Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 953/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 248/2018 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0003767
Procedimiento Ordinario 248/2018
Demandante: D./Dña. Ruperto y D./Dña. Laura
PROCURADOR D./Dña. JOSE NOGUERA CHAPARRO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 953/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
En Madrid, a siete de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres./as Magistrados/as relacionados al margen, los autos del
presente recurso contencioso-administrativo número 248/2018, interpuesto por el Procurador de los Tribunales
don José Noguera Chaparro, en nombre y representación de DON Ruperto y DOÑA Laura , contra la
Resolución de fecha 26 de diciembre de 2017, dictada por la Embajada de España en Teherán que confirma
en vía de recurso potestativo de reposición otras dos de fecha 12 de noviembre de 2017 denegatorias de
sendas solicitudes de concesión de visado no lucrativo.
Ha sido parte demandada la Administración del Estado , representada y dirigida por la Abogacía del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que estimen sus pretensiones.



SEGUNDO .- En su escrito rector de la litis el matrimonio recurrente, de nacionalidad iraní, impugnan las resoluciones denegatorias de los visados solicitados por entender que la motivación que les sirve de base es arbitraria y levisa de su derecho de defensa, en términos tales que le impide llevar a cabo una defensa efectiva de sus derechos, con arreglo a lo establecido en el artículo 24 C.E ., citando la sentencia de fecha 9 de julio de 2010, dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo , según la cual, el incumplimiento de la exigencia de motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos de derecho en que se basa, previsto en el artículo 54 de la Ley 30/1992 (a día de hoy sería el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , , del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la severa consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado, a tenor del artículo 63.2 de la Ley 30/1992 ( artículo 48.2 de la Ley 39/2015 ).

El anterior defecto que atribuye a las resoluciones impugnadas, quedaría acentuado toda vez que, en absoluto, cuestiona la Embajada que cumplan los restantes requisitos exigidos por los artículos 46 y concordantes de la Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

En particular y con observancia de lo establecido en el artículo 48.3 y 4 del mencionado texto reglamentario, incorporadas a las actuaciones judiciales, constan dos pantallazos demostrativos de la grabación en el sistema de visados de las correspondientes solicitudes de residencia temporal no lucrativa, en los que figuran 'la consulta MAE', como enviada y con informe favorable MAP, respuesta positiva de fecha 7 de noviembre de 2017, para ambas solicitudes y, en consecuencia, concedida la autorización de residencia temporal no lucrativa por el órgano gubernativo competente.

Finalizan suplicando de la Sala, que dicte sentencia por la que, previa revocación de las resoluciones impugnadas, les sea reconocido su derecho a la obtención de los visados denegados.



TERCERO .- Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. En su escrito de contestación a la demanda, y para apoyar tales pretensiones, la Abogacía del Estado expuso los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, de todo lo cual que literal constancia en autos y así se tiene ahora por reproducido.



CUARTO .- La cuantía del recurso ha sido fijada como indeterminada, mediante decreto de 7 de junio de 2018.

Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó dicho trámite mediante auto de 26 de junio de 2018, se ha practicado la prueba admitida de la propuesta por las partes, con el resultado que consta en los autos.



QUINTO .- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 5 de diciembre de 2018, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARÍA DOLORES GALINDO GIL.

Fundamentos

PRIMERO .- DON Ruperto y DOÑA Laura , contra la Resolución de fecha 26 de diciembre de 2017, dictada por la Embajada de España en Teherán que confirma en vía de recurso potestativo de reposición otras dos de fecha 12 de noviembre de 2017 denegatorias de sendas solicitudes de concesión de visado no lucrativo.

Las resoluciones de fecha 12 de noviembre de 2017, denegatorias, motivan su decisión, en los siguientes términos, 'La Sección Consular resuelve DESFAVORABLEMENTE sobre la concesión de visado de residencia no lucrativa al entender que carece de fundamento la solicitud al estar sustanciada en un motivo artificial, promovido o incluido sin base real alguno.' A su vez, la resolución que desestima el recurso potestativo de reposición, en su Fundamento de Derecho

QUINTO, expresa la decisión indicada, que trascribimos literalmente, '

QUINTO .- Sin tener obligación legal de motivar la resolución y en aras de una mayor transparencia, se incluyen los diferentes motivos de la solicitud y por las que las solicitudes de visado de residencia no lucrativa sin finalidad laboral han sido resueltas desfavorablemente: le gusta mucho España; se siente cómodo y busca tranquilidad y residiendo en España van a estar más cerca de su hijo que es estudiante en Reino Unido.'

