Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 94/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 281/2017 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

APELACIÓN 281/17
SENTENCIA N.º 94
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Lucia Deborah Padilla Ramos
En Valencia, a 15 de febrero del año 2019.
Visto el recurso de apelación nº 281/17 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Teresa Pérez
Orero, en nombre y representación de Rodolfo , asistido por el letrado D. Luis Bajo García, contra la Sentencia
nº 140/17, de 10 de abril, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 380/15, tramitado por el juzgado
de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante , sobre licencia de obras. Ha comparecido como apelado el
Excmo. Ayuntamiento de Benidorm, representado por el procurador D. José Antonio Peiro Guinot y defendido
por el letrado D. Victor Francisco Diaz Sirvent.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 13, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia en cuestión, desestima el recurso contencioso administrativo planteado contra una resolución de 6 de mayo 2015, de la concejalía de urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Benidorm, (Alicante), número 2690/2015, por la cual se acordó denegar la licencia, (tramitada bajo el número de expediente NUM000 ), a un proyecto básico de cuatro viviendas unifamiliares, a construir en la calle de Nápoles número quince.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia valora las diversas pruebas practicadas y en este sentido realiza las siguientes observaciones sobre la extensa prueba pericial, aludiendo concretamente a a los siguientes informes negativos: 1º.- Informe judicial del perito arquitecto Humberto que pone de manifiesto, ' La imposibilidad otorgar la licencia para urbanizar en un suelo clasificado como no urbanizable. Es más, el hecho de que el suelo del recurrente sea colindante con suelo urbano, no lo convierte por sí solo en suelo urbanizable ' 2º.- Valora seguidamente, dentro del expediente administrativo, el informe del ingeniero técnico en topografía Don Guillermo que afirma que: ' el proyecto se localizan suelo no urbanizable común, y que sobre ese mismo suelo ya se autorizó y edifico una vivienda unifamiliar de 500 m² aprobada por la comisión municipal de gobierno el 29 de julio de 1994, sobre una parcela de 10.000 m... La parcela está afectada en parte por una condición ambiental relativa al plan territorial forestal, que es competencia de la Generalitat valenciana ' 3º.- Valor además, el informe del arquitecto municipal Don Leon de fecha 9 de julio 2014 que puso de manifiesto: ' se trata de una parcela ubicada suelo urbanizable común y que tampoco cumple las condiciones de la ley urbanística valenciana para ser considerada solar. Y que según su consideración como arquitecto, la parcela no está integrada en una unidad urbana (esto es, no forma parte de la manzana), tratándose de la parcela que tiene tan sólo cuatro metros de fachada como tenía que tener un mínimo de 20 para ser una parcela edificable. Se trata de una parcela afectada por el plan territorial forestal de la comunidad valenciana así como también por el plan supramunicipal sobre inundaciones ' 4º.- Analiza la sentencia un informe elaborado por el arquitecto municipal Don Erasmo que precisamente pone de manifiesto que: ' la parcela no está integrada en una mayor van a ir que, por tanto, no cumple con los requisitos establecidos en los artículos 10:11 de la ley autonómica 16/2005 de 30 de diciembre, pues se trata de una parcela que no tiene frente de fachada la calle, porque existe un pasillo que es un camino para acceder a la parcela por medio de otra. Insistió también el testigo que la sección en la parcela a los planes autonómicos citados y que en realidad, el suelo es una ladera del parque natural de la sierra Gelada; de manera que en la actualidad, ni siquiera podría otorgase licencia de obras, ya que sería necesario una evaluación de impacto ambiental, dado que se trata de una parcela y edificable.

5º.- Analiza seguidamente la sentencia un informe del ingeniero técnico municipal Don Eulogio elaborado el 25 de julio 2014 poniendo de manifiesto que el proyecto presentado no cumple las condiciones terminadas hasta entonces por vigente ley autonómica 10/2004. Y que los servicios con los que cuenta no podría abastecer en ningún caso las parcelas colindantes .

