Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 93/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 83/2020 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00093/2020

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 93/2020

PRESIDENTE:

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALVA LAVA

DON CASIANO ROJAS POZO/

En Cáceres a diez de septiembre de dos mil veinte.-

Visto el recurso de apelación número 83 de 2020,interpuesto por la Procuradora Dª CARLA LEAL CRIADO en representación del recurrente Laureano, y como parte apelada JUNTA DE EXTREMADURA, representada por la LETRADO DE LA COMUNIDAD contra AUTO de fecha 10/2/2020 dictado en Procedimiento ENTRADA EN DOMICILIO 173/19, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de CÁCERES, a instancias de JUNTA DE EXTREMADURA, sobre: autorización de entrada en domicilio para la ejecución forzosa de resolución administrativa firme de desahucio administrativo por falta de pago de la renta en VPO de promoción pública.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso administrativo num. 1 De CÁCERES, se remitió a esta Sala recurso procedimiento ENTRADA EN DOMICILIO 173/19, seguido a instancias de JUNTA DE EXTREMADURA contra Begoña y Laureano, procedimiento que concluyó por AUTO Nº 16/20 de dicho Juzgado de fecha 10/2/2020 .

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de Apelación por la Procuradora Doña Carla Leal Criado en nombre y representación de D. Laureano dando traslado a la representación de la parte contraria; aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación con fecha 21/7/2020 admitiéndose a trámite el presente recurso, quedando concluso para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado Don CASIANO ROJAS POZO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Se somete a nuestra consideración en esta ocasión, por la vía del recurso de apelación, el auto dictado por el Juzgado nº 1 de Cáceres, de fecha 10/02/2020, en el procedimiento de autorización de entrada en domicilio 173/2019 para la ejecución forzosa de resolución administrativa firme de desahucio administrativo por falta de pago de la renta en VPO de promoción pública.

La resolución judicial cuestionada, después de mencionar la doctrina sentada por la STS en interés casacional de 23/11/2017, rec. 270/2016, entiende que en este caso no es necesario llevar a cabo la ponderación exigida en ella cuando el desahucio afecta a menores de edad que conviven en la vivienda en cuestión, por la sencilla razón de que ' no se ha aportado ninguna prueba de existencia de menores de edad que puedan verse afectados por la orden de desahucio', no considerando suficiente con la fotocopia del libro de familia expedido a nombre del ahora apelante y de Dª Inmaculada en el que aparece el menor Luis Antonio, nacido el NUM000 de 2017 (sic), pues con ese documento no se acredita que viva en el domicilio del que se pretende desahuciar, ' siendo probable que conviva con su madre que no es la persona contra la que se dirige la solicitud de autorización judicial', sino contra Begoña como coarrendataria de la vivienda.

Frente a ella, el recurso de apelación insiste en que en el domicilio del que se pretende desahuciar al hoy apelante ' residen de manera efectiva menores de edad'.

La defensa de la Junta de Extremadura, después de recordarnos el alcance de la revisión en apelación, suscribe que ' el apelante ni antes ni ahora aporta prueba alguna de la convivencia con sus hijos y es de recordar que conforme a las reglas procesales quien alega debe probar, artículo 217 de la LEC ', exponiendo que una copia del libro de familia aportado 'no es indicio de convivencia máxime cuando el hijo concernido es fruto de una diferente relación de quien ahora convive con el apelante y cotitular del arrendamiento'. Y a continuación destaca que 'el menor o menores, que por otra parte no se identifican nominalmente, no están empadronados en esa misma dirección'.

SEGUNDO.- Planteado el debate en estos términos, el enjuiciamiento que se nos propone debe efectuarse, como fija la mencionada STS de 23/11/2017, ' teniendo en cuenta los datos y elementos disponibles'. Y estos datos son los siguientes:

.- El contrato de arrendamiento se adjudica al hoy apelante y a Begoña el 08/03/2007.

.- No consta informe alguno de la existencia de menores en el expediente administrativo que concluyó con la resolución de extinción del derecho a ocupar la vivienda por falta de pago de la renta.

