Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 95/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 98/2020 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00095/2020

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Ilmo. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S.M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA NUM. 95/20

PRESIDENTE:

D. DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS:

Dª ELENA MÉNDEZ CANSECO

D. MERCENARIO VILLALBA LAVA

D. CASIANO ROJAS POZO

En Cáceres, a diez de septiembre de dos mil veinte.

Visto el recurso de Apelación nº 98 de 2020,interpuesto por la Procuradora Sra. Tarrat Viola, en nombre y representación de Dª María Dolores, contra el Auto nº 3/20 de fecha 16 de enero de 2020, dictado en el recurso contencioso-administrativo de Entrada en Domicilio nº 151/19, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Badajoz, siendo parte apelada la JUNTA DE EXTREMADURA, representada por Letrado de sus servicios Jurídicos, sobre: Entrada en Domicilio.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Badajoz se remitió a esta Sala recurso contencioso-administrativo nº 151/19, seguido a instancias de la JUNTA DE EXTREMADURA, sobre Entrada en Domicilio. Procedimiento que concluyó por Auto del Juzgado de fecha 16 de enero de 2020.

SEGUNDO.- Notificada las anteriores resoluciones a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por Dª María Dolores, dando traslado a la representación de la Junta de Extremadura, aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación en el que se acordó admitir a trámite el mismo, que se declara concluso para sentencia, con citación de las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA MÉNDEZ CANSECO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Badajoz dictó Auto con fecha 16 de enero de 2020, acordando autorizar a la Dirección General de Arquitectura, Vivienda y Políticas de Consumo la entrada en la vivienda que ocupa la actora, a fin de dar cumplimiento a la Resolución dictada en el expediente de desahucio administrativo por infracción a la Legislación de Viviendas de Protección Oficial. La actora solicita la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la del TS de fecha 23 de noviembre de 2017, y vulneración del artículo 444,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, además de alegar la existencia de un acuerdo de aplazamiento de los pagos. Alega igualmente en su recurso de apelación por primera vez, la existencia de un menor, de 16 años, empadronado en la misma vivienda.

SEGUNDO.- La autorización judicial de entrada en el domicilio de la ahora apelante se produjo, conforme a lo prevenido en el artículo 96.3 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en el artículo 91.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para llevar a cabo la ejecución forzosa de la Resolución de la Dirección General de Arquitectura y Vivienda, que declara el desahucio de la parte apelante.

Como hemos expresado en múltiples sentencias, la función que incumbe al Juez de lo Contencioso-Administrativo en la ejecución administrativa, como garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18.2 CE), no debe en modo alguno, reducirse a la de un simple automatismo formal que dejase desprovista aquella función garantizadora de todo análisis valorativo tanto sobre el acto administrativo de cobertura, como sobre el mismo procedimiento de ejecución forzosa que exige la entrada domiciliaria, así como acerca de la eventual afectación de otros derechos fundamentales y libertades públicas derivadas de la ejecutoriedad del acto administrativo. El Tribunal Constitucional ha venido rechazando que la autorización judicial se produzca de forma automática, indicando que corresponde al Juez competente la potestad de controlar, además de que el interesado es, efectivamente, el titular del domicilio para cuya entrada se solicita la autorización , la necesidad de dicha entrada para la ejecución del acto de la Administración, que éste sea dictado por la autoridad competente, que el acto aparezca fundado en Derecho y necesario para alcanzar el fin perseguido y, en fin que no se produzcan más limitaciones que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( STC 76/199 2, de 14 de Mayo y 171/97, de 14 de Octubre). El Juez de lo Contencioso-Administrativo actúa en estos supuestos como garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio , lo cual significa que no resulta procedente un enjuiciamiento pleno del acto administrativo que la Administración pretende ejecutar, de lo contrario, se procedería a revisar la legalidad del acto sin someterse a las normas procedimentales establecidas en la Ley 29/1998, de 13 de julio . Los Juzgados y Tribunales que controlan la legalidad de los actos administrativos y su ejecutividad son los pertenecientes al orden contencioso- administrativo, llevando a cabo su control, conforme a las reglas de competencia y procedimiento establecidas en la ley. Por ello, en la autorización solicitada por la Administración Autonómica el Juez de lo Contencioso-Administrativo debe verificar la apariencia de legalidad de dicho acto con el fin de evitar que se produzcan entradas arbitrarias, asegurarse de que la ejecución de ese acto requiere efectivamente la entrada en el domicilio y, por último, garantizar que la irrupción en estos lugares se produzca sin más limitaciones a los derechos fundamentales que aquellas que sean estrictamente necesarias. Las pretensiones que excedan de dichos pronunciamientos deberán ejercitarse a través de la presentación del correspondiente recurso contencioso-administrativo contra la actuación administrativa, con arreglo a las normas procedimentales que resulten aplicables, entre las que se incluye la facultad de suspender cautelarmente los actos administrativos en vía de ejecución en los términos que resulten precisos para garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos implicados (fundamento jurídico cuarto ATC 371/1991, de 16 de Diciembre .