Todos los informes analizados y que se citan en la sentencia, fueron ratificados por sus autores en el acto del juicio 6º.- Analiza también la sentencia el informe elaborado por el arquitecto superior Don Fausto , respecto del que afirma ' no puede ser tomado en consideración, ya que él mismo tiene ninguna virtualidad el presente procedimiento, ya que no coincide el número de policía con el de la parcela propia del demandante. Se trata de más de un informe que adolece de inexactitudes, ya que clasifica como suelo urbano en contra de la realidad del plan General de ordenación urbana de Benidorm y de los informes técnicos municipales, los cuales ponen de manifiesto que la parcela situada la calle de Nápoles número quince, es suelo no urbanizable, que no esta integrado en la malla urbana. Valoraciones que este juzgado mantiene y asumir como propias ' Añade por otra parte y la sentencia recurrida que el hecho de que su hubieran interpuesto contribuciones especiales para sufragar el coste determinados servicios, no reconvierte al suelo de no urbanizable en urbanizable, ni lo clasifica como tal, ya el beneficio que la contribución significa lo es para la construcción y edificada antes aprobarse el plan General de ordenación urbana de Benidorm, que consumió todo el aprovechamiento urbanístico posible como tal .



TERCERO. - La actora, motivos de su recurso articulado siguientes: 1º.- Alega en primer lugar violación del principio de igualdad porque existe una sentencia que afecta una parcela situada la misma calle de Nápoles, a una distancia de unos 300 metros, en la que claramente se concluye que la calle de Nápoles cuenta con todos los servicios urbanísticos y que dichos servicios urbanísticos, fueron implantados por el proyecto de urbanización en la Subzona C. Entiende, que los mismos criterios que se articulan esta sentencia, deben ser extendidos al supuesto de autos.

2º.- Pone de manifiesto que los actores se vieron afectados por unas contribuciones especiales de manera que formaron parte del área de reparto del proyecto de urbanización, porque son sujetos beneficiados de forma ' directa e importante ' por las obras de urbanización de la instalación de servicios. No puede decirse, que el pago de contribuciones especiales y la inclusión de la parcela en un proyecto de urbanización, sea una cuestión inocua, sino que claramente, determina la obtención de los servicios urbanísticos, para que la parcela sea considerada como suelo urbano.

3º.- Dice seguidamente que, la pruebas han valorado de manera errónea la situación, pues la parcela consta de todos los servicios, (red de suministro de energía eléctrica, red abastecimiento debo potable, red alcantarilla de aguas residuales y pluviales, red de alumbrado público, pavimentación; vial asfaltado en la calzada para el tráfico rodado, encinta do de aceras peatonales y pasos peatonales; red de servicios de telecomunicaciones). Por ello concluye que la parcela debía ser considerada como 'suelo urbano o urbanizado y reúne y a la condición de solar' 4º.- Por otra parte pone de manifiesto un que la sentencia realiza una serie de consideraciones incorrecta sobre los siguientes extremos: 4º a.- Considera que no esté recibo que en la instancia no se tome en consideración la prueba pericial, a pesar de su inicial independencia, que clarísimamente pone de manifiesto que la parcela tiene todos los servicios urbanísticos.

4º b.- Igualmente señala que la sentencia es incorrecta cuando afirma que de hecho la parcela no tiene acceso a la calle de Nápoles. Esta cuestión jamás se planteó la instancia, sino lo que se discutía el así la parcela tenía frente de fachada o no a la calle de Nápoles y en concreto si los cuatro metros que tiene aproximadamente y que se corresponden con el acceso rodado por el cual se accede la misma, son suficientes para la consideración de 'tener frente de fachada la calle de Nápoles'. No se está cuestionando el acceso, que desde luego existe, sino si es acceso puede considerarse como fachada a los efectos de la obtención de la licencia 4º c.- Igualmente se critica las afirmaciones de la sentencia de que la parcela se encuentra desligado de la trama urbanística ya existente lo que incumple lo dispuesto en el artículo 21 de la ley 7/2015 del suelo y rehabilitación urbana 4º d.- El hecho de que el parte del suelo estuviera sujeto o afectó a un plan de acción forestal, es de competencia supramunicipal y no del ayuntamiento, por lo que ningún informe elaborado por el ayuntamiento podría tener Valor alguno en este sentido; de hecho, se le dio traslado la consellería y afirma la actora que, no se manifestó nada al respecto por parte de la administración autonómica.