SEGUNDO .- Los requisitos exigidos reglamentariamente para la obtención de un de visado de residencia no lucrativa, se regulan en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. El artículo 46 del, dispone lo siguiente: 'Para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, el extranjero solicitante deberá cumplir los siguientes requisitos: a) No encontrarse irregularmente en territorio español.

b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.

e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.

f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.

g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos'.

Al respecto, añade el artículo 47 de la misma disposición reglamentaria, '1. Los extranjeros que deseen residir en España sin realizar una actividad laboral o lucrativa deberán contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan, o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos, para sí mismo y, en su caso, su familia, en las siguientes cuantías, que se establecen con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización: a) Para su sostenimiento, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera.

b) Para el sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera, cantidad a acreditar de forma adicional a la referida en el apartado a) anterior.

2. En ambos casos, la cuantía global de medios económicos habrá de suponer la disposición de la cuantía mensual calculada con base a lo establecido en el apartado anterior, en relación con el tiempo de vigencia de la autorización solicitada.

3. La disponibilidad de medios económicos suficientes se acreditará mediante la presentación de la documentación que permita verificar la percepción de ingresos periódicos y suficientes o la tenencia de un patrimonio que garantice dicha percepción de ingresos.

La disponibilidad se podrá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluyendo la aportación de títulos de propiedad, cheques certificados o tarjetas de crédito, que deberán ir acompañados de una certificación bancaria que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta'.

Por lo que respecta al procedimiento a seguir en la tramitación de estos visados, el artículo 48 del Real Decreto 557/2011 , tras exponer los distintos trámites a seguir y la documentación a presentar, dispone en su número 6 que el visado será denegado: 'a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.' Pues bien, como se ha expuesto, conforme al artículo 47 del Real Decreto 557/2011 , que desarrolla las previsiones del artículo 46, en todo lo relativo a medios económicos, impone a los extranjeros que deseen residir en España sin realizar actividad laboral o lucrativa bien que cuenten con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que soliciten -consistente en una cantidad mensual que represente el 400 por cien del IPREM, referido al momento de la solicitud o bien acreditar fuente de percepción periódica de ingresos para sí mismo y, en su caso, su familia.

Hasta aquí el régimen jurídico aplicable.



TERCERO. - Conforme alega la parte demandante, comenzaremos por abordar la alegada falta de motivación de la resolución recurrida, defecto formal cuya apreciación impediría entrar en el examen del fondo del asunto, pues supondría que se desconocen las razones que habrían llevado a la Administración a denegar el visado solicitado, es decir, cuál o cuáles de los requisitos exigidos legal y reglamentariamente para obtener el visado de residencia no lucrativo, solicitado por los recurrentes, han sido incumplidos.

El deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de noviembre de 2001, Recurso 6690/2000 , tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE , así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE , siendo en el plano legal, el artículo 1061__h6_0035art>35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , el precepto que concreta en la actualidad con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 16 de julio de 2001, Recurso 92/1994 , a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión. Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos.

En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa que viene constitucionalmente impuesto - artículo 106.1 CE -, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad En definitiva, la motivación consiste en la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, necesaria para conocer la voluntad de la Administración.

Motivación de los actos administrativos que, como señala la STS de 29 de marzo de 2012, Recurso 2940/2010 , no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que se expresen las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión 'facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa'.

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución , pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE .

Por último, deberá recordarse, como lo hemos hecho en otras muchas ocasiones (por todas, sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016 ) que el 'Derecho a una buena Administración', incluye dentro del mismo, en particular, 'la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones'. Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, ( Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/ Comisión, C-310/99 ) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95 ) declaró que la motivación 'debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes'; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, 'apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate'.

En relación con lo anterior, será también útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986 ; 102/1987 ; 155/1988 y 35/1989 ) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente (en este mismo sentido, nuestra sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso- administrativo 567/2016 ).