TERCERO.- La actuación administrativa de la Dirección General de Arquitectura y Vivienda hace necesaria la entrada en el domicilio de la parte apelante para proceder a su lanzamiento al no haber cumplido voluntariamente con el apercibimiento efectuado en la Resolución de la Dirección General de Arquitectura y Vivienda, y en principio resulta proporcionada en relación con el fin pretendido que es el desalojo de una vivienda de protección oficial de la que la parte apelante llevaba a la sazón 117 recibos sin pagar. Ante ello, se comprueba que el incumplimiento no se refiere al impago aislado de una renta o el retraso en el pago sino que se prolongó durante muchos años. Así pues, se comprueba un incumplimiento grave y continuado de una obligación esencial del arrendatario. La única respuesta que podía adoptar la Dirección General de Arquitectura y Vivienda ante el impago continuado y reiterado de la renta pactada por la arrendataria era la extinción del contrato de arrendamiento suscrito entre la parte apelante y la Junta de Extremadura y declarar haber lugar al desahucio de la vivienda de promoción pública, señalando al efecto que el principio de proporcionalidad guarda relación con la necesaria finalidad de la entrada , que en este caso sí se cumple al no pagar la apelante durante tantos años la renta, reconociendo la propia apelante la falta de pago; y el hecho de que esté empadronado un menor , de 16 años aparece por primera vez en su recurso de apelación sin que la demandada haya podido contraprobar al respecto; y debe tenerse en cuenta, también, el largo tiempo transcurrido desde la resolución contractual hasta la ejecución, que le hubiera permitido encontrar otra vivienda y sin que estas situaciones de emergencia social puedan enervar el desahucio y tampoco aparece en la Declaración sobre los Derechos del Niño de Estrasburgo de 25 de enero de 1996, el derecho del menor a una vivienda.

CUARTO.- Se pretende igualmente por el apelante la aplicación de lo establecido en reciente sentencia del Tribunal Supremo, 23 de noviembre de 2017, alegando ser madre de un menor . Es cierto que esta innovadora sentencia, dispone que a la hora de valorar la proporcionalidad de la medida, es decir de acordar el desalojo y en concreto de autorizar la entrada en domicilio para ser llevado a cabo, ha de valorarse la existencia de menores. Dice la sentencia en cuestión que:

'las garantías procedimentales que se infieren de lo dispuesto en los artículos 18.2 y 24.1 de la Constitución, en relación con lo dispuesto en los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/996, y el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, al sostener, sin efectuar un previo juicio de las circunstancias concurrentes, que inciden en los derechos e intereses de los menores afectados por la ejecución de la decisión judicial, que la presencia de menores de edad en la vivienda cuyo desalojo se pretende en ejecución de una resolución del Instituto de la Vivienda de Madrid (organismo dependiente de la Comunidad de Madrid), es «una cuestión de tipo social», ajena al procedimiento judicial de autorización , «que debe resolverse por los órganos administrativos municipales o autonómicos».

Cabe subrayar que, en el supuesto que enjuiciamos en este recurso de casación, era insoslayable la ponderación, por parte del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 12 de Madrid y por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de los derechos e intereses de los menores afectados, porque previamente se había planteado por la recurrente doña Florencia ante los órgano judiciales que dicha vivienda era el hogar familiar, donde convivía con su pareja y sus tres hijos Herminia, Matilde y Casiano en condiciones de extrema vulnerabilidad, debido a su situación económica, invocando la protección que debía otorgarse a sus hijos menores de edad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de marzo, de Protección Jurídica del Menor , y el artícu lo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989.

... En suma, debemos concluir que el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de Madrid, que autoriza la entrada en el domicilio , para ser acorde con el derecho a una resolución motivada y fundada en Derecho que garantiza el artícu lo 24 de la Constitución, debía contener una valoración de todos los elementos y datos disponibles en el momento que se adopta la decisión judicial restrictiva del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio , reconocido en el artículo 18.2 de la prima lex, pues ello resulta exigible para entender que se ha realizado el juicio de proporcionalidad de la medida.