CUARTO.- A la administración municipal deriva de la prueba las siguientes conclusiones: 1º.- La parcela está calificada como suelo no urbanizable común, circunstancia ésta que no es discutida por ninguna de las partes.

2º.- La finca, aunque posee todos los servicios básicos de agua, luz, alcantarillado etcétera, para la construcción que actualmente posee, aquellos no serían suficientes para extenderlos a todos los terrenos colindantes con la Calle de Nápoles, sí todos ellos fuesen reclasificados como suelo urbano, (al extenderse como un 'mancha aceite').

3º.- La ley y jurisprudencia exigen además, que el terreno está integrado la malla urbana, es decir, que tenga viales perimetrales. Los arquitectos municipales en el informe sobre vinculante para la dirección General de evaluación ambiental y territorial, ponen de manifiesto que, dicho terreno, no se encuentra integrado en la 'malla urbana' 4º.- La parcelas está afectada por los planes de acción territorial ambiental tanto por el plan territorial forestal, como por el plan sobre prevención del riesgo de inundaciones lo que exigiría, para poder clasificar el terreno, un informe favorable de la Consellería competente, como pusieron de manifiesto los técnicos municipales.

5º.- El terreno no se encuentran las mismas circunstancias que el afectado por la sentencia portada por la demanda por la demandante, entre otras cosas, no cumple con la fachada mínima exigible, lo que ha quedado acreditado por la prueba practicada.

6º.- El suelo urbano sólo llega allí hasta dónde llega los servicios urbanísticos que se han realizado para la atención de una zona urbana determinada, y ' ni un metro más allá '. Lo que se pretende, afirmar ayuntamiento, es evitar el crecimiento incontrolado del suelo urbano, con el simple criterio de su proximidad a los servicios establecidos por el esfuerzo urbanizador ajeno, con la quiebra del principio de que distribución, ya que si se permitiera sin más la que reclasificación de suelo urbanizable urbano, se consentiría al actor dar un salto cualitativo al introducirse en el suelo urbano consolidado sin cumplir con los deberes y cargas urbanísticas que le afectan.

7º.- El hecho de que la parcela hubiera estado afectó las contribuciones especiales de la Subzona C, Fase segunda de Benidorm, no convierten en solar un suelo no urbanizable. En este punto, el ayuntamiento pone de manifiesto que ' aunque se trate de un terreno no urbanizable, tenía legalizado la construcción desde antes del aprobación del plan General de Benidorm, que había consumido todo aprovechamiento urbanístico como tal, (dos por cien de la finca). Igualmente, la liquidación que se giró al interesado, fue de menor importe que al resto de los contribuyentes, al ser terreno urbanizable, es decir, se consideró dicha circunstancia en el importe de las contribuciones especiales, sin que su aportación a la mejora de sus servicios pueda considerarse como factor de transformación en la calificación y clasificación del suelo .



QUINTO.- La sala siempre mantenido el principio del respeto a la valoración de la prueba practicada en la instancia salvo que se haya acreditado su incongruencia o irracionalidad.

Tanto el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 como el artículo 348 de la vigente Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , establecen la valoración de los dictámenes periciales ' según las reglas de la sana crítica ', lo que no significa otra cosa sino que las conclusiones de los peritos deben ser examinadas depurando sus razonamientos ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1.988 ), ponderándose atendiendo a su fuerza convincente ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1.989 , 3 de octubre de 1.990 o 31 de mayo y 5 de junio de 1.991 , análoga de 30 de junio de 1.994 ), y es que la prueba pericial no es una prueba tasada, sino de libre apreciación por el Tribunal según las reglas de la sana crítica ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1.991 ).

