegro de la subvención, pudiendo la parte actora ejercitar plenamente sus derechos de defensa.



QUINTO.- El artículo 43 de la Ley 6/2011, de 23 de marzo , de subvenciones de la Comunidad Autónoma de Extremadura, ha previsto que procede el reintegro de la cantidad percibida y la exigencia del interés de demora cuando se produzca el incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención o el incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, conforme a las normas reguladoras de la subvención.

El artículo 50 de la Ley 6/2011, de 23 de marzo , de subvenciones de la Comunidad Autónoma de Extremadura, ha previsto que el control financiero se ejercerá sobre los beneficiarios de una subvención y que tendrá por objeto el cumplimiento por parte de beneficiarios y entidades colaboradoras de sus obligaciones en la gestión y aplicación de la subvención, la adecuada y correcta justificación de la subvención por parte de beneficiarios y entidades colaboradoras y la realidad y la regularidad de las operaciones que, de acuerdo con la justificación presentada por beneficiarios y entidades colaboradoras, han sido financiadas con la subvención.

El mismo precepto recoge que la competencia para el ejercicio del control financiero de subvenciones corresponderá a la Intervención General de la Junta de Extremadura, pudiendo recabar cuando sea necesario la prestación de servicios contratados a empresas de auditoria.

El artículo 56.1 de la Ley 6/2011, de 23 de marzo , de subvenciones de la Comunidad Autónoma de Extremadura, dispone que 'Cuando en base al informe de control financiero se recoja la procedencia de reintegrar la totalidad o parte de la subvención, el órgano gestor deberá acordar, con base en el referido informe y en el plazo de un mes, el inicio del expediente de reintegro, notificándolo así al beneficiario o entidad colaboradora, que dispondrá de 15 días para alegar cuanto considere conveniente en su defensa' .

En términos parecidos se pronuncian los artículos 152 y 152 bis de la Ley 5/2007, de 19 de abril, General de Hacienda Pública de Extremadura , que extienden el control financiero sobre los beneficiarios de subvenciones.

El artículo 152.7 de la Ley 5/2007, de 19 de abril, General de Hacienda Pública de Extremadura , establece lo siguiente: 'La auditoría pública consistirá en la verificación posterior y sistemática de la actividad económico- financiera del sector público mediante procedimientos de revisión selectivos según normas de auditoría propias o comúnmente aceptadas. La auditoría pública podrá adoptar cualquiera de las modalidades previstas en las normas de auditoría internacionalmente aceptadas. La Intervención General de la Junta de Extremadura podrá determinar la realización de auditorías en las que se combinen objetivos de auditoría de regularidad, de cumplimiento, financiera y operativa.

La Intervención General de la Junta de Extremadura elaborará anualmente un plan de auditorías en el que se incluirán las actuaciones a realizar durante el correspondiente ejercicio. Asimismo, el Plan anual de auditorías incluirá las actuaciones correspondientes a ayudas y subvenciones públicas. La Intervención General de la Junta de Extremadura podrá modificar las auditorías previstas inicialmente en el plan anual cuando existan circunstancias que lo justifiquen.

La auditoría pública podrá incluir entre otras, las actuaciones previstas en el apartado anterior para el control financiero permanente.

Para su ejecución podrá recabarse cuando sea necesaria, la colaboración de empresas privadas de auditoría que deberán ajustarse a las normas e instrucciones que determine la Intervención General de la Junta de Extremadura'.

La Orden de 16 de abril de 2009 por la que se convocan ayudas para el desarrollo de módulos obligatorios de Programas de Cualificación Profesional Inicial en las modalidades de talleres profesionales para su desarrollo en el curso 2009/2010 y de talleres específicos para su desarrollo en los cursos 2009/2010 y 2010/2011, en la Comunidad Autónoma de Extremadura (DOE 28-4-2009), recoge en el artículo 20.1 que 'Los Programas subvencionados quedan sometidos a las actuaciones de comprobación, seguimiento, verificación y control técnico que realice el órgano instructor. Igualmente quedan sometidos a las acciones de control financiero que pueda realizar la Intervención General de la Comunidad Autónoma de Extremadura, el Tribunal de Cuentas y las que puedan efectuarse por la Comisión y el Tribunal de Cuentas de la Unión Europea'.

