Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 93/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 572/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 572/2018
SENTENCIA NÚMERO 93/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DON JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO
En la Villa de Bilbao, a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA
en el recurso de apelación contra la Sentencia Nº 44/2018 dictada con fecha 27/4/18 por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo Número 5 de Bilbao en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 264/2017 en los
que se impugna la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia de fecha 19/6/17 por la que se
desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 26/4/17 por la que se denegó la
solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial por arraigo familiar
[Expediente Nº 480020160007822].
Son parte:
- APELANTE : D. Ezequiel , representado por la Procuradora Sra. Bregel Orella y dirigido por la Letrada
Sra. González Maza.
- APELADA : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN
BIZKAIA), representada y asistida por la Abogada del Estado.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO.

Antecedentes

PRIMERO .- Contra la Sentencia identificada en el encabezamiento se interpuso con fecha 23/5/18 por la representación de D. Ezequiel recurso de apelación ante esta Sala interesando la revocación de la misma y que se reconociese el derecho del recurrente a la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial por arraigo familiar.



SEGUNDO .- Admitido a trámite el recurso de apelación por el Juzgado, se dio traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días formulara oposición al mismo o, en su caso, la adhesión a la apelación.

Por Diligencia de ordenación de fecha 9/7/18 se declaró caducado tal trámite habida cuenta de que se dejó transcurrir el mentado plazo sin realizar alegación alguna.



TERCERO .- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 12/2/19, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de esta resolución.



CUARTO .- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone por la representación de D. Ezequiel recurso de apelación contra la Sentencia Nº 44/2018 dictada con fecha 27/4/18 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 5 de Bilbao en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 264/2017. La resolución recurrida desestima el recurso contencioso-administrativo deducido por el ahora apelante y, consiguientemente, declara conforme a Derecho la actuación administrativa objeto de impugnación y que viene dada por la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia de fecha 19/6/17 desestimatoria del recurso de reposición dirigido contra la Resolución de fecha 26/4/17 por la que se denegó la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial por arraigo familiar.

En disconformidad con la citada Sentencia, el recurrente insta su revocación y que se declare la disconformidad a Derecho de la actividad administrativa recurrida, reconociéndose su derecho a la autorización en cuestión. Trayendo a colación los antecedentes que considera relevantes, invoca sendos motivos impugnatorios bajo los respectivos epígrafes de ' error en la aplicación de la legislación procedente ' y de ' error en la valoración de la prueba '.

En lo que hace al primero de tales motivos, tras invocar los artículos 124,3 a ) y 128 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX), incide en que habría justificado sobradamente el cumplimiento de sus obligaciones paterno- filiales ya económicas, ya personales con su hija, siendo así que aportó tanto el convenio regulador de mutuo acuerdo como la declaración suscrita por la propia madre de la menor en la que se afirma que el recurrente da cumplimiento a las obligaciones que en tal concepto le incumben. Advierte que la ley no especifica la forma o el medio del que valerse para acreditar aquéllas circunstancias que se le estarían demandando, habiendo el apelante tratado de cumplimentar en todo momento a tal carga probatoria. A tal efecto, califica de ' curioso ' el que el Juzgado acoja la posición de la Administración relativa a que el convenio regulador es un documento privado entre partes que no afecta a terceros para, seguidamente, sostener lo contrario en lo que respecta a la cláusula que expone el método pactado para el abono de alimentos. Postula que con ello se estaría cambiando ' la valoración de un mismo elemento probatorio en función [¿] de la circunstancia que se pretende rechazar (las visitas o la pensión) '.

Por lo que respecta al pretendido error en la valoración de la prueba, apunta a que parte de la misma se habría obviado en la resolución apelada. En particular, alude, de un lado, al certificado de empadronamiento (que justificaría el reciente cambio de domicilio) y el contrato de arrendamiento por el que la abuela materna de la menor le alquilaría actualmente una habitación al apelante en vivienda sita a escasos metros del domicilio en el que residen la menor y su madre. De otro, a la declaración firmada por la madre de la menor que, además, fue objeto de ratificación en la vista por parte de ésta actuando en calidad de testigo.