En el presente caso, la actora alude a la existencia de un menor , pero no existe prueba suficiente, más que un escrito de empadronamiento presentado en el propio recurso de apelación, ya que la actora en la tramitación del procedimiento, jamás hizo alegaciones de clase alguna por lo que tampoco hay prueba suficiente de la vulnerabilidad de su situación económica, ni ningún otro indicio que nos haga obligatorio el análisis de la proporcionalidad desde el punto de vista de los derechos del menor , por lo cual, y porque la parte apelante ha tenido oportunidad de realizar alegaciones dentro del proceso de primera instancia y lo expuesto no desvirtúa dos circunstancias que resultan decisivas en el presente caso: que la Resolución que se pretende ejecutar es firme y que la razón que motivó dicha Resolución -falta de pago - no ha sido desvirtuada por la parte recurrente, entendemos que El Auto recurrido es ajustado a derecho y debe ser confirmado.

Debe, igualmente, tenerse presente que no habiendo formulado alegaciones ni recurrido la resolución administrativa que quedó firme ni tampoco personado en el trámite que para alegaciones y no se impugna tampoco ninguna causa que determinara, no solo la regularidad del procedimiento en que se aprobó la resolución administrativa que ahora se pretende ejecutar y que se examina en el Auto impugnado, ni tampoco motivos de legalidad sustancial de tal acto administrativo firme y consentido, y encontrándonos en un Estado de Derecho existe la obligación de ejecutar las resoluciones administrativas firmes.

En estas circunstancias, consideramos que ante el incumplimiento contractual de impago constante, la resolución acordada con todas las garantías, la falta de alegaciones por parte del apelante, que el Auto impugnado sí razona sobre las circunstancias concurrentes. Debe entenderse que el juez sí razonó en esas circunstancias y de la proporcionalidad de la medida, que es necesaria para cesar en un incumplimiento, ante la existencia, como es notorio, de muchos peticionarios que sí estarían dispuestos a cumplir aquello a que se comprometen, como hizo la recurrente y consta que no ha hecho, con objeto de facilitar a un tercero, también necesitado, del derecho a una vivienda.

Consideramos que no se puede colegir necesariamente, que ante la presencia de un menor no sea posible un desahucio por incumplimiento total y rotundo de lo convenido por tan largo periodo de tiempo de una vivienda social sino que el juez debe tener esta circunstancia en cuenta, como señala la STS citada, y adoptar las cautelas adecuadas y precisas para asegurar y garantizar una protección integral y efectiva de los derechos e intereses de los menores , que no pasa, necesariamente, por enervar la ejecución forzosa del acto acordado, todo lo cual nos conduce a la desestimación de la apelación presentada.

A la Administración, cuando se le advierte de la existencia de un menor debe adoptar las medidas correspondientes para salvaguardar los intereses de estos menores y cuando en ejecución del lanzamiento existan estos menores , igualmente, debe salvaguardarlos en la ejecución del acto, al igual que debe hacerlo en todo caso ante la presencia de menores que pueden encontrarse, en cualquier otra circunstancia, en una situación de desamparo o de falta atención de sus necesidades y proveerlas adecuadamente.

Por último respecto de que en la actualidad haya pagado alguna cantidad, es lo cierto que debe ser la demandada la que valore sobre si le sirve como suficiente para adoptar alguna resolución favorable para la actora, pero no el Tribunal, ante la cuantiosa deuda que mantiene y ante el dato de que según la propia actora debía abonar un recibo del mes y cuatro pendientes, tampoco lo ha cumplido, lo que priva de fuerza vinculante al acuerdo. Y en cuanto a la aplicación del artículo 441.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil, no puede ser de aplicación directa sino supletoria de la Ley Jurisdiccional, amén de que tal precepto lo que dispone es que: 'En los casos del número 1º del artículo 250.1, se informará al demandando de la posibilidad de que acuda a los servicios sociales, y en su caso, de la posibilidad de autorizar la cesión de sus datos a estos, a efectos de que puedan apreciar la posible situación de vulnerabilidad. A los mismos efectos, se comunicará, de oficio por el Juzgado, la existencia del procedimiento a los servicios sociales. En caso de que los servicios sociales confirmasen que el hogar afectado se encuentra en situación de vulnerabilidad social y/o económica, se notificará al órgano judicial inmediatamente. Recibida dicha comunicación, el Letrado de la Administración de Justicia suspenderá el proceso hasta que se adopten las medidas que los servicios sociales estimen oportunas, durante un plazo máximo de suspensión de un mes a contar desde la recepción de la comunicación de los servicios sociales al órgano judicial, o de tres meses si el demandante es una persona jurídica. Una vez adoptadas las medidas o transcurrido el plazo se alzará la suspensión y continuará el procedimiento por sus trámites. En estos supuestos, la cédula de emplazamiento al demandado habrá de contener datos de identificación de los servicios sociales a los que puede acudir el ciudadano', y tal procedimiento no consta que haya sido iniciado por el solicitante.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas procesales a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Tarrat Viola en nombre y representación de Dª María Dolores, contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Badajoz, de fecha 16 de enero de 2020.

Condenamos a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de apelación.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a las partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando

proceda.