No puede discutirse la competencia que corresponde a la Administración para comprobar la finalidad y justificación de la subvención concedida a la parte actora. De lo contrario, estaríamos admitiendo que una vez concedida la subvención, la Administración no puede verificar la finalidad, justificación y cumplimiento de los objetivos y operaciones de la subvención. No es así. Las normas generales citadas y lo dispuesto en la Orden de convocatoria de la subvención contienen los preceptos que atribuyen a los órganos de la Junta de Extremadura la competencia para verificar todos los elementos que determinan la finalidad, proyecto y condiciones de la subvención, dando lugar al reintegro si se comprueban incumplimientos.



SEXTO.- La parte demandante centra su impugnación en la falta de datos del informe emitido por la empresa de auditoria contratada por la Junta de Extremadura.

Frente a este motivo de impugnación, debemos señalar lo siguiente: 1. En el expediente administrativo consta en los folios 27 a 61 el detallado y completo informe emitido por ATD Auditores del Sector Público, SL. Se trata de un informe que detalla las actuaciones de comprobación realizadas y que es asumido por la Junta de Extremadura.

2. El informe, a pesar de lo expuesto por la parte actora, indica el CIF de la empresa ATD Auditores del Sector Público, SL.

También se recoge el NIF de don Saturnino , auditor que firma el informe.

En el folio 61 consta el CIF de la empresa y el NIF de la persona que ha realizado el informe que es socio y representante legal de ATD Auditores del Sector Público, SL.

3. La empresa consta inscrita en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, constando que don Saturnino es auditor. Datos públicos que pueden ser comprobados en la web del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, como pone de manifiesto la dirección letrada de la Junta de Extremadura.

4. La Junta de Extremadura acompaña a su contestación a la demanda el contrato de servicios profesionales para la realización de auditorías. El contrato se celebra con la entidad ATD Auditores del Sector Público, SL. En este contrato administrativo consta el CIF y NIF de la empresa y representante legal, respectivamente, que son los mismos que aparecen en el informe de auditoría que antes hemos mencionado.

El contrato incluye un Anexo que recoge la identidad de los miembros del equipo de la empresa auditora que son citados en el informe de auditoría.

5. La parte actora al formalizar la demanda tuvo a su disposición el expediente administrativo donde consta el informe de auditoría, por lo que frente al mismo ha podido ejercitar plenamente los derechos de defensa. La parte demandante también disponía de los datos del firmante del informe y de la empresa auditora para haber propuesto prueba en relación de los mismos. El informe obra en el expediente administrativo y no ha sido desvirtuado por prueba alguna propuesta por la parte recurrente.

6. El informe de control no se basa en la existencia de unos precios medios de alquiler sino en que el alquiler de los bienes se ha realizado por el importe que hubiera correspondido a su adquisición. Aunque no exista un mercado de alquiler de los bienes mencionados en las facturas no puede admitirse que el precio de adquisición sea el mismo que el precio de arrendamiento. A ello se suma que la parte recurrente no presenta documentación alguna que demuestre la devolución de los bienes a los proveedores después de su alquiler.

7. Es significativo que en la primera factura de Hinagal, SL, que se presenta, el concepto fuera el de compra para ser posteriormente modificado por el concepto de alquiler por el mismo importe. La rectificación de la factura cuando es rechazada por el órgano gestor constituye un intento de la parte demandante de evitar el incumplimiento detectado de un gasto no subvencionable, no pudiéndose admitir que lo que antes era compra pase a ser alquiler sin modificación del precio.

8. El informe de la empresa auditora es un informe ampliamente detallado que es asumido en el informe de la Intervención General de la Junta de Extremadura.

SÉPTIMO.- La parte actora acompaña a su demanda el informe elaborado por doña Andrea , Economista y perito especialista en contabilidad financiera.