En suma, destaca que lleva en España más de trece años, trabajando durante la mayor parte del tiempo como repartidor para diversas empresas, además de realizando reparaciones por su cuenta. Todo ello sin contrato y sin llegar a estar dado de alta en la Seguridad Social. Resalta que convivió con su hija Rafaela desde su nacimiento (en 2010) y hasta la ruptura de la relación sentimental que le vinculaba con su madre (la cual se produjo en el año 2016). Tras esta última circunstancia, suscribió el convenio regulador en cuestión y respecto del cual entiende debe tenerse por probado el cumplimiento de sus determinaciones.

Frente a lo anterior, por la representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BIZKAIA) ninguna oposición se formula al no haber realizado alegaciones en el trámite a tal fin conferido.



SEGUNDO .- Con carácter previo al examen de los motivos en los que la apelación se funda, es preciso traer a colación los argumentos que como ' ratio decidendi ' la Sentencia ofrece: -En virtud de Sentencia Nº 44/2018, de 27/4/18, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 5 de Bilbao desestima el recurso interpuesto contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia de fecha 19/6/17 desestimatoria del recurso de reposición dirigido contra la Resolución de fecha 26/4/17 por la que se denegó la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial por arraigo familiar [Fallo]. Ello sin imposición de costas ' atendiendo a las singulares circunstancias que acontecen en el caso ' [F.D. 3º y Fallo].

-Tras exponer tanto la actuación recurrida como las respectivas posiciones de las partes [F.D. 1º] y destacar el contenido de la actuación impugnada [F.D. 2º], transcribe la normativa de aplicación enfatizando que es a los requisitos que la misma establece a los que ha de estarse. Tal normativa viene dada tanto por el artículo 31,3 LOEX como por el artículo 124,3 a) RLOEX. Sobre tal base, expresa el que ' queda constatado que el actor es padre de una menor nacida el NUM000 de 2010 en Bilbao, y con fecha 13 de diciembre de 2016, la madre de la menor y el recurrente firmaron el Convenio Regulador, en cuya estipulación cuarta, relativa a la Pensión de alimentos para la hija, expresamente determina ' el que el apelante ha de abonar la cantidad de 250 euros mensuales en 12 mensualidades al año (además del 50% de los gastos extraordinarios).

Ello mediante el correspondiente ingreso en el número de cuenta que se designa [F.D. 2º].

-Considera igualmente como probado el que ' el actor realizó un ingreso en concepto de pensión de alimentos por importe de 300 euros el 7-12-2016, sin que conste documentado ningún otro pago y debiendo tener presente que la solicitud de autorización de arraigo familiar se presentó con fecha 27 de diciembre de 2016 '. Concluye que con tales premisas ' ningún reproche jurídico merece la resolución impugnada ' en cuanto que ' el incumplimiento del Convenio regulador al que las partes voluntariamente se sometieron, en lo atinente a la pensión de alimentos, resulta evidente y palmario, constituyendo la principal motivación de la denegación de la autorización solicitada ' [F.D. 2º].

-Por otra parte, niega toda eficacia probatoria al ' escrito presentado por el padre de la menor ' [folio 53 e.a.] ' en el que se declara que cumple con las obligaciones paterno filiales respecto de su hija, y que aporta mensualmente un total de 300 euros conforme a lo acordado con la madre '. Reseña que tal documento, también suscrito por la madre de la menor, Dª. Valentina , y que fue ratificado por ésta en la prueba testifical practicada en la vista (apuntando a que los pagos se realizarían en mano), solo surte efectos ' entre las partes '. Todo ello sin perjuicio de que el recurrente pueda instar, en su caso, una nueva autorización bajo las condiciones que estime pertinentes [F.D. 2º].



TERCERO .- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la resolución apelada, bien puede colegirse que la cuestión controvertida que se suscita gira en torno a la concurrencia o no de los requisitos exigidos en el artículo 124,3 a) RLOEX para la concesión de la autorización de residencia temporal en cuestión.

Resulta relevante advertir que la razón para decidir de la resolución administrativa denegatoria se funda en la falta de acreditación por el apelante de que tuviera a su cargo a su hija menor de edad o que esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales. Recordamos que el artículo 124,3 a) RLOEX exige precisamente, cuando de arraigo familiar se trata, el que ' padre o madre de un menor de nacionalidad española ' (como sería el caso) ' tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo '.