Ello implica que, en principio, cabe respetar la valoración realizada por el Juez, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre , 6 de octubre o 19 de noviembre de 1.999 22 de enero o 5 de febrero de 2.000 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( sentencias del Alto Tribunal de 30 de Enero , 27 de Marzo , 17 de Mayo , 19 de junio y 18 de octubre de 1.999 , 22 de enero y 5 de mayo de 2.000 , etc.). O, como está declarando reiteradamente esta Sección, en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación Obran en los autos cinco informes contrarios a la pretensión del actor emitidos por Don Humberto ; Don Guillermo ; Don Leon ; Don Erasmo ; y Don Eulogio ; que ponen de manifiesto, por diversos motivos, la improcedencia de conceder la licencia al actor. Todos ellos han sido valorados en la sentencia y también el emitido por Don Fausto respecto del cual afirma que no tiene ninguna virtualidad.

Así las cosas, resulta claro que las alegaciones de la apelante son meras discrepancias subjetivas respecto de lo afirmado por el Juez, no acreditativas de ningún error por parte de éste, especialmente, si tenemos en cuenta que la explicación que se contiene en la sentencia apelada es prudente, razonable, detallada y cuidadosa, sin que desconozca las distintas manifestaciones contenidas en el dictamen pericial, que, no obstante, va precisando en relación con los demás datos que obran en el expediente administrativo, y precisamente, también, con el resto de las pruebas practicadas, que no olvidemos se materializaron con suficiente contradicción, y consiguientemente, integran valoraciones sobre los hechos que no pueden ser desconocidas. Máxime se tienen en cuenta las conclusiones a las que llega el perito judicial, nombrado precisamente para emitir dictamen, del que puede clarísimamente presumirse con fundamento una manifiesta objetividad que en sus conclusiones llega a afirmar lo siguiente: 'De acuerdo con las condiciones de suelo urbano y solar edificable, según las definiciones de la LUV y LOTUP, conceptualmente, sí se podría considerar el mismo criterio para la parcela que nos ocupa y asimilar la los criterios de suelo urbano residencial que establece la modificación puntual número doce del plan General de ordenación urbana' Debe observarse que en este caso, el perito no hace afirmación categórica, sino simplemente afirma simplemente que, ' podría considerarse ', como ' suelo urbano residencial ' .; esto es, ni lo califica como solar, ni siquiera se atreve a calificarlo como consolidado, simplemente lo llama ' urbano residencial ', que desde luego, (por su generalidad e inespecificidad), no es una calificación urbanística o una categoría, que derive de la norma aplicable , que en este caso es la LUV.

Pero además, añade seguidamente que: ' pero dada la morfología de la parcela, con un carril de acceso muy estrecho la calle de Nápoles, no cumpliría el frente mínimo de parcela de la zona de ordenación VU-5ª, que estableció frente mínimo de 50 metros. Por tanto, se debería recurrir a otra figura urbanística, común estudio de detalle un proyecto de reforma interior para poder materializar la parcela en cuestión de acuerdo con los criterios de la modificación puntual doce del plan General de ordenación '. Es pues, el propio perito judicial el que determina la imposibilidad de obtener licencia , pues la parcela carece de fachada suficiente a la calle de Nápoles.

Esta conclusión del perito judicial es más que suficiente a los efectos estos autos, puesto que de ella clarísimamente se desprende la improcedencia de la licencia solicitada, ya que indudablemente, de acuerdo con el criterio que se pone de manifiesto en ese informe, la parcela, aunque pudiera disponer de todos los servicios urbanísticos y en consecuencia, pudiera ser calificada como suelo urbano, no puede ser considerada como solar, y consiguientemente, no es susceptible de edificación, porque incumple una norma urbanística, concretamente, la referida la fachada ya que, propiamente, no dispone de fachada a la calle de Nápoles; de la que está separada, y conectada exclusivamente con un acceso, que se verifica a través de un estrecho carril de más de 60 metros de longitud y poco menos de cuatro metros de anchura. Así las cosas, el actor, nunca podría haber obtenido la licencia, porque su parcela, no tiene los metros necesarios de fachada a la única vía pública, que pueda tener la consideración de perimetral y que este urbanizada. Por esta circunstancia, el actor no ha recurrido la desestimación presunta por silencio, ya que sabía perfectamente, que no podría obtener licencia, porque incumplía categóricamente los metros de fachada mínimos, que debiera poseer su parcela para la obtención de la licencia que solicitaba.



SEXTO.- Además, debemos hacer las siguientes apreciaciones: 1º.- A pesar de que exista una sentencia que afecte a la calle de Nápoles en sentido parecido a lo que postula el actor, esto no quiere decir que la denegación de la licencia, que solicita, viole el principio de igualdad; ya que para que dicha violación se produzca, será necesario que entre los supuestos que se consideren exista una similitud de razón, de manera que, los supuestos de hecho de uno, deben ser idénticos a los del otro; debe producirse una situación de paridad fáctica; para que podamos extrapolar la consecuencia jurídica; cosa que desde luego, no parece que se den el supuesto de autos, ya que como hemos dicho, la actora no disponía de los metros necesarios de fachada para que su suelo pudiera merecer la consideración de solar.

2º.- Las contribuciones se giran al actor, como titular de suelo no urbanizable, afectado por los servicios que se implantan, pues explica la sentencia y también la administración municipal que, en la parcela en cuestión, en los años 90, se autorizó una vivienda unifamiliar, en suelo no urbanizable, que disponía de todos los servicios, por eso la mejora de esos servicios beneficia especialmente al actor, pero esto no implica que su suelo, de no urbanizable, pase ser considerado como urbano consolidado por la urbanización y consiguientemente solar.

3º.- Es cierto, que la calle de Nápoles dispone de todos los servicios; pero también es cierto, que el actor no tiene fachada a la calle de Nápoles. Según hemos visto y de la prueba practicada se desprende que, el actor lo que dispone es de un acceso, de poco más de cuatro metros de ancho y de 60 metros de longitud, (perpendicular a la calle de Nápoles), integrado entre dos propiedades, que no puede considerarse fachada a efectos urbanísticos, ni en consecuencia, puede entenderse que su suelo, a estos efectos, sea susceptible de la edificación que pretende.

La norma aplicable al supuesto que se considera, dado lo previsto en la disposición a transitoria primera referida al régimen de los procedimientos es, como hemos dicho, la ley urbanística Valencia, ley 16/2000, de 30 de diciembre , y según dispone su artículo 10, el suelo que se considera, ni es un solar, (pues no tiene las condiciones adecuadas para soportar aprovechamiento que le asigne la ordenación , artículo 11 de la ley urbanística valenciana ), ni está integrado dentro de una manzana o unidad urbana equivalente, (puesto que no existe una superficie, la que conforme la manzana, integrada por vías públicas, ya existentes o previsibles por un plan, que le sean perimetrales). Se trata de un suelo no urbanizable, que continua teniendo esta naturaleza, en el que, en un momento, (allá por los años 90), excepcionalmente, se autorizó la construcción de una vivienda unifamiliar, que agotó, por esta circunstancia, toda su edificabilidad.

Estas circunstancias determinan que, el actor, no tenga derecho la obtención de la licencia que solicita, en los términos que la solicita.

SÉPTIMO.- Todo ello a determina la integra desestimación del recurso; con expresa imposición al apelante de las costas causadas, en virtud de lo establecido en el Artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción que se fijan en la suma de1.000 €.

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 281/17 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Teresa Pérez Orero, en nombre y representación de Rodolfo , asistido por el letrado D. Luis Bajo García, contra la Sentencia nº 140/17, de 10 de abril, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 380/15, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante , sobre licencia de obras, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a).- Desestimar el recurso de Apelación formulado.

b).- Confirmar la sentencia dictada.

c).- Todo ello, con expresa imposición al apelante de las costas causadas, en los términos expuestos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D .

Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.