CUARTO . - Dicho lo que antecede, del examen reiterado del expediente administrativo , la Sala no ha encontrado, entre los documentos que lo conforman, la entrevista a que hace referencia el Abogado del Estado, en la página 3, de su escrito de contestación a la demanda, por lo que la primera consecuencia, es el desconocimiento por parte de la Sala de donde ha obtenido la Sección Consular, las razones que sirven de motivación a la denegación de los visados solicitados, es decir, la inexistencia de un motivo real que justifique la concesión de los visados, lo que ya supone un grave error para una correcta motivación de la denegación.

El Abogado del Estado apela a que, como resulta del primer folio del expediente administrativo, los solicitantes de visado, no tienen ningún vínculo con España, ya que sus hijos residen en Holanda y Reino Unido; que solo conocen nuestro país por haber visitado, durante dos semanas, la ciudad de Sevilla, en el año 2017, asumiendo como confirmación de sus sospechas, manifestadas por la Sección Consular, que la autorización de residencia temporal la solicitan en Barcelona porque está más cerca de donde viven sus hijos, sin que aporten justificación alguna del motivo alegado, es decir, jubilarse en España, remitiéndose al folio 33 del expediente administrativo.

Y ello aunque, en el escrito rector de la litis, los recurrentes reconozcan que siendo jubilados y tener menos horas de vuelo, es un factor que les influye en su decisión de residir en España, si bien mencionan que no es el único, '(...) ya que también han valorado la existencia de una forma de estado democrática (en Irán la forma de estado en muy diferente a la nuestra y ellos lo valoran), con un clima templado( no lluvioso y frio como en el Reino Unido u Holanda) y con una cultura que a ambos les agrada , que han podido apreciar en sus vacaciones en Sevilla en el verano de 2017 y que han podido seguir por internet.' Añaden, con lógica, 'En contra de lo que manifiesta el Sr. Mauricio , es claro que existe una garantía de migración certera, ya que para el hipotético supuesto de que solo quisiera el visado de estancia no lucrativa 'para poder viajar a cualquier destino europeo o simplemente pasar un periodo vacacional en España', la autorización de residencia les duraría un más que breve espacio de tiempo ya que el Reglamento de la LO de Extranjería contempla la extinción de la misma en caso de permanecer fuera de España más de seis meses por año. La norma ya se encarga de velar por la existencia de una garantía de migración certera (....)' Manifestada la motivación que les lleva a solicitar los visados denegados, lo cierto es que, es que las resoluciones impugnadas, no opone, como causa de denegación el cumplimiento del resto de los requisitos exigidos reglamentariamente, incluido el de índole económica .

Y ello a pesar de que el Abogado, en su escrito de contestación a la demanda alegue '(...) los únicos ingresos que acredita la pareja es un depósito bancario de 200.000 euros abierto 6 meses antes de la solicitud del visado.' , manifestación que no podemos tener en consideración por imperativo del articulo 217.3 LEC , que dispone, '3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.' Lo que aplicado al caso de autos, impone que el Abogado del Estado no limitarse a hacer una simple afirmación, sino que, contando con toda la información sobre medios económicos aportados por los recurrentes en el expediente, hubiese realizado los cálculos del artículo 48 del Real Decreto 557/2011 , para fundamentar su afirmación, por lo que, al no hacerlo, solo a su tesis perjudica, no pudiendo la Sala aceptar una manifestación de parte huérfana de prueba.

Para finalizar, disponiendo el artículo 48 cuales sean las causas de denegación del visado solicitado, en los siguientes términos, 'a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.', el presente recurso contencioso-administrativo debe ser estimado al no concurrir ninguna de las enunciadas.



QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho precepto, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de estas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derecho de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS), más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de DON Ruperto y DOÑA Laura , contra la Resolución de fecha 26 de diciembre de 2017, dictada por la Embajada de España en Teherán que confirma en vía de recurso potestativo de reposición otras dos de fecha 12 de noviembre de 2017 denegatorias de sendas solicitudes de concesión de visado no lucrativo.

2.- ANULAR las resoluciones impugnadas por no ser conformes a Derecho.

3.- DECLARAR EL DERECHO de DON Ruperto y DOÑA Laura a la obtención de los visados denegados, en los términos expresados en sus solicitudes.

4.- Con imposición de costas causadas en el presente recurso a la Administración demandada, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de la esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0248-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0248-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL