Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 941/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1735/2013 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera.
Procedimiento Ordinario 1735/2013
N.I.G.: 46250-33-3-2013-0004070
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. Luis Manglano Sada.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. Rafael Pérez Nieto
D. José Ignacio Chirivella Garrido
Dª. Mª Belén Castelló Checa.
SENTENCIA núm. 941/2017
Valencia, veintiuno de julio de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, los autos del presente recurso contencioso administrativo número
1735/2013, interpuesto por ROCA BAJA SL, representada por el Procurador Sr. Llópis Aznar, contra el Tribunal
Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, representado y dirigido por el Abogado del
Estado.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 3 de julio de 2013, por la actora se interpuso en tiempo y forma recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 22 de marzo de 2013, por la que se desestima la reclamación económico- administrativa NUM001 y acumulada NUM002 , formuladas por la actora respectivamente contra el acuerdo de liquidación por Impuesto sobre Sociedades ejercicio 2006 y 2007 de fecha 25 de octubre de 2011, por importe de 18.487,68 euros, minorando el importe de los gastos fiscalmente deducibles como consecuencia de la deducción por parte de entidad de facturas expedidas por un determinado proveedor, al no haber acreditado que se correspondan con servicios reales, así como contra el acuerdo de resolución de procedimiento sancionador derivado del anterior, de fecha 25 de octubre de 2011, por la comisión de la infracción tributaria muy grave del artículo 191 de la LGT , por importe de 17.860, 72 euros.

Una vez admitido a trámite el recurso y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que hizo en fecha 4 de marzo de 2014, donde tras exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes terminó suplicando que dicte: 'sentencia por la que.

1º) Se anule la resolución impugnada, así como la liquidación y sanción de la que trae causa.

2º) Se impongan las costas a la Administración demandada.'

SEGUNDO .-Se dio traslado al Abogado del Estado para que contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito presentado en fecha 6 de mayo de 2014, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes y suplicando que se dicte sentencia por la que se declare la conformidad a Derecho de la resolución impugnada de adverso, absolviendo a la Administración del presente recurso, imponiendo las costas a la parte recurrente.



TERCERO. - Mediante decreto de fecha 6 de mayo de 2014 la cuantía del recurso se fijó en 36.348,40 euros.



CUARTO .- Habiéndose solicitado y acordado el recibimiento del procedimiento a prueba, y una vez celebradas las pertinentes, se presentaron los escritos de conclusiones y se declaró el pleito concluso, señalándose para votación y fallo el día 19 de julio de 2017, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituyen el objeto del presente recurso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 22 de marzo de 2013, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa NUM001 y acumulada NUM002 , formuladas por la actora respectivamente contra el acuerdo de liquidación por Impuesto sobre Sociedades ejercicio 2006 y 2007 de fecha 25 de octubre de 2011, por importe de 18.487,68 euros, minorando el importe de los gastos fiscalmente deducibles como consecuencia de la deducción por parte de entidad de facturas expedidas por un determinado proveedor, al no haber acreditado que se correspondan con servicios reales, así como contra el acuerdo de resolución de procedimiento sancionador derivado del anterior, de fecha 25 de octubre de 2011, por la comisión de la infracción tributaria muy grave del artículo 191 de la LGT , por importe de 17.860,72 euros.

La resolución impugnada desestima la reclamación señalando que la reclamante se ha limitado a manifestar su disconformidad con el acuerdo de liquidación y con el sancionador, pero sin efectuar alegación alguna ni aportar documento alguno que avale su pretensión, no habiendo desvirtuado los criterios de la Inspección.

En relación con el acuerdo sancionador, refiere que la falta de ingreso de la deuda tributaria, deriva de la deducción de gastos cuya realidad no ha podido ser acreditada, mediante la utilización de facturas falsas, conducta que es punible y sancionable, siendo que la infracción es muy grave al haberse utilizado medios fraudulentos, pues el obligado tributario empleó, para deducir el gasto, facturas, justificantes u otros documentos falsos o falseados, con una incidencia superior al 10% de la base de la sanción.



SEGUNDO .- La parte actora articula la pretensión estimatoria de la demanda, alegando, en síntesis; -Prescripción.

Las actuaciones se ciñen al Impuesto sobre Sociedades ejercicio 2006, se iniciaron el 13 de enero de 2010 y finalizaron el 18 de noviembre de 2011. Conforme los artículos 66 , 67 y 150 de la LGT , el plazo de prescripción para liquidar cuenta desde el 25 de julio de 2007 y se gana el 25 de julio de 2011, siendo que la interrupción de la prescripción que vino a suponer el inicio de las actuaciones el 13 de enero de 2010 no ha surtido efecto por haberse demorado el plazo previsto en el artículo 150 de la LGT , once meses más de lo previsto, por lo que ha prescrito la facultad de liquidar el 2006.

Las actuaciones se han extendido 343 días durante el año 2010 y 322 durante el 2011, un total de 665 días, cuando la regularización respecto los ejercicios 2006 y 2007, se redujo a rechazar como deducible una sola factura de Beninova Construcciones SL, por 45.000,00 euros por razón de la intervención en la mediación de compraventa de terrenos.

El actuario fija los días de dilación en 376, pero la actora discrepa pues solo admitiría 125 días, los otros 286 no cabe admitirlos pues se basan en la documentación incompleta.

Añade que desde el 12 de febrero de 2010 hasta el 25 de enero de 2010, fecha final del cómputo de los 286 días de dilación, se han extendido seis diligencias con los que no puede entenderse que estaban paralizadas, siendo que del propio acuerdo de liquidación, se desprende que el retraso proviene de no facilitar los justificantes de dos préstamos en 2007, que nada tiene que ver con la regularización de 2006.

Señala que la dilación de 14 días por no aportar unos movimientos de cuentas de 2005 y la de 59 días por haber tardado en remitir varias cuentas corrientes y sus extractos, no pueden reputarse como tal, ya que las actuaciones han seguido su ritmo.

Concluye que a los días hábiles de la Inspección de 289 días, hay que añadirle los 59 y 14 señalados antes, que suman 352, y a estos los 286 por retraso en la aportación de documentación que no son dilaciones, lo que suma 638 días de actuaciones inspectoras.

-Fondo del asunto, falta de motivación, y de prueba.

Invoca la infracción de los artículos 105 , 106 y 108 de la LGT , respecto las presunciones, al entender que no concurre en el caso de autos el enlace preciso y directo, siendo que se va a acreditar mediante testifical la realidad de la operación.

Sostiene que el actuario analiza la factura que contiene la comisión pagada por una operación respecto de un terreno adquirido a Banderas Gestión Inmobiliaria SL por 2.855.314,00 euros, y tras contrastar el medio de pago, pagaré ingresado en la cuenta de la comisionista, califica de dudosa la operación, pues en la compraventa figuran dos entidades adquirentes, la recurrente ROCA BAJA SL, y otra del grupo, PLAYA DE PERLAS SL, y como la finca se compra en un 30% para la primera y 70% para la segunda, se rechaza el gasto en su totalidad, rechazando la explicación de la participación de PLAYA DE PERLAS SL que facilitaría la financiación bancaria.

-Respecto el acuerdo sancionador, alega falta de motivación, refiere que transcribe determinadas generalidades sobre la antijuridicidad y tipicidad, sin que concurra análisis concreto de la culpabilidad.

Añade que la prueba de culpabilidad se hace más exigible cuando se imputa a la recurrente la utilización de medios fraudulentos, y la culpa a título de dolo.

Alega que el acuerdo sancionador se reduce a imponer una sanción por el mero hecho de haberse obtenido una cuota diferencial, dando por sentada la culpabilidad, por no proceder el sujeto pasivo a una interpretación razonable de la norma, forma de imposición de sanciones que ha sido rechazada por esta Sala.

Concluye que no procede aplicar medios fraudulentos conforme el artículo 184.3 de la LGT , pues no se ha probado que se hayan empleado facturas falsas, y tampoco procede aplicar el 205 de incremento parcial por perjuicio económico, pues resulta contrario a derecho al ser un elemento integrante del tipo.



TERCERO .- El Abogado del Estado argumenta su pretensión desestimatoria de la demanda alegando en síntesis; -Por lo que respecto al plazo de duración de las actuaciones inspectoras, como justifican tanto el acta como el informe de disconformidad la interrupción de las actuaciones inspectoras está justificada.

El inicio de las actuaciones fue el 13 de enero de 2010, y en el cómputo del plazo de duración debe atenderse a los motivos de interrupción que se detallan en el acta, siendo el total de los días de dilación 376, debidamente motivados por la Inspección, no habiéndose superado el plazo de 12 meses y no concurriendo la prescripción invocada.

-Respecto la falta de motivación y prueba, el acuerdo de liquidación se basa en considerar que los gastos de explotación contabilizados y las cuotas de IVA soportados correspondientes a determinadas facturas recibidas de determinados proveedores se corresponden con operaciones ficticias, por lo que no resultan deducibles en el Impuesto sobre Sociedades, es decir, la Inspección procede a regularizar los gastos deducidos por el obligado tributario correspondientes a las facturas recibidas de la entidad Beninova Construcciones SL, minorándolos en la cuantía correspondiente a dicha factura al haber quedado demostrado que su creación es una ficción, siendo que la actora manifiesta su disconformidad pero no aporta documento alguno que avale su pretensión, ni ha desvirtuado el criterio de la Inspección.

-Respecto la procedencia de la sanción, la conducta de la reclamante de falta de ingreso de la deuda tributaria deriva de la deducción de gastos cuya realidad no ha podido ser acreditada, mediante la utilización de facturas falsas, conducta que es punible y sancionable.

En el presente caso cabe apreciar la agravante de utilización de medios fraudulentos, al haberse empleado facturas falsas para la deducción de unos gastos.

Carece de razón la actora cuando alega la falta de motivación del acuerdo sancionador, siendo que conoció detalladamente los motivos del expediente sancionador como lo demuestran los recursos que interpuso.



CUARTO .- Empezaremos por analizar las alegaciones efectuadas por el actor en relación con el acuerdo de liquidación, resultando que todas ellas han sido analizadas en la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 12 de julio de 2011, dictada en el recurso 1736/2013 , interpuesto por la misma actora en relación con la liquidación por IVA 4T 2005 a 2007, cuyo procedimiento Inspector se ha tramitado de manera conjunta con el Impuesto sobre Sociedades objeto del presente recurso, donde se ha desestimado tanto la prescripción como las alegaciones sobre el fondo, en base a los siguientes fundamento, que por ser de plena aplicación al presente recurso pasamos a reproducir: ['Comenzando por la referida prescripción del derecho de la administración a practicar la liquidación, decir que las actuaciones se iniciaron el 13-1-10, practicándose la notificación de la liquidación en fecha 18-11-11, habiendo tenido una duración de 656 días, y la administración le imputa al obligado dilaciones por 376 días; la recurrente viene a discutir la imputación que hace la administración a la interesada de la dilación de 286 días transcurridos desde el 12-2-10 al 25- 11-10 por retraso en la aportación de determinada documentación. Pues bien si analizamos la diligencia de 27-1-10 consta que se requirió a la interesada que aportara documentación referida a determinados prestamos (cuestión que no afecta al IVA) y sobre las facturas libradas por Ejojuma y por Beninova, que sí es objeto de la inspección referida al IVA. Consta en esa misma diligencia la aportación de la factura emitida por Beninova nº5/15; en diligencia de fecha 21-5-10 el obligado aporta otra de las facturas solicitadas (la nº NUM007 ) y refiere no disponer de las pruebas de las otras operaciones. Consta por otra parte en la diligencia de fecha 29-7-10 requerimiento al interesado para identificar el solar de la factura NUM007 ; en la diligencia de fecha 25-11-10 el obligado realizó alegaciones sobre dicha factura, siendo requerido de más datos que se comprometió a remitir por correo; de todo lo dicho debemos entender que las dilaciones le son imputables al interesado toda vez no cumplimentó desde un principio todos los datos requeridos por la administración, debiendo recordarse que el artículo 102 del RD 1065/2007, de 27 de julio , por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, regula el cómputo de los plazos máximos de resolución: '1...

2. Los períodos de interrupción justificada y las dilaciones por causa no imputable a la Administración no se incluirán en el cómputo del plazo de resolución del procedimiento, con independencia de que afecten a todos o alguno de los elementos de las obligaciones tributarias y períodos objeto del procedimiento.

3....

4. Los períodos de interrupción justificada y las dilaciones por causa no imputable a la Administración deberán documentarse adecuadamente para su constancia en el expediente.

5. A efectos del cómputo del plazo de duración del procedimiento, los períodos de interrupción justificada y las dilaciones por causa no imputable a la Administración se contarán por días naturales.

6. El obligado tributario tendrá derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 93 de este reglamento, a conocer el estado del cómputo del plazo de duración y la existencia de las circunstancias previstas en los artículos 103 y 104 de este reglamento con indicación de las fechas de inicio y fin de cada interrupción o dilación, siempre que lo solicite expresamente.

7. Los períodos de interrupción justificada y las dilaciones por causa no imputable a la Administración no impedirán la práctica de las actuaciones que durante dicha situación pudieran desarrollarse'.

El artículo 104.a) RGIT establece las dilaciones por causa no imputable a la Administración: 'A efectos de lo dispuesto en el artículo 104.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , General Tributaria , se considerarán dilaciones en el procedimiento por causa no imputable a la Administración tributaria, entre otras, las siguientes: a) Los retrasos por parte del obligado tributario al que se refiera el procedimiento en el cumplimiento de comparecencias o requerimientos de aportación de documentos, antecedentes o información con trascendencia tributaria formulados por la Administración tributaria. La dilación se computará desde el día siguiente al de la fecha fijada para la comparecencia o desde el día siguiente al del fin del plazo concedido para la atención del requerimiento hasta el íntegro cumplimiento de lo solicitado . Los requerimientos de documentos, antecedentes o información con trascendencia tributaria que no figuren íntegramente cumplimentados no se tendrán por atendidos a efectos de este cómputo hasta que se cumplimenten debidamente, lo que se advertirá al obligado tributario, salvo que la normativa específica establezca otra cosa c) La concesión por la Administración de la ampliación de cualquier plazo, así como la concesión del aplazamiento de las actuaciones solicitado por el obligado, por el tiempo que medie desde el día siguiente al de la finalización del plazo previsto o la fecha inicialmente fijada hasta la fecha fijada en segundo lugar ', De todo ello concluimos que el procedimiento tuvo una duración inferior a los doce meses, habiéndose interrumpido la prescripción del derecho a liquidar el IVA del 2005 y 2006, comenzando el plazo de prescripción del cuatro trimestre del 2005 el 30 de Enero de 2006, y toda vez el procedimiento de inspección se inició el 13-1-10, no ha prescrito la acción de la administración.

Entrando al fondo del asunto, tenemos que el objeto del debate se centra en dirimir si las facturas discutidas, cuatro correspondientes a la mercantil Enojona y dos emitidas por la mercantil Beni nova se corresponde o no con operaciones reales, considerando la inspección que pese a existir un contrato privado suscrito con esta última, la existencia de unas facturas y uno pagos, ello carece de entidad suficiente para concluir que se prestó por las emisoras de las facturas unos servicios reales que dan cobertura a las facturas cuyo IVA pretende deducirse el recurrente.

En cuando a la relación contractual entre la aquí recurrente y Enojona, quien emitió cuatro facturas en 2005, de 191.093,44€, 208.230,56€,379.447,68€ y 133.893 €, Las tres primeras, tienen como concepto: Obra Residencial Posidonia, saneado, relegado y revoco de cemento, preparación para recibir mortero mono capa en fachadas, vallas de separación de jardines y solárium, y valla exterior de la urbanización, y la cuarta, tiene como concepto la intermediación de la compra-venta de apartamentos en la ciudad de Ibiza, de la promoción Residencial Posidonia. La mercantil E.JORGE JUAN MARCOS SL (EJOJUMA SL), es una sociedad unipersonal, cuyo socio y administrador único es Leovigildo , con NIF NUM000 . Dicha entidad ha estado en comprobación en esta Dependencia, habiéndose puesto de manifiesto hasta el momento que esta persona es administrador de derecho, siendo el administrador de hecho otra diferente. También se ha puesto de manifiesto la facturación irregular realizada por la entidad.

Su objeto social es el de la construcción, promoción y compraventa, así# como la albañilería y pequeños trabajos de construcción. Figura dada de alta en el epígrafe 631 'Intermediarios del comercio' de las tarifas del Impuesto sobre actividades económicas, desde el 26-12-2002.

La sociedad no presenta declaraciones por el Impuesto sobre Sociedades desde el ejercicio 2004.

Tampoco presenta los correspondientes resúmenes anuales del Impuesto sobre el Valor Añadido a partir de 2005, a pesar de presentar las autoliquidaciones trimestrales ese año, con resultado a compensar y sin la más mínima correlación con los ingresos y gastos imputados por terceros, desde su constitución, ni con los declarados por este en los respectivos modelos de declaración de operaciones con terceros, modelo 347.

Constaba de alta una sola trabajadora, quien no pudo ser localizada por la inspección. De la información anterior se desprende que EJOJUMA SL presenta una estructura económica irreal; sin compras o sin apenas gastos y sin trabajadores. Presenta volúmenes de ingresos de varios millones de euros. La situación de incumplimientos tributarios impiden cualquier control en origen de las propias incongruencias declaradas La inspección motiva perfectamente la falta de acreditación de los trabajos realmente realizados, así se dice que el aparejador que según manifiesta el obligado controlo# los trabajos no recuerda a EJOJUMA, ni a su administrador (se refleja en diligencia de 21-7-2010 formalizada con Feliciano , NIF NUM003 ), por otra parte los administradores de Roca Baja que según señala el obligado y se recoge en diligencia contactaron con EJOJUMA, han manifestado posteriormente que no recuerdan las personas con que contactaron, tampoco recordando a dicha empresa el director de la obra, y si bien el arquitecto manifestó que se le encargó a esta algún trabajo de revestimiento, dicha partida fue facturada por otra empresa; la inspección también pone el acento en el irregular sistema de cobro de las facturas; respecto a los medios de pago, en las 3 facturas se detecta una incoherencia en cuanto al modo de realizarse la operación, ya que según la documentación presentada no coinciden las fechas de cobro por parte del proveedor (2005) y pago por parte del cliente (2006), ya que primero supuestamente cobra EJOJUMA y después es cuando el dinero sale de la cuenta de Roca Baja SA . Respecto a la factura emitida por dicha mercantil por la supuesta comercialización en la provincia de Alicante del Residencial Posidonia (Ibiza), ninguna prueba práctica la recurrente que justifique tal servicio, no hay contrato privado entre las partes y no consta la prestación de servicio alguno de mediación.

Respecto a las facturas emitidas por Beni nova decir que según pone de manifiesto la inspección, 'Respecto a Beni nova Construcciones se aporta al expediente, contrato privado de colaboración entre esta y Roca Baja SA, de fecha 3-3-2005, suscrito por D. Lucio , con NIF NUM004 , en representación de Beni nova Construcciones SL y D. Rosendo , con NIF NUM005 , en representación de Roca Baja SA. En diligencia de fecha 25-11-2010 se manifiesta por los comparecientes que de los pagos a Beninova Construcciones se encargaba el Sr. Rosendo . A pesar de esto y aun habiendo firmado los contratos uno de los administradores de Roca Baja, este ha manifestado en el procedimiento no recordar el nombre del contacto con Beninova Construcciones SL, manifestando que hablaba con ellos Emma . Entendemos que se refiere a Emma , empleada de Playa de Perlas SL (entidad vinculada a Roca Baja SA), en esos años y en la actualidad, y que comparece con el representante autorizado en numerosas ocasiones suscribiendo tambie#n las diligencias (diligencia de fecha 15-2-2011 suscrita con Rosendo ). El otro administrador ha manifestado que desconoce la persona de contacto con Beninova (diligencia de fecha 15- 2-2011 suscrita con Ambrosio ).

Segu#n este contrato Roca Baja SA autoriza a Beninova Construcciones SL para la promocio#n y venta de sus inmuebles, concretamente Residencial Posidonia, en San Antonio (Ibiza). El agente percibira# un 5% de comisio#n por las ventas que realice en la promocio#n 'Posidonia', la comisio#n se calculara# sobre el importe de cada contrato de venta, IVA no incluido. Los contratos de compraventa debera#n ir firmados por representacio#n legal de Roca Baja SA, sin que el agente pueda firmar ni percibir cantidad alguna de dinero por esos contratos.

Posteriormente se aporta al expediente, otro contrato privado, con la denominacio#n 'contrato de colaboracio#n en exclusiva', fechado el 15-11-2005, igualmente suscrito por D. Lucio , con NIF NUM004 , en representacio#n de Beninova Construcciones SL y D. Rosendo , con NIF NUM005 , en representacio#n de Roca Baja SA. En e#l se establecen las mismas cla#usulas que en el anterior, la u#nica diferencia es que se establece que la autorizacio#n es en exclusiva.

Entiende esta actuaria que es incongruente el hecho de la existencia de este contrato, que fija la exclusividad. La lo#gica hace poner en duda su veracidad, por la existencia de la factura girada por EJOJUMA tambie#n por la comercializacio#n de las viviendas, (31-12- 2005) y de la intervencio#n de otras inmobiliarias que han señalado y documentado los compradores.

En diligencias practicas con los compradores de los apartamentos se constata que estos bien compraron directamente a la recurrente o hubo una mediación de empresa distinta a estas.

De lo anterior, concluye la inspección, se deduce que no se ha prestado tal servicio de mediacio#n por parte de Beninova Construcciones SL, ni por EJOJUMA SL, cuyo concepto segu#n consta en la factura es 'la intermediacio#n de la compra-venta de apartamentos en la ciudad de Ibiza, de la promocio#n Residencial Posidonia'.

Además de esto la inspección pone el acento en el sistema de pago de la factura del 2005, factura nº NUM006 por importe total de 371.200€) Como medio de pago es aportado cheque nominativo no 0166254.4, que consta en el expediente, a favor de Beninova SL, con cargo a la cuenta 2090 0024 52 0040334870, de Roca Baja SA, de cuyos datos del cobro ( 09-02-2006) solo consta el sello de Beninova SL y una firma. No se identifica el NIF de la persona física que lo cobra. Observada dicha firma se desprende que pudiera ser de Lucio , con NIF NUM004 , que segu#n los datos obrantes en nuestras bases de datos es administrador de la misma, En el 2005 Beninova Construcciones SL no es titular de ninguna cuenta bancaria y en 2006 solo es titular de la cuenta 2091 0649 58 3041005423. Analizada dicha cuenta, no se encuentra dicho ingreso.

Respecto a la factura del 2006, factura nº NUM007 , donde consta ' intervención en la compraventa para esa sociedad de lsolar situado en zona Rocas Blancas' se refiere por la inspección que Solo se ha aportado al expediente la factura, el medio de pago, que se analiza ma#s adelante y la copia de la escritura de compraventa a que se refiere la comisio#n, que es la Parcela no NUM008 sita en el Paraje de Valverde Bajo de Santa Pola, por parte de Banderas Gestio#n Inmobiliaria SL a Roca Baja SA (compra el 30%) y a Playa de Perlas SL (que compra el 70%), por 2.855.314,00 euros. Se le pregunta al obligado tributario segu#n consta en diligencia de fecha 29-12-2010, el motivo de que fuera Roca Baja la que pagara la supuesta comisio#n, y no Playa de Perlas, o en su caso se señalara si esta tambie#n pago# comisio#n, ya que la primera solo adquiere el 30% y la segunda el 70%. Se señala segu#n se recoge en diligencia de fecha 13- 1-2011 que no se encuentra factura correspondiente a Playa de Perlas y que ' se cree recordar que la factura la paga Roca Baja que es la que formalizo# el contrato privado, aunque por tema de financiacio#n interviniera como participante la entidad Playa de Perlas para que le concedieran un pre#stamo.' Por otro lado se realizó# requerimiento de información al vendedor ( Banderas Gestio#n Inmobiliaria, con NIF B53808119), que es atendido segu#n se recoge en diligencia de fecha 25-2-2011, en el que se hace constar que no intervino Beninova Construcciones para ellos, y no les consta que lo hiciera para la otra parte ( el obligado tributario o Playa de Perlas), aun siendo posible que hubiera acuerdo entre ellos que desconociera el requerido, circunstancia que esta actuaria encuentra altamente improbable por no ajustarse a la lo#gica comercial.

Respecto a la adquisición de dicho solar por la recurrente, tampoco es creíble que se haya realizado una mediación en dicha operación y la vendedora refiera no conocer a la mercantil Beninova, reconociendo el legal representante de esta en la práctica de la prueba testifical que efectivamente la vendedora desconocía su intervención, preguntándonos qué tipo de mediación realizó para facturar por importe de 52.200€.

En cuanto a los Medios de pago de dicha facturas, refiere la inspección : Se aporta un pagare# emitido a nombre de Beninova Construcciones SL, con vencimiento el 20-10-2006, por 52.200 euros. Analizadas las cuentas bancarias del emisor, no consta dicho ingreso( hecho por otra parte lógico, pues el ingreso será en la cuenta del receptor). Analizadas las cuentas del receptor, en concreto la cuenta NUM009 , se observa que con fecha 25-10-2006, hay un ingreso en caja por este importe y una salida inmediata por esta misma cantidad, con el concepto 'pagare#', y el no del mismo. Este movimiento refleja a juicio de la Inspección la intención de la entidad de dar una apariencia de realidad a la operación.

