Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 944/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1149/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO 1149/2017
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: Nº 1 DE ALMERÍA
SENTENCIA NUM. 944 DE 2018
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Pardo Castillo
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
______________________________________
En la ciudad de Granada, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 1149/2017 , dimanante del
procedimiento abreviado nº 900/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de
Almería, a instancia de d on Isidro
, que comparece en calidad de apelante representado por el Procurador
don José G. García Lirola y asistida por el Letrado don José Mª: Criado Luque, siendo parte demandada el
AYUNTAMIENTO DE BERJA , en calidad de apelado, representado y asistido por el Letrado de la Diputación
de Almería don Juan Cerrillo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana del procedimiento ordinario nº 900/2015 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Almería, que tiene por objeto el Decreto de 12 de febrero de 2015 del Alcalde del Ayuntamiento de Berja desestimatorio del recurso de reposición formulado frente al Decreto de 27 de octubre de 2014 por el que se acordó comunicar a don Isidro , a la Policía Local de Berja y a su servicio de urbanismo que el establecimiento dedicado a cafetería situado en la avenida José Barrionuevo Peña, 55, de Berja, debía someterse a las medidas de intervención administrativa de declaración responsable y calificación ambiental.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2017 , que desestima el recurso contencioso-administrativo y confirma las resoluciones impugnadas. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos para su resolución por esta Sala. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrada ponente la Ilma. Sra. Doña Cristina Pérez Piaya Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la sentencia de 24 de julio de 2017 , que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Decreto de 27 de octubre de 2014 del Alcalde del Ayuntamiento de Berja, confirmado ulteriormente en reposición, por el que se acordó comunicar a don Isidro , a la Policía Local de Berja y a su servicio de urbanismo que el establecimiento dedicado a cafetería situado en la avenida José Barrionuevo Peña, 55, de Berja, debía someterse a las medidas de intervención administrativa de declaración responsable y calificación ambiental.

La sentencia apelada circunscribe el fondo del asunto a si ha quedado acreditada la paralización de la actividad durante más de seis meses, pues considera que en ella se halla el origen del acuerdo municipal recurrido ex artículo 10.4 de la Ley 13/1999, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía .

Sobre esta cuestión, tras hacer referencia a distintos informes y a las declaraciones de testigos, concluye que ha de tenerse por probado que la cafetería estuvo durante un periodo de tiempo de tal magnitud cerrada, sin que pueda hacer variar esta deducción el hecho de que acudiera al establecimiento un comercial un día de ese periodo o la existencia de unas facturas también aisladas. Motivos por los que considera conforme a derecho la resolución administrativa impugnada.



SEGUNDO. - Frente a esta decisión se alza en apelación el otrora actor que considera que la sentencia yerra en la valoración de la prueba que hizo. En particular invoca el artículo 13 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales que entiende infringido y aduce que no ha habido declaración expresa de caducidad de la licencia de apertura por parte del consistorio. En segundo término, bajo un intitulado referido a la vulneración de los artículos 10.4 de la Ley 13/1999, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía y 3.2 de la Ley 12/2012 , de medidas urgentes de liberalización del comercio y determinados servicios, hace una exposición de la prueba que se practicó, que según su entender debió llevar a una conclusión diversa, pues considera que no puede hacerse coincidir la fecha de apertura con el día en que se instalaron una mesas en la calle y que no debe darse verosimilitud a la declaración de un policía local ni a la de los vecinos, sino que ha de estarse a las pruebas propuestas y practicadas a su instancia. Por último invoca la doctrina de los actos propios que considera conculcada al haber suscrito la Secretaria del Ayuntamiento un escrito en el que se tiene por presentada la comunicación del cambio de titularidad de la actividad de cafetería que fue presentada en el mes de junio de 2014.

La defensa de la Administración apelada se opuso a lo esgrimido en el recurso de apelación con base en que se introduce en su primer fundamento un motivo nuevo en el mismo que no fue analizado en la instancia y ha de ser por tanto desestimado. En relación con la valoración de la prueba considera correcta la realizada por el juez a quo y reseña los principales elementos de juicio que avalan su posición. En último lugar advierte de la confusión que crea el apelante sobre actos distintos cuando invoca la doctrina de los actos propios, que en absoluto entiende vulnerada.



TERCERO.- El primer motivo que esgrime el apelante hace referencia a que no ha habido declaración expresa de caducidad de la licencia de apertura por parte del consistorio apelado, si bien no anuda ninguna consecuencia concreta a esta circunstancia ni, en particular, explica qué trascendencia puede tener en el análisis de la conformidad a derecho de la resolución impugnada, que recuérdese lo que hace es comunicar al Sr. Isidro que el establecimiento dedicado a cafetería situado en la Av. José Barrionuevo nº 55 de Berja debía someterse a los medios de intervención administrativa correspondientes.

Pues bien, como advierte la apelada, en el escrito demanda no se adujo en ningún momento la cuestión relativa la necesidad de declarar expresamente la caducidad de la licencia. Por el contrario, su recurso se vio circunscrito a la vulneración de la doctrina de los actos propios al considerar que el ayuntamiento había cambiado de criterio tras haber aceptado una comunicación de cambio de titularidad y a la falta de veracidad de la paralización de la actividad durante el período considerado.

Se introduce por tanto un nuevo motivo en el recurso de apelación, lo que infringe las normas sobre este remedio procesal, entre las que se encuentra la imposibilidad de alterar el debate de la instancia y la interdicción de introducir motivos nuevos que no hubieran sido aducidos en la instancia.

En este sentido, el artículo 456 de la LEC establece que 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia (...)'. Ello implica que no es posible la introducción de nuevos fundamentos de derecho que difieran de los formulados en la primera instancia, como sucedería con esta alegación relativa a la falta de declaración expresa de caducidad de la licencia. En esta sede ha de enjuiciarse la legalidad de la mencionada sentencia en los términos en que fue planteada la cuestión litigiosa, y no en otros que excedan de aquellos.

Por estas razones este primer motivo debe ser desatendido.



CUARTO.- Con carácter previo al examen del resultado de la valoración del material probatorio efectuada por el Juzgado de instancia, cuestión a la que se circunscribe básicamente el recurso de apelación, debe indicarse que la valoración de las pruebas en su conjunto corresponde esencialmente a aquel, valoración que podrá corregirse en segunda instancia en los supuestos de error cometido por el juez a quo, pero debiendo ejercerse dicha facultad con moderación puesto que, conforme al principio de inmediación es ante el Juzgado donde se practican las pruebas pertinentes.

Así se pronuncia reiteradamente la jurisprudencia pudiendo citarse a título de ejemplo la sentencia del TSJ de Castilla y León número 166/2011 de 25 marzo dictada en el Recurso de Apelación número 1/2011 en la que se indica: 'Como quiera que se discute en la apelación la valoración de prueba que realiza el Juzgador de instancia, es preciso recordar lo que al respecto y para estos casos viene señalando reiteradamente la Jurisprudencia. Así, sobre esta cuestión recuerda lo siguiente la sentencia de 10.11.2006, dictada en el rollo de apelación 87/2006, por la Sala de lo Contencioso-administrativos Burgos), Sec. 2 del TSJCyL , lo que luego reitera esa misma Sala y Sección en la sentencia de 21.9.2007, dictada en el rollo de apelación 38/2007 : "

SEGUNDO.- El recurso de apelación , regulado los artículos 81 a 85 de la L.J.C.A. de 1998 permite, en lo que aquí interesa, discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia, sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgador debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tanto, el Tribunal 'ad quem' solo podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea , esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Como refiere la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid de 30 de abril de 2004 (JUR 2004, 172520) cuando el motivo que se plantea en un recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba, esta Sala, siguiendo en esto un consolidado criterio jurisprudencial, ha venido considerando que ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano 'a quo' ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica.

Ello es así porque normalmente es el órgano judicial de la instancia el que practica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación y en contacto directo con el material probatorio, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala que conozca de la apelación.

Recoge la citada sentencia, remitiéndose a otra anterior de 27 de abril de 2004, dictada en el Rollo de apelación 212/03 -cuyas consideraciones compartimos- que siendo esta la problemática a analizar, lo primero que debemos hacer es traer a colación el criterio ya sentado por esta Sala, sustentando en una reiterada y constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en orden a que en el proceso contencioso- administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada.

Y, conectando con esto último, hemos de resaltar que la materia de valoración de la prueba, dada la vigencia del principio de inmediación en el ámbito de la práctica probatoria, es función básica del juzgador de instancia que solo podrá ser revisada en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

Sobre esta base, debe decirse que el juzgador de instancia ha valorado el conjunto de la prueba practicada en el juicio, describiendo en la sentencia el proceso seguido para alcanzar la conclusión de que no cabe apreciar una conducta de hostigamiento y acoso por parte de la demandada, no apreciando tampoco la vulneración de derechos constitucionales invocada por el recurrente '.

Advertida esta cautela, en este caso, como en aquel que se enjuiciaba en la sentencia parcialmente transcrita, procede desestimar el motivo invocado, pues la valoración de los elementos probatorios por parte del juzgador ha sido correcta, lógica y razonable.

Coadyuva a mantener la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia el hecho de que solo exista una factura, de entre las escasas que fueron aportadas con el escrito de demanda, que se refiera al período en que se asevera por el Ayuntamiento permaneció paralizada la actividad y en la que se consigne la dirección en la que se ubica el local- cafetería, la número 14/000/001566, pues en las demás no se hace lo propio con la misma, y aunque se expidan al Sr. Isidro y conste la Av. José Barrionuevo, pueden hacer referencia a artículos destinados a otro establecimiento que tenía en la misma calle, como advierte el apelado y se deduce de la declaración censal que obra en el expediente administrativo -folios 17 y siguientes-. La facilidad probatoria que ostentaba el recurrente le hubiera permitido, de ser cierto que estuvo abierto en el período controvertido y, en concreto, tal y como adujo, desde el mes de junio de 2014, acreditar tal aseveración mediante la aportación de facturas de proveedores en cantidad significativa.

Tampoco las declaraciones de IVA que constan en el expediente permiten alcanzar una conclusión contraria a la de la sentencia apelada, pues como se ha advertido anteriormente el hoy apelante también era titular de otro establecimiento con anterioridad dedicado a la misma actividad.

Por último, el acta de manifestaciones extendida por el Notario de Berja (Almería), de lo que único que puede hacer prueba es de que el interviniente, don Isidro , manifestó que desde el 11 de junio de 2014 estaba explotando un local comercial destinado a hostelería en la Av. De José Barrionuevo, 55, no de la veracidad del contenido de estas aseveraciones, pues no se trata de un acta levantada en una fecha determinada en la que el mencionado fedatario haga constar, habiéndose personado en el local en esa data, su apertura o el ejercicio de la actividad concreta en el mismo.

Así las cosas no puede prestarse aquiescencia al apelante sobre que haya sido desvirtuada la presunción de acierto y veracidad de la que goza lo sostenido por la Policía Local en el acta y el informe que obran en el expediente administrativo, en los que se hace referencia a que el establecimiento estuvo cerrado desde el 5 de enero y hasta el mes de julio de 2014, y lo que corroboraron las declaraciones de testigos practicadas en la vista.

En conclusión, la valoración de la prueba que sostuvo el fallo desestimatorio de la sentencia impugnada fue acertada, de modo que pudo considerarse sin dificultad que la Administración local demandada apreció correctamente la inactividad del establecimiento público durante más de seis meses, lo que determinó, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10.4 de la Ley 13/1999, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía , que el mismo debiera volver a someterse a los medios de intervención administrativa que correspondían.



QUINTO.- Resta por examinar si la actuación de la entidad local apelada pudo vulnerar, como asegura el apelante, la doctrina de los actos propios teniendo en cuenta que se hizo comunicación previa del cambio de titularidad de licencia a favor de don Isidro -en fecha 6 de junio de 2014- y la Secretaria del Ayuntamiento dio por realizado este trámite en escrito suscrito el 22 de agosto de 2014.

Pues bien, tampoco este motivo puede servir para revocar la sentencia impugnada, pues la corporación local no significó un cambio de criterio como aduce el apelante al requerirle para que sometiera el establecimiento a la intervención administrativa procedente por el hecho de que antes se hubiera aceptado la comunicación del cambio de titularidad de la licencia de pub. El acto invocado por la defensa del apelante en su defensa no comparte objeto con el recurrido, sino que ambos se refieren a procedimientos diversos con objetos distintos, sin que el hecho de aceptar la referida comunicación empezca a que después, comprobado que la actividad ha estado paralizada durante más de seis meses, deba someterse a la intervención administrativa necesaria por mor de lo dispuesto en la ley.

Mediante el referido acto no se está contraviniendo el mandato legal contenido en la Ley 12/2012, de Medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, en cuyo artículo 3.2 se establece taxativamente que no están sujetos a licencia los cambios de titularidad de las actividades comerciales y de servicios, siendo solo exigible comunicación previa a la administración competente a efectos informativos.

Esto es, no se está dejando de aplicar esta norma, como parece desprenderse de lo alegado por el apelante, sino que, siendo incontrovertida la existencia de un cambio de titularidad que no puede suponer la exigencia de una nueva petición de licencia, y asumida por ende la comunicación presentada ante el consistorio, lo que se acuerda es comunicar la necesidad de someterse a nuevos controles de intervención por causa de la paralización de la actividad, lo que constituye una circunstancia independiente al traspaso de la titularidad.

Por consiguiente, no estando exceptuado el supuesto de cambio de titularidad de la licencia de la exigencia de mantener viva la actividad y no incurrir en paralizaciones durante periodos superiores a seis meses, la decisión administrativa fue conforme a derecho, sin que pueda apreciarse ninguna contradicción en la actuación del Ayuntamiento.



SEXTO.- Motivos todos por los que la sentencia apelada ha de confirmarse. Deben imponerse expresamente las costas al apelante en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , si bien quedan limitadas, en uso de la posibilidad que otorga el apartado 4 de este precepto, a la cantidad de 1.000 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Isidro contra la sentencia de 24 de julio de 2017 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 1 de Almería , que se confirma por ser ajustada a derecho.

Con expresa imposición de costas a la parte apelante en los términos expuestos en el último fundamento de derecho.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024114917, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.