.- En la solicitud de autorización para la entrada no se menciona, en ningún momento, que no existan menores ocupando la vivienda que puedan verse afectados por el desahucio acordado.

.- El menor que consta en el libro de familia aportado, hijo del hoy apelante y su cónyuge, nace el NUM001/2018 y no en la fecha que indica el auto impugnado. Esto es, nace un mes antes de que se concediera el trámite de audiencia en el expediente de extinción.

.- La consulta domiciliaria, en sede de Juzgado, de Begoña determina que tiene su domicilio actualmente en la CALLE000 NUM002. Por tanto, no convive en la vivienda a desahuciar.

.- Con fecha 01/10/2019 el hoy apelante solicita justicia gratuita, en la que relacionan las personas que conviven con él. Son, además de su cónyuge Inmaculada, tres hijos: Luis Antonio, hijo de los mencionados, y Cesareo y Claudio, hijos de su esposa. No es cierto, por tanto, que no estén identificados los menores.

.- La Comisión Jurídica reconoce de forma provisional y definitiva el derecho a litigar gratuitamente, con lo que se puede deducir que se aceptaron los datos de composición de la unidad familiar de convivencia que se hicieron constar en la solicitud.

De estos datos se llega a la conclusión de que antes de dictarse la resolución que extingue el derecho a ocupar la vivienda ya había nacido Luis Antonio y que en la vivienda a desahuciar convive el hoy apelante con su cónyuge Inmaculada. Y siendo ello así, no podemos entender que en el expediente de extinción no hubiera un informe sobre la situación del menor (o de los menores), siendo consciente la Administración de la indudable trascendencia que este hecho tiene para, al menos, la decisión de autorizar materialmente el desalojo. Como tampoco entendemos que se plantee una solicitud de autorización de entrada sin exponer la situación de los menores y las fórmulas para que no se vean perjudicados sus derechos o, por el contrario, con rotundidad y previa constatación fehaciente, que no existen menores conviviendo en el domicilio afectado.

Sentado ello y en base a los datos fácticos relacionados, a nuestro juicio existe prueba suficiente de que existen menores que pueden verse afectados por el desahucio, no entrando en juego la regla estricta de prueba que establece el artículo 217 LEC, desde el momento que se presume que los hijos menores de edad conviven con sus padres, tal y como puede deducirse sin dificultad de lo establecido en el artículo 154 del Cc.

No podemos aceptar, por tanto, que el juzgador no tuviera que ponderar la situación personal, social y familiar particular de los menores de edad que pueden verse afectados por la ejecución de la orden de desalojo. Y tampoco que no tuviera que hacer un juicio de proporcionalidad en función de tal situación.

TERCERO. - La defensa de la Junta de Extremadura es muy crítica con la STS de 23/11/2017, llegando a defender que la doctrina que fija en ella no constituye doctrina jurisprudencial por ser necesario, según nuestro sistema de fuentes, más de una sentencia concorde y no existe otra. A su juicio, además, tal doctrina es contradicha por la STC 32/2019.

Pues bien, no podemos aceptar este planteamiento, pues, en primer lugar, olvida que el artículo 93.1 de la LJCA establece que la ' sentencia fijará la interpretación de aquellas normas estatales...sobre las que en el auto de admisión a trámite, se consideró necesario el pronunciamiento del Tribunal Supremo'. De tal forma que el juicio de proporcionalidad a llevar a cabo en caso de desahucios administrativos, cuando menores de edad se ven afectados por el desalojo, es de obligado cumplimiento para los juzgados y tribunales. Y ello sin perjuicio de estar a la espera del resultado de la cuestión que presenta interés casacional objetivo reconocido en los ATS 08/05/2020, rec. 7291/2019 y RRCA 4507/2019 y 7176/2019 consistente ' en reforzar, precisar o matizar la jurisprudencia existente en materia de aplicación del principio de proporcionalidad en los supuestos de autorización de entrada en un domicilio familiar, para proceder a su desalojo, en el que residan menores de edad, en relación con la afectación de los derechos e intereses de los menores de edad que la decisión judicial comporta; y, en particular, si tal ponderación ha de afectar al núcleo de la decisión del desalojo o sólo a los aspectos periféricos relativos a las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa'.

Esto ya lo hemos dicho en nuestra reciente Sentencia de 11/05/2020, rec. 43/2020 , en la que puede leerse, textualmente, que ' TERCERO.- El contenido de esta sentencia del Tribunal Supremo debe ser seguido por los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo'.

Y en segundo lugar, a nuestro juicio tal exigencia no está contradicha por la STC 32/2019, pues en ella se viene a sentar que ' Por otra parte, la orden judicial de desalojo de los ocupantes de la vivienda decretada en el proceso especial creado por la Ley 5/2018 no excluye en modo alguno que los poderes públicos competentes deban atender, conforme a las disposiciones aplicables y los medios disponibles, a las situaciones de exclusión residencial que pudieran producirse, en particular cuando afectaren a personas especialmente vulnerables. En tal sentido, la legislación controvertida determina que la resolución judicial que en su caso ordene el desalojo de los ocupantes ilegales de la vivienda se ha de comunicar por el órgano judicial a los servicios públicos competentes en materia de política social, para que en el plazo de siete días puedan adoptar las medidas de protección que fueren procedentes, en orden a la situación de vulnerabilidad en que pudieran quedar los afectados por el lanzamiento, siempre que estos hubieren manifestado su consentimiento, conforme establece el último párrafo del art. 441.1 bis LEC (y con carácter general, para todos los procesos que concluyan con una resolución judicial de lanzamiento de quienes ocupen una vivienda, el art. 150.4 LEC ). Corresponde en efecto a las distintas administraciones públicas, en el ámbito de sus competencias en materia de vivienda y servicios sociales, articular las medidas necesarias para prevenir situaciones de exclusión residencial y para que resulte eficaz la comunicación prevista en los preceptos referidos, a fin de dar respuesta adecuada y lo más pronta posible a los casos de vulnerabilidad que pudieran producirse como consecuencia del desalojo judicial de ocupantes de viviendas, según determina expresamente la propia Ley 5/2018 en su disposición adicional'.

CUARTO. - Así las cosas, las consecuencias de lo hasta ahora expuesto están determinadas por la Sala en la mencionada sentencia de 11/05/2020, rec. 43/2020, donde razonamos, y ahora reiteramos, que:

'TERCERO.- El contenido de esta sentencia del Tribunal Supremo debe ser seguido por los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial conlleva la estimación del recurso de apelación pues el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo no hace una valoración de la situación de los cinco menores que viven en el domicilio en un supuesto de desahucio por falta de pago de la renta. Es cierto que la parte apelante debería haber expuesto con mayor detalle la situación familiar cuando presentó el escrito de alegaciones a la petición de entrada de la Junta de Extremadura, pero tampoco podemos desconocer que en dicho escrito ya alegó que era padre de varios menores que residían en el domicilio familiar.

CUARTO.- Lo anterior nos lleva a hacer una reflexión para futuros casos:

1. La Administración solicitante deberá en la solicitud hacer una primera valoración sobre la existencia de menores en el domicilio para el que solicita la entrada. Esta valoración podrá ir acompañada de informes en los que se detalle la existencia de menores, la situación personal, social, familiar y habitacional de los mismos, situación económica de la familia, información sobre otros familiares que puedan atender las necesidades habitacionales de los menores y los recursos que se pueden facilitar a la familia y los menores en el momento del desahucio.

2. Si lo anterior no fuera suficiente o de las alegaciones se ofreciesen nuevos hechos a tener en cuenta, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo podrá recabar de los servicios sociales autonómicos o locales informe sobre la situación personal, socio-económico y familiar de los menores, viviendas a su disposición, situación económica de la familiar, situación socio-económica y habitacional de otros familiares cercanos que pudieran prestar apoyo, recursos sociales autonómicos o locales para los menores, así como todos aquellos extremos que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo considere oportunos sobre la situación de los menores.

