Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 934/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 221/2018 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
RECURSO:RAP 221/2018
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.
Magistrados Ilmos. Srs:
Dña. Rosario Vidal Mas
D. Edilberto Narbón Laínez D. Miguel Ángel Narváez Bermejo
Dña. Mercedes Galotto López
S E N T E N C I A NÚM 934/2019
En la ciudad de Valencia, a diecisiete de diciembre de 2019.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana el Rollo de apelación número 221/2018, interpuesto por el Procurador de los
Tribunales D M.ª AGOSTO VILLALONGA en representación de Baltasar contra la sentencia n.º 355/2017,
dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10de Valencia, de fecha 14 de noviembre de
2017, en el procedimiento abreviado 67/17, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto
contra la Resoluciónde Delegaciónde Gobierno de fecha 24 de octubre de 2016.Interviene como parte apelada
la SUBDELEGACION DE GOBIERNO DE VALENCIA, asistida del ABOGADO DEL ESTADO;siendo Ponente la
Magistrada Doña MERCEDES GALOTTO LOPEZ,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 10 de Valencia, procedimiento abreviado n.º 67/17, seguidos a instancia de Baltasar , contra la Resoluciónde Delegaciónde Gobierno de fecha 24 de octubre de 2016 que acuerda imponer la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada, se dicto sentencia n.º 355/2017 cuya parte dispositiva dice: ' Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Baltasar frente a la resolución mencionada en el encabezamiento de esta Sentencia declarando ajustada a derecho la referida resolución' .



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por el Procurador de los Tribunales D M.ª AGOSTO VILLALONGA en representación de Baltasar recurso de Apelación , siendo admitido a tramite , dándose traslado a la contraparte, la cual se persono en tiempo y forma.



TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 17 de diciembre

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la administración apelante impugna la la sentencia n.º 355/2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Valencia, de fecha 14 de noviembre de 2017, en el procedimiento abreviado 67/17, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de Delegación de Gobierno de fecha 24 de octubre de 2016.

La parte cuestiona la resoluciónimpugnada por entender que si concurren circunstancias de excepciónprevistas en la Directiva de retorno al haber acreditado la existencia de arraigo familiar en España .

Llego a España con toda su familia cuando contaba con siete años de edad y convive con su madre en Alacuas, acreditado a travésdel certificado de empadronamiento . Igualmente han existido relaciones laborales previas habiendo trabajado en varias empresas , acreditado con el certificado de empresa aportado junto con la demanda .

La sentencia de la instancia, tras reproducir parcialmente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la UniónEuropea de 23 de abril 2015, desestima el recurso contencioso administrativo por entender que: '... la normativa española que prevé la expulsión como alternativa a la multa en determinados casos queda desplazada, eliminando dicha posibilidad de sanción pecuniaria y quedando únicamente dos consecuencias posibles: A) La expulsión del extranjero en el que no concurren circunstancias que, con arreglo a la normativa española, le permitan obtener una autorización de residencia por la razón que sea (Arraigo, estudios, familiar de ciudadano comunitario, etc).

B) La atipicidad de la conducta del extranjero en que sí concurran las citadas circunstancias, el cual deberá por lo tanto regularizar su situación a través de la oportuna solicitud.

De lo anterior se desprende que la existencia de fundamento para una eventual regularización u obtención de autorización o tarjeta de residencia excluye la sanción, pues el interesado habría meramente cometido una irregularidad formal y no incurrido en el tipo sancionador propiamente dicho; pero debe igualmente señalarse que la revisión jurisdiccional de una resolución sancionadora no es el lugar apropiado para determinar tal derecho a la obtención de una autorización. Es por ello que debe partirse aquí de la realidad existente, y si conforme a la misma el demandante no ha obtenido ya la oportuna autorización o regularización, no por ello cabe declarar la posibilidad de obtener la misma a efectos prejudiciales cuando se enjuicia la sanción, dado que se estaría anticipando el juicio de un acto administrativo que no existe o que ya es objeto de revisión jurisdiccional ante otro juzgado con un resultado eventualmente distinto. Podría en su caso suspenderse por prejudicialidad homogénea ( Art. 43 LEC ) el presente litigio hasta la resolución del relativo a la autorización de residencia, pero no valorar aquí si le corresponde o no tal autorización. De lo que se concluye que debe reputarse ajustado a derecho el acto impugnado por cuanto el demandante no estaba a fecha de dictarse la expulsión en condiciones de obtenerla...'.



