Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 931/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 579/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0009973
Procedimiento Ordinario 579/2018
Demandante: D./Dña. Eulalia
PROCURADOR D./Dña. PELAYO ALEJANDRO DEL VALLE ALONSO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 931/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
En la Villa de Madrid, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos del recurso conten¬cioso-administrativo número 579/2018, interpuesto por don Eulalia , representado
por el Procurador de los Tribunales don Pelayo Alejandro del Valle Alonso y asistido por la Letrada doña Clara
Eugenia Burgui Gualda, contra la resolución de fecha 5 de marzo de 2.018 dictada por la Embajada de España
en Kiev que, en reposición, confirma la de 12 de enero de 2018 denegatoria de visado de residencia sin
finalidad laboral. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por don Eulalia se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 26 de abril de 2.018 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideraron pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se acuerde la concesión del visado de residencia sin finalidad laboral solicitado.



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del recurso.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba ni el trámite de conclusiones, con fecha 28 de noviembre de 2018 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional don Eulalia impugna la resolución de fecha la resolución de fecha 5 de marzo de 2.018 dictada por la Embajada de España en Kiev que, en reposición, confirma la de 12 de enero de 2018 por la que se denegaba su solicitud de visado de residencia sin finalidad laboral por 'no cumplir con las exigencias establecidas en el artículo 48.6 a) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social'.



SEGUNDO.- El citado recurrente impugna la referidas resoluciones aduciendo que las mismas se dictan sin especificar qué requisito concretamente es el que no se considera cumplido por el solicitante a efectos de solicitar el visado de residencia no lucrativa, lo cual genera una evidente indefensión al administrado ya que tuvo que presentar un recurso de reposición sin conocer cuál había sido la causa exacta de la denegación por lo que no pudo ejercer correctamente su derecho de defensa por lo que concurre una clara infracción del articulo 35.1 a) de la ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas Alega que cumple con los requisitos exigidos legal y reglamentariamente para su concesión dado que cuenta con medios económicos suficientes ya que es titular de una cuenta con un saldo de 27.788 euros en una cuenta bancaria española, tiene alquilada una vivienda con opción a compra, habiendo pagado ya la cantidad de 7.200 euros como parte del precio, pudiendo dirigir su empresa en Ucrania desde España, dedicada al mercado inmobiliario y por sus actividades profesionales ha percibido unos ingresos brutos durante el año 2015 de 30.000 euros y durante el año 2016, de 43.594 euros.

Se opone la Administración demandada en base a la normativa aplicable que transcribe y señala que a la vista de tanto de las resoluciones recurridas como del expediente administrativo resulta que el recurrente no cumple con los requisitos económicos previstos en los artículos 46.d ) y 47 del citado Real Decreto 557/2011 ; resultando procedente la denegación del visado solicitado, con base en el artículo 48.6.a) de la citada norma reglamentaria. Niega la falta de motivación de las resoluciones.



TERCERO.- La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión, o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma a adoptar su decisión. Ello con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional. En la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Una vez sentado lo anterior, se ha de indicar que en el presente caso enjuiciado los actos recurridos se limitan a referir el artículo 48.6 del Reglamento como motivo de denegación sin expresar razón expresa de la que diferir cuál concreto elemento le lleva a tal conclusión pero ello no ha supuesto un óbice al recurrente que ha podido atacar las mismas por lo que hemos de suponer que ha conocido las razones de la Administración y ha podido combatirlas, en consecuencia no se ha producido esa efectiva indefensión que exige la normativa expuesta para poder anular un acto administrativo por falta de motivación. Otra cuestión es si las razones de la Administración se ajustan o no a derecho, pero ello se examinará y resolverá a continuación, con el fondo del asunto.



CUARTO.- Para resolver la cuestión objeto de autos se ha de recordar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente Ordenamiento Jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 y 18 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , los visados para estancias de larga duración, superior a tres meses, serán visados nacionales expedidos por cada Parte contratante con arreglo a su propia legislación y será válido para transitar por el resto de los países contratantes salvo si no cumple las condiciones de entrada contempladas en las letras a), d) y e) del apartado 1 del artículo 5 o si figura en la lista nacional de no admisibles de la Parte contratante por cuyo territorio desee transitar.



QUINTO.- El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de las solicitudes, al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere, en términos generales, el artículo 45.1 que define el visado de residencia temporal como aquel en el que el extranjero que se encuentre autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, sin perjuicio de lo establecido en materia de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.

El artículo 48.6 de dicha norma específicamente delimita los motivos de denegación expresando que el visado será denegado: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular; b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe; y, c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Los requisitos son los establecidos en el artículo 46 que establece: a) No encontrarse irregularmente en territorio español; b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido; d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.; e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España; f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen; g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005; y, h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos.

Lo esencial de este tipo de visados es que quien lo solicita tenga la intención de residir en nuestro país sin realizar actividades laborales o profesionales. En principio se ha de manifestar que el acto administrativo no razona que los documentos presentados por la interesada sean falsos, por lo que los mismos despliegan amplia eficacia jurídica pues, en realidad, sobre su contenido fundamenta su motivación. De la solicitud y del contenido de la demanda se aprecia con meridiana claridad el motivo del visado: la residencia temporal no lucrativa de don Severino por ello, habrá que acudir, por un lado, al dato esencial de si el solicitante posee capacidad económica suficiente. Los medios económicos exigidos por la normativa expuesta teniendo en cuenta que la valoración que se han de hacer de esos medios, según los criterios del apartado 1 de dicho precepto, ha de ser partiendo de que de conformidad con el artículo 49 de esa norma la autorización de residencia temporal tendrá una duración de un año ( STS de 5 de mayo de 2014, rec. casación. 3450/2013 ) y que el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) para el año 2017, fecha de la solicitud, en España era de las siguientes cuantías en vigor: IPREM diario: 17,93 euros por día; IPREM mensual: 537,84 euros por mes; IPREM anual: 6.454,03 euros por año; IPREM anual incluyendo pagas extraordinarias prorrateadas: 7.519,59 euros. Siendo uno el miembro de la unidad el total disponible habrá de ser de 30.078,36 €, la cantidad anual de 25.816,12 € se refiere a la suma sin prorrata de pagas que la Sección no acepta dado que el IPREM, en función de su naturaleza, a los efectos de la pretensión deducida se tiene que entender en relación directa con el SMI para el que se computan 14 pagas.

En realidad la norma distingue dos posibilidades: o contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos. La norma no concede posibilidad de elección a la Administración para aceptar o denegar la solicitud pues bastará con que concurra una sola de ellas para que el solicitante pueda, si reúne el resto de los requisitos, obtener el visado.

A estos efectos, el actor acreditó ser titular de una cuenta en el entidad CaixaBank con un saldo a fecha 28/11/2017 de 28.244,07 € y que a fecha 02/12/2017 cuenta con un saldo de 27.788 €. Figura dado de alta como empresario autónomo desde julio de 2017 aunque presenta dos certificados como contribuyente correspondientes a los ejercicios 2015 y 2016 de los que resultan unos ingresos de 957.200 grivnas (30.447,23 €) y 1.395.005,87 grivnas (44.373,24 €) Como indicamos anteriormente el artículo 47.1 exige que el extranjero cuente con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicita o que acredite que cuenta una fuente de percepción periódica de ingresos y aquellos medios no constan acreditados a través de la documentación que refiere toda vez que el recurrente no cuenta con capacidad económica suficiente dado que el depósito no alcanza la suma mínima fijada reglamentariamente y no pueden considerarse sus rendimientos por trabajo toda vez que no consta que fuera a seguir percibiéndolos pese a no trabajar pues se desconoce si dichos ingresos se generar independientemente de su prestación de servicios o si ésta es necesaria para generarlos aunque, en todo caso, la capacidad de ahorro no resulta suficiente a la vista del saldo de las cuentas.

En definitiva, partiendo de lo expuesto y del resto de la documentación presentada, se concluye que el interesado no cumple todos los requisitos exigidos por la normativa aplicable al caso, y por ello se ha de desestimar el recurso presentado.



SEXTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazadas sus pretensiones sin que concurran motivos para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dichas cantidades, y ello en función de la índole del litigio y de la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Eulalia contra la resolución de fecha 5 de marzo de 2.018 dictada por la Embajada de España en Kiev que, en reposición, confirma la de 12 de enero de 2018.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía y conceptos expresados.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0579-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0579-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA