Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 944/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 242/2016 de 12 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2016/0003207

Procedimiento Ordinario 242/2016

Demandante:D./Dña. Segundo

PROCURADOR D./Dña. JOSE FERNANDO LOZANO MORENO

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A Nº 944/2016

Presidente:

D. Juan Pedro Quintana Carretero

Magistrados/as:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García

D. Fausto Garrido González

Dª María Dolores Galindo Gil

Dª María del Pilar García Ruiz

En Madrid, a doce de diciembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso- administrativo número 242/2016, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Fernando Lozano Moreno, en nombre y representación de D. Segundo , contra la Resolución de 8 de enero de 2015, de Consulado General de España en Santo Domingo (República Dominicana), desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior de fecha 27 de octubre de 2015, por la que se denegó el visado de residencia por reagrupación familiar en régimen comunitario solicitado por Dª Clara .

Ha sido parte la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que estimen sus pretensiones.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni el trámite de vista o formulación de conclusiones escritas, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 1 de diciembre de 2015, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Resolución de 8 de enero de 2015, de Consulado General de España en Santo Domingo (República Dominicana), desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior de fecha 27 de octubre de 2015, por la que se denegó el visado de residencia por reagrupación familiar en régimen comunitario solicitado por Dª Clara , hija del aquí demandante.

La resolución denegatoria del visado expuso del modo siguiente los motivos en que se basó la decisión adoptada:

'La Sra. Clara es mayor de 21 años y no acredita la dependencia económica del familiar comunitario. El total de las remesas presentadas no alcanza el SMI emitido por el Banco Central de R. Dominicana, baremo que se utiliza en estos casos. Además, no aporta información suficiente que prueba que no tiene otros medios o formas de subsistencia, o que no puede obtenerlos por sí mismo.

Hay que añadir que no demuestra vínculo con el familiar comunitario. El Acta de nacimiento es tardía. No se sigue el procedimiento legalmente establecido para la inscripción en el registro de los nacimientos, por lo tanto no se puede comprobar la filiación'.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se anule y deje sin efecto la resolución recurrida y'se notifique la misma a las partes interesadas para continuar con los trámites pertinentes'. En esencia, sostiene la parte actora que la resolución impugnada carece de motivación suficiente, no obstante lo cual, en la demanda entra a examinar la decisión adoptada para terminar manifestando que reúne todos los requisitos exigibles para la concesión del visado solicitado, en particular, el de encontrarse a cargo del familiar comunitario.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho.

TERCERO.- Expuesto lo anterior, que resume en su esencia las respectivas posiciones mantenidas por las partes sobre la cuestión de fondo debatida en el proceso, al haberse articulado por la parte actora un motivo impugnatorio basado en la falta de motivación de la resolución recurrida será preciso examinar si, en efecto, se aprecia o no en este caso dicho defecto y, si eventualmente concurriese, si se ha producido indefensión para la parte demandante.

La motivación de los actos administrativos representa una constante de nuestro ordenamiento jurídico. Así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y así lo reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo señalando además que su finalidad es que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración con el fin de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto [ STS de 30 de julio de 2008 (Rec. Cas. 5266/2004 )].

La motivación de los actos administrativos constituye, de este modo, la exteriorización de las razones que la Administración ha tenido en cuenta para adoptar una decisión por lo que no podrá consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad ( STC nº 77/2000 ). Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( STC nº 73/2000 ) y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( STC nº 26/1981 ). La motivación del acto administrativo cumple además diversas funciones: en primer lugar, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública, y, en segundo lugar, garantiza que el administrado podrá impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta, haciendo posible, finalmente, el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido - artículo 106.1 CE - ( SSTS de 18 de abril de 1990 y de 4 de junio de 1991 ). En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( STC nº 77/2000 ).

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución , pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE .

Por último, deberá recordarse que el 'Derecho a una buena Administración', incluye dentro del mismo, en particular, 'la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones'. Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95 ) declaró que la motivación 'debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes'; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, 'apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate'.

En relación con lo anterior, será útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986 ; 102/1987 ; 155/1988 y 35/1989 ) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente.

En este caso, la Administración demandada adoptó la decisión denegatoria recurrida motivándola del modo que se dejó expuesto en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia de lo que se desprende que, sin perjuicio de que los motivos de la denegación sean o no ajustados al ordenamiento jurídico -lo que será objeto de examen a continuación- lo cierto es que lo expuesto resulta ser suficiente para dar a conocer a la interesada la razón de resolver en el sentido en que lo hizo. Ello conduce al rechazo del motivo de impugnación examinado.

CUARTO.- En relación con la acreditación del requisito de estar a cargo del familiar comunitario hay que recordar que el artículo 2.c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, establece que el citado reglamento se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, en particular y, en lo que al objeto de este recurso interesa, 'A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces'.

En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recogida en la Sentencia de 19 de octubre de 2004 (asunto C-200/02 , párrafo 43), se define el concepto de miembro de la familia 'a cargo' como la 'situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia'.

Por su parte, el Tribunal Supremo, en su STS de 19 de octubre de 2015 (Rec. Cas. 1272/2015 ) sostiene que

'Tal y como hemos señalado en la STS de 1 de junio de 2010 (RC 114/2007 ), y posteriormente en STS de 26 de diciembre de 2012 (rec. 2352/2012 ) entre otras, la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios se rige por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, norma que transpone en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de Abril de 2004.

La Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional'.

En su artículo 2.2, la citada Directiva define el concepto de 'miembro de la familia' que, en este caso, alcanza en lo que a este recurso interesa a los 'descendientes directos, (...) menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces'.

La integración del concepto jurídico indeterminado 'a cargo' exige la remisión a la interpretación uniforme que del mismo realiza el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En concreto, la STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket) interpretando el requisito relativo a encontrarse 'a cargo', que ya se contenía en la Directiva 73/148 hoy derogada por la Directiva 2004/38/CE, señaló que

'35. Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43].

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23)'.

En esta misma Sentencia el Tribunal de Justicia añadía que, si bien la prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado (véanse, en particular, las Sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C-363/89 , Rec. p. I- 1273, apartado 16 , y de 17 de febrero de 2005, Oulane, C-215/03 , Rec. p. I-1215, apartado 53),'... el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos'.

Una doctrina que el Tribunal Supremo ha recogido y aplicado, entre otras muchas, en sus SSTS de 20 de octubre de 2011 (Rec. Cas. 1470/2009 ) y de 24 de julio de 2014 (Rec. Cas. 62/2014 ) y la más arriba citada de 19 de octubre de 2015 .

Sobre la base de lo anterior y en virtud de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de acreditar la situación 'a cargo' de la persona que pretende obtener el visado de reagrupación familiar recae precisamente en quien así lo solicita, no siendo suficiente, sin embargo, la prueba sobre remesas económicas recibidas de parte del familiar reagrupante sino también la relativa a la situación económica, laboral, social y familiar que quien solicita el visado tiene en su país de origen al ser las mismas circunstancias esenciales para conocer si tales remesas tienen por finalidad procurar, en efecto, la subsistencia del reagrupado; todo ello considerando que los envíos de dinero pueden obedecer a múltiples razones y no necesariamente a la del sostenimiento de aquél. Recuérdese a estos efectos, como razona el Tribunal Supremo en su STS de 16 de noviembre de 2015 (Rec. Cas. 1481/2015 ), que

'Si bien es cierto que las transferencias periódicas de dinero por parte de la reagrupante pueden ser un elemento que sirva para probar la dependencia económica, este Tribunal Supremo, en sentencias de 23 de septiembre de 2014 (recurso 278/2013 ) y 19 de octubre de 2015 (recurso 1373/2015 ), atendiendo a las circunstancias del caso, ha relativizado el envío de cantidades de dinero como único elemento que demuestre la dependencia económica

(...) este dato escueto y simple no puede ser por sí sólo demostrativo de que la madre (...) vive 'a cargo' de su hija (...), en el sentido de que la subsistencia de aquélla dependa de su hija. Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente al mantenimiento de la subsistencia de la madre. (Y debe tenerse presente que el artículo 53 'in fine' del Real Decreto 557/2011, de 20 de Abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, que, aunque inaplicable al caso de autos, podría constituir una interpretación útil del requisito de encontrarse 'a cargo', no invalida la conclusión a que antes hemos llegado, pues dicho precepto ha de ser interpretado en el sentido de que su aplicación requiere que esté probado que las remesas tienen por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto)'.

En este caso, la valoración de los documentos incorporados al expediente administrativo y a estos autos conduce a la Sala a rechazar las pretensiones ejercitadas en la demanda por las razones que se pasa a exponer.

Aun cuando la filiación paterna haya de considerarse acreditada por la ratificación judicial (en virtud de Sentencia de fecha 20 de agosto de 1990 , dictada por el órgano judicial competente de la República Dominicana, documento aportado por la solicitante del visado junto con el recurso de reposición interpuesto contra la resolución denegatoria, todo ello con la correspondiente Apostilla), lo cierto es que las remesas enviadas por el ahora demandante a la solicitante del visado (de 25 años de edad a la fecha de la solicitud) no resultan determinantes para concluir la situación de ésta a cargo de aquél. Ello es así porque dichas remesas constan realizadas tan sólo durante cuatro meses del año 2014 y durante los meses de enero a septiembre de 2015, siendo así que la solicitud de visado se presentó el día 2 de octubre de 2015. De lo anterior concluye la Sala que la situación de dependencia económica tan sólo se habría acreditado durante el año anterior a la solicitud del visado, no constando nada acerca de la pretendida situación a cargo con anterioridad al citado periodo de tiempo ni, incluso, después de la presentación de la repetida solicitud, lo que induce a considerar, como hizo la Administración demandada que tal situación no sería estructural sino, en su caso, conyuntural y limitada al tiempo necesario para acreditarla al momento de solicitar el visado.

Junto a lo anterior, hay que tener en cuenta también que, al tiempo de solicitar el visado, la interesada (de 25 años de edad) declaró ser 'estudiante'; una circunstancia que no se acreditó referida a dicha fecha ya que lo único que aportó en el expediente fue una certificación del Ministerio de Educación de la República Dominicana, de fecha 19 de agosto de 2011, en la que se hizo constar que en el año escolar 2007/2008 aprobó el Plan de Estudios y las Pruebas Nacionales de Conclusión correspondientes a la Educación Media Modalidad General.

Por último, y no con una relevancia menor, consta también la filiación de la interesada respecto de su madre, Dª Pilar , de nacionalidad dominicana, a quien ni la interesada ni el recurrente mencionaron en vía administrativa ni en la demanda rectora de estos autos la demanda, existiendo por ello dudas sobre la posibilidad de que la solicitante del visado pudiera convivir con ella en su país de origen o que, en todo caso, no fuese el ahora demandante el único que subviniera a los gastos necesarios para la subsistencia de la hija, dada la relación materno-filial también acreditada y la obligación de alimentos que de ella también se derivaría; no habiendo manifestado, ni la interesada en el expediente, ni el recurrente en la demanda, nada al respecto, por lo que ninguna infracción del ordenamiento jurídico puede imputarse a la valoración hecha en este punto por la resolución recurrida.

A la vista de lo anterior, ni considerando el expediente administrativo ni por la escasa documental incorporada a estas actuaciones puede alcanzarse convicción alguna sobre el hecho de que las remesas enviadas por el reagrupante, recurrente en estos autos, sean el único medio del que dispone la persona a reagrupar para su subsistencia; además no sólo durante el año inmediatamente anterior a la solicitud del visado sino antes de dicha fecha y después de la de presentación de la repetida solicitud; lo que conlleva, en efecto, la imposibilidad de concluir que la dependencia económica sea estructural y no puramente coyuntural, para su acreditación en el expediente tramitado.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'y la Sala considerada procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 242/2016, interpuesto por la representación procesal de D. Segundo , contra la Resolución de 8 de enero de 2015, de Consulado General de España en Santo Domingo (República Dominicana), desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior de fecha 27 de octubre de 2015, por la que se denegó el visado de residencia por reagrupación familiar en régimen comunitario solicitado por Dª Clara .

2.- Con imposición a la parte demandante de las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0242-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55- 0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0242-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.