Respecto a la deducibilidad de las cuotas de IVA soportadas es por todos sabido que resulta necesario, amén de aportar las correspondientes facturas, acreditar la realidad de los servicios facturados y de existir indicios de que estos trabajos nunca se efectuaron, ello viene a suponer el incumplimiento del requisito material del derecho a deducir el IVA soportado, lo que permite invertir la carga de la prueba de la realidad de las operaciones realizadas , de conformidad al artículo 105 de la Ley General Tributaria y, en sede procesal, de los arts. 217 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .Frente a ello, nada prueba la recurrente en este proceso sobre la realidad de los trabajos facturados, limitándose a realizar alegaciones sobre su existencia y su realidad, no realizando actividad probatoria alguna en el proceso sobre extremos que le convenía demostrar y que podía hacerlo sin excesivos problemas, y si bien aportan un contrato privado, respecto al supuesto servicio prestado por Beninova, unas facturas y medios de pago, todos estos elementos han sido valorados convenientemente por la inspección, considerando esta Sala que existen suficientes indicios para concluir que no existió una efectiva prestación de servicios a la recurrente.

EL articulo 108,2 LGT refiere 'Para que las presunciones no establecidas por las normas sean admisibles como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

En el ámbito tributario, como en el resto del ordenamiento, la simulación deberá probarse por quien la alega, en este caso la Administración tributaria, si bien, ante las citadas dificultades que la misma presenta, normalmente, deberá recurrirse a la prueba indirecta de indicios o presunciones, lo que ha sido reiteradamente admitido por la jurisprudencia, y cuando de la aplicación de presunciones se trata, no se pueden soslayar las exigencias del artículo 108.2 de la LGT , al considerar indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, ya que, como el propio Tribunal Constitucional ha declarado, «no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades».

En materia tributaria, la simulación se introdujo expresamente en el art. 25 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (L.G.T .), en su redacción dada por la Ley 25/1995 (aplicable al supuesto de autos), precepto en virtud del cual «[ e]l tributo se exigirá con arreglo a la naturaleza jurídica del presupuesto de hecho definido por la Ley, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hayan dado, y prescindiendo de los efectos que pudieran afectar a su validez »; y en la actualidad se recoge en el art.

16 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , que establece que «[e]n los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes » (apartado 1), que «[ l]a existencia de simulación será declarada por la Administración tributaria en el correspondiente acto de liquidación, sin que dicha calificación produzca otros efectos que los exclusivamente tributarios » (apartado 2), y que«[e]n la regularización que proceda como consecuencia de la existencia de simulación se exigirán los intereses de demora y, en su caso, la sanción pertinente » (apartado 3).

En todo caso, aunque igualmente conocido, resulta necesario subrayar que, ' para apreciar la existencia de un negocio simulado debe probarse suficientemente la simulación; esto es, los elementos integrantes de su concepto: declaración deliberadamente disconforme con la auténtica voluntad de las partes y finalidad de ocultación a terceros, en este caso a la Administración tributaria » ( Sentencia de 20 de septiembre de 2005 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (ref. cas. núm.

6683/2000 ), FD Quinto]; y que « la simulación es un hecho cuya carga de la prueba corresponde a quien lo afirma», de modo que «la 'causa simulandi' debe acreditarla la Administración que la alega » (Sentencia antes cit., FD Octavo), en virtud de los arts. 1.214 C.C . y 105 y ss. de la Ley 58/2003 .

Por tanto, la simulación o el negocio jurídico simulado tiene «un componente fáctico sometido a la apreciación o valoración de los tribunales de instancia», y, según tiene establecido esta Sección, el resultado de esa valoración es «una cuestión de hecho, y su constatación es facultad de los Tribunales de instancia y no es revisable en casación salvo que se demuestre que es ilógica» ( STS de 20 de septiembre de 200, rec. cas. núm. 6683/2000 , FD Sexto].

De igual forma, la Sala Primera de este Alto Tribunal viene afirmando que « la calificación de un contrato es función que compete al Tribunal de instancia y que debe ser respetada en casación, a no ser que sea ilógica, absurda o vulnere las normas de hermenéutica contractual » [ Sentencia de la Sala de lo Civil de 11 de octubre de 2006 (rec. cas. núm. 4596/1999 ), FD Segundo], o, dicho de otro modo, cuando «manifiestamente han sido vulneradas las normas interpretativas o los resultados obtenidos pugnan con el recto criterio » [ Sentencia de la Sala Primera de 10 de abril de 1981 , FD 3]» (FD 4).

En el mismo sentido, se han pronunciado, entre muchas otras, las Sentencias de la Sala de lo Civil del TS de 21 de julio de 2003 (rec. cas. núm. 3937/1997 , FD Tercero); de 25 de septiembre de 2003 (rec. cas.

núm. 4123/1997 ), FD Tercero ; de 11 de mayo de 2004 (rec. cas. núm. 2739/1999), FD Primero A ); y de 29 de mayo de 2008 (rec. cas. núm. 1048/2001 ), FD Tercero.

La STS 27-1-10 (rec. cas. núm. 5670/2004 ) aprecia simulación al realizar una operación que no respondía a la finalidad propia del contrato. En igual sentido, STS 1-10-09 (rec. cas. núm. 2535/2003 ) y otras en la que se apreció la existencia de simulación: Explicado el marco jurídico y jurisprudencial, se aprecia de la lectura del expediente administrativo, en particular del acta de la Inspección y de las liquidaciones de deuda tributaria y sanción, tal como se ha reflejado anteriormente, que la actuación de la Inspección de la AEAT permite aproximarse a los hechos y razones jurídicas del litigio con la adecuada claridad y conocimiento de causa ( artículo 105 de la Ley General Tributaria y 217 y siguiente de la LEC ).

Del mismo modo, y respecto a la cuestión jurídica de que se trata, cabe citar la Sentencia de esta Sala y Sección nº 767/2011, de 24 de junio de 2011 (Recurso Contencioso-administrativo nº 9/2009 ) ' ...partiendo del hecho de que la factura es el medio ordinario para justificar el derecho a la deducción, la Administración tributaria no puede negar tal derecho cuestionando -sin más- la realidad material de las operaciones documentadas en las facturas, siendo al efecto preciso la aportación de indicios serios y suficientes que expliquen razonablemente la duda o negación de tales operaciones, momento en el que, en atención a la concurrencia de tales indicios razonables de inexistencia de realidad material subyacente a las facturas, se operaría una suerte de inversión o traslado de la carga de la prueba (fundamentada en el conocido principio id quod plerumque accidit ), de manera que sería el sujeto pasivo quien pechara con la carga de acreditar tal realidad material, sobre todo teniendo en cuenta que -por regla general- es quien mayor proximidad tiene a las fuentes de prueba y, por tanto, cuenta con mayor disponibilidad y facilidad probatoria (recuérdese también en este sentido lo establecido en el apartado 6 del art. 217 LEC -de supletoria aplicación en esta jurisdicción- y que no es sino trasunto de la doctrina jurisprudencial al respecto, no sólo civil, sino también contencioso-administrativa).

En el caso de autos, la Administración tributaria sí que ha aportado una serie de indicios que permiten cuestionar -de forma razonable- la inexistencia de las operaciones reales cuyo IVA pretende compensarse entre distintas empresas, desconociendo los intervinientes en las compraventas cuya mediación era objeto de retribución, de la intervención de las emitentes de las facturas, sin que la recurrente haya practicado prueba alguna sobre la efectiva prestación del servicio insistimos mayor relevancia que este contrato privado y de la factura emitida, es la prueba de la efectiva prestación del servicio facturado, prueba que no se practica, debiendo por ende desestimarse la referida causa de anulabilidad.'] Siendo de aplicación lo expuesto al presente recurso procede desestimar las alegaciones en relación con el acuerdo de liquidación.



QUINTO.- Respecto el acuerdo sancionador, debe señalarse que el mismo ya ha sido objeto de recurso ante esta Sala, y resuelto mediante sentencia de fecha 17 de mayo de 2017, dictada en el recurso 955/2013 , donde se ha desestimado el mismo, debiendo inadmitirse la misma por cosa juzgada, de ser firme dicha sentencia, o litispendencia en caso contrario.



SEXTO . - Conforme lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA 29/1998, conforme redacción dada por la Ley 37/2011, habiéndose desestimado la demanda procede imponer las costas procesales a la actora cuantía máxima de 1.500 euros de honorarios de Letrado.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ROCA BAJA SL contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 22 de marzo de 2013.

Con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora con la limitación establecida en 1500 euros por honorarios de Letrado.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la LJCA , RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCV. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de TREINTA días, a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta, respecto del escrito de preparación planteado ante la Sala 3ª del TS, los criterios orientadores previstos en el Apartado III del acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del TS (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Con certificación literal de la presente devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretaria de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.