SEGUNDO.- Del expediente administrativo se desprende, y no se niega en el recurso de apelación, que el demandante, se encontraba en situación irregular si bien la parte invoca la existencia de arraigo.

La Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, establece que la aplicación de la misma habrá de llevarse a cabo teniendo en cuenta siempre las circunstancias del art. 5, principios a los que hay que dar el debido campo de actuación y eficacia; y dicha previsión puede ser vinculada a la del art. 6.4, según el cual el Estado podrá detener la salida en cualquier momento y conceder un permiso por razones humanitarias.

A tenor de lo dispuesto en el art. 6.1 de la Directiva ' Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.'.

En el art. 5 se recogen los supuestos de no devolución, por interés superior del niño vida familiar y estado de salud: ' Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) El interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.

Es cierto que el art. 6.4 de la Directiva contempla excepciones de esa índole, al disponer que ' Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el período de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.' En tal sentido hemos de traer a colación la STS, Scc.5ª, 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/2017 la cual, a la hora de valorar la aplicación del precepto señala la necesidad de precisar la propia jurisprudencia 'En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000', en cuanto que 'en sentencias 22 de diciembre de 2005, 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando ' la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006)'.Continúa refiriendo la citada STS 980/2018, tras identificar la cuestión a resultar esclarecida en tal recurso, a saber, 'consistente en ' determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' que 'Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas'. Reexaminada tal sentencia comunitaria por nuestro Alto Tribunal y alcanzada la conclusión de que ' lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' (FD 6º de STS, Sc 5ª 980/2018 ) .

A la vista del mencionado encuadre normativo o legal, y vista la procedencia de aplicar la expulsión u orden de retorno a los extranjeros en situación de estancia irregular, se trata de determinar si a la vista de la prueba practicada concurren las circunstancias de arraigo familiar apreciadas en la sentencia apelada que enerven la expulsión decretada.

Sobre esta cuestión la Sala discrepa de las apreciaciones y valoraciones expuestas y razonadas en la sentencia apelada , entediendo que, a la luz de la prueba documental acompañada por la parte si cabe apreciar arraigo familiar, social y la integración del extranjero en nuestra sociedad, sistema educativo y de convivencia .En consecuencia, conforme al artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, al adoptar la decisión de retorno deben tenerse también en cuenta esas circunstancias. Ello implica que no sólo los supuestos de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva permiten no adoptar una decisión de retorno (la expulsión en nuestro ordenamiento), sino que debemos tener 'debidamente en cuenta' el interés superior del niño, la vida familiar (el arraigo familiar en nuestro ordenamiento), y el estado de salud del extranjero, para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, la cual está prevista en nuestra Ley.

Pues bien, en nuestro asunto resulta debidamente acreditado el arraigo familiar: - reside en España desde los siete años.

- convive con su madre, residente de larga duración en Alacuás CALLE000 (docs. 2 y 3), y su abuela también residente legal.

-fue titular de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, caducada en 2016 - acompaño certificado de empresa acreditativo del trabajo realizado durante el tiempo que fue titular de autorización de residencia durante 2015, como montador de estructuras metalicas.

Respecto a la reseña policial se aportó en la vista copia de sentencia absolutoria El recurso debe ser estimado.



TERCERO.- El articulo 139 de la Ley de la JurisdicciónContencioso administrativa establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, por lo que no procede la imposición de las costas Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1.-La estimación del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D M.ª AGOSTO VILLALONGA en representación de Baltasar contra la sentencia n.º 355/2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 10de Valencia, de fecha 14 de noviembre de 2017, en el procedimiento abreviado 67/17, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de Delegación de Gobierno de fecha 24 de octubre de 2016, resolucion que se anula 2- NO se verifica condena en costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.