En relación a este dictamen, realizamos las siguientes consideraciones: A) El contenido del informe de parte no puede ser valorado de la misma forma que si el perito hubiera sido designado judicialmente sin intervención de la parte recurrente. Es doctrina reiterada de este Tribunal la prevalencia de los informes elaborados por peritos judiciales sobre aquellos que han sido emitidos por peritos de parte, por la mayor imparcialidad que cabe predicar, en principio, de los primeros. En casos como el presente, una prueba pericial realizada por un perito designado por el Juzgado o Tribunal, sometida a los principios de contradicción e igualdad, hubiera tenido mayor fuerza probatoria que un perito elegido por la parte recurrente.

B) El informe se centra en que no es posible realizar un cálculo de valores medios de precios de arrendamiento debido a la inexistencia de un mercado de arrendamiento de equipamiento y maquinaria y que el consumidor tendría que pagar en alquiler el precio que el proveedor decida aplicar. Lo que no acredita el informe es que aunque el mercado de alquiler de este tipo de bienes sea inexistente es que el precio de compraventa tenga necesariamente que ser similar al del alquiler. Se trata de un hecho que no puede admitirse como notorio, ya que siempre tendrá que existir una diferencia entre el precio de compraventa y el precio del alquiler que, en este caso, era por un plazo de seis meses y medio, es decir, un plazo no excesivamente prolongado.

C) El informe de parte no desvirtúa dos hechos que son significativos. Lo ocurrido con la modificación de la factura de Hinagal, SL, donde el concepto pasa de compraventa a alquiler sin modificación del precio, de donde se desprende el intento de la parte actora por evitar el incumplimiento detectado, y la falta de prueba que acredite la devolución de los bienes una vez transcurrido el tiempo de alquiler. Lo decisivo no es afirmar que no existe un mercado de arrendamiento de bienes de equipamiento y maquinaria sino haber determinado el valor de dichos bienes mediante su compra o arrendamiento, contratos de contenido muy distinto que no pueden tener un precio similar, y haber justificado que realmente los bienes se alquilaron y después se devolvieron a su propietario.

D) En los autos no sólo obra el informe de la empresa ATD Auditores del Sector Público, SL, sino que también obran el informe de la Intervención General de la Junta de Extremadura y el informe de la Jefatura de Servicio de Auditoria de la Junta de Extremadura que se acompaña a la contestación a la demanda. El informe de la empresa es realizado por una empresa de auditoría especializada en esta materia y que fue contratada por la Junta de Extremadura para el control financiero de las subvenciones. Los informes de la Intervención General y la Jefatura del Servicio de Auditoría de la Junta de Extremadura son emitidos por órganos especializados dentro de la organización administrativa, estando motivados y exteriorizando unas conclusiones que resultan adecuadas a la falta de justificación detectada en relación a las dos facturas discutidas. Las conclusiones de estos tres informes no han sido desvirtuadas por la prueba pericial presentada por la parte actora, valorados los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, conforme al artículo 348 LEC .

Por todo ello, la prueba pericial de la parte actora no desvirtúa las actuaciones de control obrantes en el expediente administrativo.

Todo lo anterior nos conduce a la desestimación íntegra del recurso contencioso-administrativo.

OCTAVO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas procesales a la parte actora, al no apreciarse que el supuesto genere serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NO MBRE DE SM EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Cabeza Albarca, en nombre y representación de la Mancomunidad Integral de Servicios Vegas Altas, contra las Resoluciones de la Dirección General de Formación Profesional y Universidad, Consejería de Educación y Empleo, Junta de Extremadura, de fechas 17 de febrero de 2017 y 9 de agosto de 2017.

Condenamos a la parte actora al pago de las costas procesales causadas.

Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

La presente sentencia sólo será recurrible ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , según la reforma efectuada por LO 1/2009, de 3 de noviembre, deberá consignarse el depósito de 50 euros para recurrir en casación. Si no se consigna dicho depósito el recurso no se admitirá a trámite.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó. Doy fe.