No aparece controvertido el que el apelante residió junto a la menor y la madre de ésta desde el nacimiento de la hija (en fecha NUM000 /10) y hasta la ruptura de la relación sentimental en el año 2016. Es a finales de este último, concretamente el 13/12/16, cuando se suscribe el convenio regulador por virtud del cual el recurrente se obligaba a abonar, además de la mitad de los gastos extraordinarios, 250 euros mensuales.

El medio a través del cual tal pago había de tener lugar era mediante ingreso en la cuenta bancaria que se designaba. Sin embargo, ello no se produjo más que en una ocasión, esto es, el 7/12/16 y por importe de 300 euros.

Frente a la apreciada ausencia de acreditación del abono de la pensión alimenticia y, en consecuencia, de la efectiva asunción de sus obligaciones paternofiliales, se alza el recurrente aportando documento rubricado por éste y por la madre de la menor en el que se afirma que sí que vendría asumiendo tales obligaciones. Sobre tal extremo depone la madre, Dª. Valentina , aseverando que lo allí suscrito se corresponde con la realidad. Al margen de lo anterior, también se incide por el apelante en el hecho de que no solo no se ha desentendido de su hija sino que incluso reside cerca de ella (en concreto, en una habitación que le arrienda la abuela materna).

La valoración de los medios probatorios que se hace tanto por la resolución administrativa como por la Sentencia objeto de apelación que la avala no es compartida por la Sala. Resulta evidente que el recurrente, para acreditar el cumplimiento de sus obligaciones paternofiliales, debe conducirse conforme a lo que se expresaba en el convenio regulador. Solo así puede justificar sin ningún atisbo de duda el que efectivamente cumple con la obligación alimenticia. Ello no obstante, tampoco puede dejar de observarse el que el documento rubricado tanto por el apelante como por la Sra. Valentina no puede quedar relegado a la condición de documento privado carente de toda eficacia probatoria, máxime cuando la propia madre de la menor afirma en la vista el que lo expresado en tal documento es cierto y no tiene nada que objetar al cumplimiento de las obligaciones del recurrente respecto de la hija que en común tienen. Ello, junto con la también acreditada circunstancia de que el apelante residiría en las inmediaciones de la menor, precisamente en casa de la abuela materna, y que no se encuentra desvinculado de la atención a ésta, lleva a la conclusión contraria a la que se alcanzó en la instancia.

Así las cosas, aun conviniendo en la falta de un escrupuloso y formal cumplimiento de lo dispuesto en el convenio por parte del recurrente (en cuanto al modo de pago de la pensión), circunstancia que sin duda dificulta su posición jurídica, del conjunto de la prueba practicada (y, singularmente, de los extremos que acaban de indicarse), cabe concluir que se integran las exigencias del artículo 124,3 a) RLOEX y, por tanto, que se está por el apelante al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto a su hija menor de edad de nacionalidad española.

Procede, pues, la íntegra estimación del presente recurso, lo que implica la revocación de la resolución apelada y el consiguiente reconocimiento de la situación jurídica individualizada que como pretensión se actuaba y consistente en el reconocimiento del derecho del recurrente a la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial por arraigo familiar conforme al artículo 124,3 a) RLOEX.



CUARTO .- Estando a los criterios en cuanto a costas previstos en el artículo 139,2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), la estimación de la apelación conlleva la imposición de costas a la apelada. Por otra parte, el apartado 3º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima '. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente que la imposición de costas a la parte apelada lo sea con limitación por todos los conceptos enumerados en el artículo 241,1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), a la suma máxima de 300 euros.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala emite el siguiente,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ezequiel contra la Sentencia Nº 44/2018 dictada con fecha 27/4/18 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 5 de Bilbao en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 264/2017, resolución que revocamos.

Que, en consecuencia, estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.

Ezequiel contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia de fecha 19/6/17 [por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 26/4/17 por la que se denegó la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial por arraigo familiar], actos que anulamos por ser contrarios a Derecho, reconociendo el derecho del recurrente a que le sea expedida la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial por arraigo familiar conforme al artículo 124,3 a) RLOEX.

Todo ello con imposición de costas a la apelada si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 4º de la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89,1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89,2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander con núm. 4697 0000 01 0572 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( D.A. 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se dejará testimonio completo en el ramo de Apelación Nº 572/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.