Será entonces cuando el Juzgado al dictar el auto pueda hacer una valoración adecuada y suficiente sobre la proporcionalidad de la medida de desahucio cuando la misma incide en la esfera de protección de los derechos e intereses legítimos de los menores, que están abocados a ser desalojados de la vivienda.

3. Si el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo autoriza la entrada deberá indicar en la parte dispositiva lo siguiente:

La entrada deberá realizarse en horario diurno, en el menor tiempo posible para cumplir con lo acordado en la Resolución que se pretende ejecutar y se realizará de la forma menos gravosa para los ocupantes de la vivienda.

La Administración deberá comunicar al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo el día de la entrada e informar del resultado de la misma.

La Administración en el momento del lanzamiento deberá contar con los servicios sociales municipales y/o autonómicos a fin de adoptar las medidas necesarias para garantizar los derechos de los menores que residen en la vivienda que hay que desocupar'.

QUINTO. - Por todo ello, procede estimar el recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo y denegar la autorización de entrada solicitada por la Junta de Extremadura al no haberse hecho en esta resolución el juicio de proporcionalidad que exige el Tribunal Supremo, sin que la Administración haya ofrecido información alguna sobre la solución habitacional para los menores.

Ello no es obstáculo para que la Administración pudiera realizar una nueva solicitud de entrada que cumpla la doctrina del Tribunal Supremo y lo que hemos expuesto en el anterior fundamento jurídico y el Juzgado pudiera autorizar la entrada si los derechos e intereses de los menores estuvieran debidamente garantizados.

Debemos precisar que nuestro pronunciamiento en este proceso contencioso-administrativo es revocatorio del auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, pero no de la actuación administrativa. El objeto de este juicio es únicamente la procedencia de la entrada o no en el domicilio del arrendatario, pero no de la legalidad de la Resolución de la Secretaría General de Arquitectura, Vivienda y Políticas de Consumo, Junta de Extremadura, de fecha 14/01/2019, que tiene la condición de acto firme y consentido, al no haber sido recurrido en tiempo y forma.

SEXTO. - En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no se hace expresa imposición de costas en la primera instancia jurisdiccional, teniendo en cuenta el escaso esfuerzo en acreditar la convivencia de menores en el domicilio concernido. Todo ello, sin olvidar que la Junta de Extremadura procedía a ejecutar una decisión administrativa firme.

SÉPTIMO. - Respecto de las costas del recurso de apelación, el artículo 139.2 LJCA no las impone expresamente en el supuesto de estimación del recurso de apelación.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE SM EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto la procuradora Dª CARLA LEAL CRIADO en nombre y representación de Dº Laureano con la asistencia letrada de Dº DANIEL EXPÓSITO DE LA PAZ contra el auto dictado por el Juzgado nº 1 de Cáceres, de fecha 10/02/2020, en el procedimiento de autorización de entrada en domicilio 173/2019 para la ejecución forzosa de resolución administrativa firme de desahucio administrativo por falta de pago de la renta en VPO de promoción pública, y declaramos haber lugar a los siguientes pronunciamientos:

1) Revocamos dicho auto.

2) Desestimamos la petición de entrada en el domicilio sito en la CALLE001, nº NUM003 para dar cumplimiento a la Resolución de la Secretaría General de Arquitectura, Vivienda y Políticas de Consumo, Junta de Extremadura, de fecha 14 de enero de 2019.

3) Sin hacer expresa imposición respecto a las costas procesales causadas en las dos instancias jurisdiccionales.

Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

La presente sentencia sólo será recurrible ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, según la reforma efectuada por LO 1/2009, de 3 de noviembre, deberá consignarse el depósito de 50 euros para recurrir en casación. Si no se consigna dicho depósito el recurso no se admitirá a trámite.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:En la misma fecha fue publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr./a. Magistrado que la dictó. Doy fe.