Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 95/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 262/2014 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación 262/14

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante

Procedimiento Abreviado 379/2012

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 95 / 2017

Ilmos. Sres.

Presidenta

Doña Alicia Millán Herrándis

Magistrados

Don Ricardo Fernández Carballo Calero

Doña Ana Pérez Tórtola

Don Marcos Marco Abato

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En Valencia, a dieciseis de febrero de dos mil diecisiete.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 262/14, interpuesto contra la Sentencia nº 27/14, de 31 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante en el recurso contencioso-administrativo número 379/2012 .

Han sido partes en el recurso: a) Como apelante D. Balbino , representado por el Procurador D. Alberto Mallea Catalá y dirigida por la letrada Dª Rosario Mª Navarro Pelegrín; y b) Como apelada la Consellería de Sanidad, representada y defendida por la Abogacía de la Generalitat y Ponente el Magistrado Don Marcos Marco Abato, quien expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

Primero. El Fallo de la Sentencia apelada, dice:

'que debo desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Balbino contra la Conselleria de Sanidad de la Generalitat valenciana en impugnación de la resolución mencionada en el encabezamiento la presente sentencia, declarando la conformidad a derecho de la misma'

Segundo. Interpuesto en plazo recurso de apelación, tras los subsiguientes trámites, se remitió a este Tribunal los autos, el expediente administrativo y los escritos presentados, señalándose para votación y fallo del recurso el día 07-02-17, en el que ha tenido lugar.

Tercero. En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 31 de octubre de 2011, por la que se cesaba el recurrente en la plaza que venía ocupando con nombramiento temporal, por incorporación de una funcionaria de carrera en comisión de servicios.

La sentencia que aquí se examina fundamenta su fallo desestimatorio sobre la premisa de que la señora Ángeles solicitó su reingreso a un puesto de trabajo del catálogo de gestión sanitaria y no existían puestos vacantes que se ajustaran a su titulación, ya que los otros dos puestos vacantes reservados a la titulación en la dirección territorial de sanidad no podían ser ocupados por la señora Ángeles al tratarse de puestos adscritos al cuerpo especial de inspectores farmacéuticos.

La sentencia consideró que concurrían elementos de hecho justificativos de la adscripción de la funcionaria a un puesto inferior en dos niveles al que tenía consolidado, esto es, la inexistencia de puesto vacante del nivel requerido y el consecuente reconocimiento a la percepción del 80% del complemento específico del puesto en el que ha sido cesada.

Por todo lo anterior se concluía que no existían puestos vacantes en la localidad de Alicante, con el requisito de titulación de la interesada (grupo A, administración especial-farmacéuticos), por lo que únicamente se encontraba disponible el de jefe de negociado al que finalmente fue adscrita en comisión de servicios la funcionaria, produciendo el efecto del desplazamiento y cese del funcionario interino recurrente.

SEGUNDO.-La parte apelante fundamenta en primer lugar su recurso sobre la infracción de normas o garantías procesales, cuestión que se vincula a que en la primera instancia se propusieron tres testificales, rechazando el juez de instancia la declaración de don Jacinto , Director Territorial de Sanidad en el momento del cese del recurrente, testifical que se pedía como responsable directo de las decisiones adoptadas.

En cuanto al fondo del asunto se impugnaba la diligencia de cese de fecha 31 de octubre de 2011 por considerar que venía determinada por la adscripción irregular de la señora Ángeles a la plaza que venía ocupando, lo cual resultaría contrario a derecho en la medida en que la plaza adjudicada tenía un nivel de complemento de destino 20, esto es que se encontraba tres niveles por debajo del nivel 26 que tenía consolidado.

Según la parte ninguno de los supuestos del artículo 16.9, en relación con el artículo 59, de la ley 10/2010 , de ordenación y gestión de la función pública valenciana concurren en el caso.

Por su parte la representación procesal de la Generalitat viene a señalar en su oposición al recurso de apelación que mientras la jefatura de negociado de ordenación farmacéutica se encontraba adscrita a la sección de ordenación e inspección sanitaria de la territorial de sanidad, los puestos de inspector de farmacia estarían insertos en la inspección de servicios sanitarios, dependiente de la subsecretaría del departamento. De modo que como la señora Ángeles provendría de la función pública valenciana y al no existir puesto en dicha administración en la localidad de Alicante y en su titulación de farmacéutica se hubo de plantear su incorporación a un puesto de gestión sanitaria de la Conselleria de sanidad.

TERCERO.-Procede analizar los motivos expuestos por las partes comenzando por los defectos procesales que se vinculan a la denegación de la prueba de la declaración de don Jacinto , por considerar el magistrado de instancia que su testimonio no era relevante a los efectos del recurso.

Cabe señalar que en el acto del juicio se formularon recurso de reposición y protesta contra la denegación del medio probatorio, siendo el recurso resuelto de forma motivada. La citada petición fue reiterada en la apelación y denegada mediante auto de 26 de junio de 2014 que acordó no haber lugar al recibimiento a prueba, formulándose a su vez recurso de reposición, que fue desestimado por el auto de 25 de julio de 2014 (recurso de apelación 262/14) en el que se daba respuesta a la cuestión al señalar que 'el auto denegatorio de la prueba contiene motivación suficiente de las razones por las que se deniega la testifical propuesta, al tratarse la intervención del testigo en el seno del procedimiento administrativo, vinculada directamente al ejercicio de su cargo; en tales supuestos, la intervención del cargo o autoridad se plasma en el contenido de los informes y resoluciones que emite y obran en el expediente, siendo innecesaria, con carácter general, su comparecencia en sede judicial para explicar las razones del contenido de aquellos'.

Tales razones de denegación de la prueba en esta vía de recurso conducen necesariamente a la falta de acogimiento del motivo expuesto, toda vez que en principio, y aquí no se han expuesto motivos que lo excepcionen, no ha lugar a que el funcionario interviniente en la tramitación del procedimiento pueda tener la condición de testigo en los términos del artículo 360 LEC , al no tratarse de una persona que haya tenido noticia como tercero de los hechos controvertidos relativos a lo que es objeto del juicio, sino de un funcionario público que en el ejercicio de sus funciones intervino en el expediente administrativo quedando su actuación reflejada en la documental que forma el mismo, o bien en la documentación aportada por las partes.

CUARTO.-Sentado lo anterior no se puede compartir el argumento básico de la apelante de que la señora Ángeles podía ocupar puestos pertenecientes al cuerpo especial, ya que habría ocupado entre los años 82 y 89 un puesto de técnico superior de inspección de farmacia y también otros dos puestos de inspección farmacéutica. En aquel momento la función pública valenciana se articulaba sobre un sistema de puestos de trabajo y de sectores de administración especial o general, modelo que en el momento de su cese se había visto profundamente alterado por la ley 10/2010 de 9 de julio, de ordenación y gestión de la función pública valenciana que, como se indica en su exposición de motivos, supone el paso de una administración de puestos de trabajo a una administración organizada por las competencias, conocimientos y capacidades comunes que los empleados deben reunir para su desempeño y agrupados por ello en cuerpos.

La consideración de que las dos plazas NUM000 , NUM001 forman parte de un cuerpo especial, que no se ha visto desvirtuada ni por las alegaciones ni por la prueba practicada, es un hecho de indudable trascendencia a la vista de la modificación legislativa operada, puesto que difícilmente podrá ocupar el afectado por el cese un puesto de trabajo adscrito a un cuerpo que no es de su pertenencia, existiendo plazas vacantes para las que sí que reúne el requisito. En cuanto a la plaza NUM002 no ha quedado acreditado que la misma se encontrara abierta para su provisión por cualquier licenciado en farmacia, estableciéndose únicamente que se encontraba vacante y que tenía un nivel de complemento de destino 24, lo cual resulta insuficiente para establecer la improcedencia del nuevo nombramiento en el puesto que el actor ocupaba interinamente.

En este sentido las alegaciones de la recurrente no pueden ser acogidas toda vez que existe una diferenciación funcional entre los puestos que pertenecen al cuerpo de la inspección de farmacia y el que se denomina 'inspección (jefatura de negociado)', dependiendo ambos orgánica y funcionalmente de distintos órganos de la Conselleria de sanidad. De modo que la jefatura de negociado de ordenación farmacéutica, que desempeña la señora Ángeles , está adscrita a la sección de ordenación e inspección sanitaria de la territorial de sanidad, unidad administrativa dependiente de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios y, en concreto, del servicio de ordenación, control y vigilancia de productos farmacéuticos, mientras que los puestos de inspector de farmacia se encuentran adscritos a la inspección de servicios sanitarios, dependiente de la subsecretaría y particularmente de la subdirección general de inspección de servicios sanitarios y del servicio de inspección de los mismos.

No se trata por tanto de una simple alteración de lo contenido en un programa informático como sostiene el recurrente, sino de la ausencia de un requisito esencial como es la pertenencia a un cuerpo funcionarial concreto y cabe recordar a este respecto que el artículo 103.5 de la ley 10/2010, de 9 de julio , exige que la adscripción del funcionario cesado en un puesto de libre designación se produzca en 'otro puesto de trabajo para el que reúna los requisitos', lo que por lo ya dicho no era el caso de los puestos indicados.

El artículo 103.5 de la ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat , de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana establece que el funcionario de carrera cesado en un puesto de libre designación será adscrito provisionalmente a otro puesto de trabajo situado en la misma localidad, o en otra distinta si así fuera solicitado por la persona interesada, y cuyo componente competencial no sea inferior en más de dos niveles al que tuviera reconocido, pero ello se dará necesariamente sólo cuando cumpla con 'los requisitos exigidos' y como ocurre en el presente supuesto, en el que no existía vacante apropiada con el mencionado componente, procedía la adscripción 'a puestos clasificados en el sucesivo nivel competencial'.

Para este último caso el artículo 29 del decreto 33/1999, de 9 de marzo , prevé que sí no fuera posible la adscripción a un puesto de la misma localidad con el nivel mínimo señalado el afectado podrá ser destinado provisionalmente a otro de nivel inferior mediante resolución motivada, y en este supuesto tendrá derecho a percibir un complemento específico no inferior al 80 por 100 del que tenía asignado el puesto en el que fue cesado, si lo hubiera desempeñado al menos durante dos años.

No se trata de un problema de la garantía de la percepción de determinadas retribuciones por parte de la funcionaria cesada en un puesto de libre designación, sino de la necesidad de que la adscripción de la misma se hiciera en un puesto para el que contara con los requisitos exigidos para ello, elemento esencial que por lo dicho no consta acreditado.

Mejor acogimiento merece la pretensión de la recurrente de que se declare la improcedencia de la condena en costas en la instancia, puesto que a la vista de los antecedentes expuestos, las concretas circunstancias que concurren y en particular de la falta de contestación expresa a su recurso en la vía previa por parte de la administración se puede considerar que el ejercicio de la acción se vio condicionado por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo que procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia impugnada únicamente en lo que se refiere a la imposición de las costas al recurrente, la cual se deja sin efecto, desestimando el recurso en todo lo demás.

Conforme al art. 139, 2 de la L.J no procede efectuar expresa imposición de las costas causadas en apelación.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 27/14, de 31 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante en el recurso contencioso-administrativo número 379/2012 .

Revocar la sentencia impugnada únicamente en cuanto al pronunciamiento de las costas causadas en la instancia, dejando sin efecto la imposición de costas al recurrente efectuada; sin costas de la apelación.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo devuélvanse los autos, con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de procedencia para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de éste, doy fe.