Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 96/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 174/2017 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza San Francisco Nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 47 93 99
Fax.: 922 479 423
Email: s2contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000174/2017
NIG: 3803845320160001181
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000096/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000266/2016-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: AYUNTAMIENTO DE ADEJE
Apelante: MOCERU SL; Procurador: MIGUEL ANGEL OJEDA ESTEVEZ
SENTENCIA
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)
ILMO. SRES. MAGISTRADOS
D. Juan Ignacio Moreno Luque Casariego
D. Jaime Guilarte Martín Calero
_____________________________________________________________
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de abril de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con
sede en Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, integrada por los Sres. Magistrados al margen anotados,
el presente recurso de apelación número 174/2017, procedente del Juzgado de lo Contencioso-administrativo
Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, que tiene por objeto la sentencia dictada el 1 de junio de 2017 en su
procedimiento ordinario 266/2016, sobre materia urbanística, en el que intervienen como partes: (i) apelante, la
entidad MOCERU, SL, representada por el procurador Sr. Ojeda Estévez, dirigida por el letrado Sr. González
González; (ii) apelada, el Ayuntamiento de Adeje, representado y dirigido por el letrado Sr. García González, y;

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife anteriormente referido, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: ' 1º) Inadmitir el recurso interpuesto contra el Decreto 467/2008 de 19 de agosto del Sr. Concejal Delegado del Área de Gestión, Planificación, Desarrollo Territorial y Medio Ambiente del Ilustre Ayuntamiento de la Histórica Villa de Adeje.

2º) Desestimar el recurso interpuesto contra el Decreto 110/2013 de 19 de febrero del Sr. Concejal del Área de Planificación y Gestión del Territorio del Ilustre Ayuntamiento de la Histórica Villa de Adeje.

3º) Con expresa condena en costas de la recurrente. '.



SEGUNDO.- I. Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia solicitando, previos los trámites legales pertinentes, se resuelva por la Sala dictar sentencia revocando la recurrida, y declare la estimación del recurso contencioso-administrativo, anulando los actos recurridos por contrarios a Derecho.

II. La parte apelada, interesó para en su momento se dicte sentencia que desestime el recurso y confirme la dictada en primera instancia, con imposición de las costas.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo.

Por auto de 15 de noviembre de 2017, se resolvió sobre la solicitud de recibimiento a prueba en la segunda instancia. Por auto de 29 de diciembre de 2017, se acordó la práctica de diligencia final. Una vez cumplimentada y concedido traslado a las partes litigantes, se procedió a la deliberación votación y fallo del recurso en la reunión del tribunal del día de la fecha con el resultado que seguidamente se expone, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Pedro Hernández Cordobés, en lugar del inicialmente designado por su traslado temporal a otro Tribunal, y;

Fundamentos

PRIMERO.- I. La sentencia recurrida en apelación.

. Identifica dos actos administrativos impugnados: (1) la resolución de 19 de agosto de 2008, Decreto 467 del Concejal Delegado del Área de Gestión, Planificación, Desarrollo Territorial y Medio Ambiente del Ilustre Ayuntamiento de la Histórica Villa de Adeje, y; (2) la resolución de 19 de febrero de 2013, Decreto 110, de la Concejalía Delegada del Área de Planificación y Gestión del Territorio, que ordena la ejecución subsidiaria de la resolución 467/2008 sobre reposición de la realidad física alterada.

Rechaza que concurra causa de admisibilidad por su identificación aludiendo a la fecha de publicación.

. En relación al primero acuerdo, estima la causa de indivisibilidad opuesta en la contestación a la demanda, de acto firme y consentido.

. En cuanto a la resolución de 19 de febrero de 2013, dice en su fundamento de derecho tercero: ' Tercero.- En cuanto a la resolución de 2013, nos hallamos ante la ejecución de la de 19 de agosto de 2008. El plazo para acordar la ejecución forzosa es el propio de las acciones personales en los términos del artículo 1964 del Código Civil, según tiene declarado la jurisprudencia. Éste, ha sido fijado en 5 años por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Según la dicha Ley, Disposición Transitoria Quinta, el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil. Y este precepto establece que 'La prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo.' Esto implica que al haber nacido la acción para ejecutar la resolución de 2008 antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1015, que tuvo lugar el día 7 de octubre de 2015, se rige por la redacción anterior del artículo 1964 del Código Civil, es decir, 15 años. Ergo, se aplica el plazo de 15 años y éste no había vencido, así que no se ha producido la prescripción de la acción.

A esto se añade que concurre el presupuesto de hecho para acordar la ejecución subsidiaria, que es el incumplimiento de la orden de restauración, dado que no se ha acreditado su cumplimiento. Sin que las alegaciones respecto a la hipotética posible legalización puedan tener acceso al proceso, dado que la legalización es un procedimiento administrativo, no judicial. Es decir, la posibilidad de legalizar una obra no puede ser hecha valer, ni como acción ni como excepción, directamente en un proceso jurisdiccional, porque no es por sentencia como se legalizan. Quien considera que puede legalizar una obra, construcción o instalación, debe promover el correspondiente procedimiento administrativo y acreditar ante la administración que concurren todos los presupuestos fácticos y jurídicos, necesarios y en el caso de que la administración inadmitiere o desestimare, podrá interponer recurso contencioso administrativo, recurso que dará lugar a que el juzgado anule, o no, la resolución administrativa, no a que declare la legalización, que sería efecto reflejo de la eventual anulación, dado que la pretensión mero declarativa no existe en el proceso contencioso administrativo, según tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia.

En cuanto al análisis de la corrección de la notificación practicada, debemos recordar que los posibles defectos en la práctica de notificaciones no constituyen en ningún caso causa de nulidad de pleno Derecho.

Así, sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 12 de febrero de 2014 declara que: 'Ha reiterado nuestra jurisprudencia ( SSTS de 17 de julio de 2013, recurso contencioso- administrativo 472/2012, de 4 de julio de 2013, Recurso contencioso-administrativo 501/2012, de 12 de julio de 2012, Rec. 2358/2009 y de 26 de noviembre de 2010, Rec. 5360/2006, entre otras) que la finalidad que está llamada a cumplir el artículo 102 de la Ley 30/1992 es facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. De modo que mediante este cauce procedimental se persigue ampliar las posibilidades impugnatorias, evitando que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio esencial de tan relevante trascendencia.

Ahora bien, tan excepcional cauce impugnatorio en garantía de los derechos de los ciudadanos no permite su aplicación fuera de los supuestos específicamente contemplados al efecto ni posibilita que pueden enmascararse como nulidades plenas, lo que constituyen meros vicios de anulabilidad.

La correcta interpretación del artículo 102 de la LRJPAC no puede realizarse sin tomar en consideración el Titulo de la Ley en que se encuentra enclavado, titulado 'DE LA REVISIÓN DE LOS ACTOS EN VÍA ADMINISTRATIVA' (Titulo VII), donde junto al capítulo I, relativo a la 'Revisión de oficio' (artículos 102 a 106), se encuentra el capítulo II, relativo a los 'Recursos administrativos' (artículos 107 a 119).

En interpretación del precepto conviene precisar que el objeto de la revisión de oficio viene establecido por 'los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo'; es decir, por los actos administrativos susceptibles de recurso, contemplados el artículo 107.1 de la LRJPAC. Estos actos administrativos son 'las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos'. Si bien, solo procederá la acción de revisión de oficio contra actos de trámite que reúnan las características señaladas cuando aún no hubiere recaído en el procedimiento administrativo resolución que le pusiera fin, pues en tal caso cualquier vicio de nulidad del acto de tramite podría hacerse valer en el recurso o acción de revisión interpuesta contra la resolución que hubiera puesto fin al procedimiento.

Sentado lo anterior la mera notificación de los actos administrativos no es susceptible de integrar el objeto de la acción de revisión de oficio que prevé el artículo 102 de la LRJPAC, por lo que con amparo en tal precepto no cabe entablar una acción de nulidad frente a una notificación realizada por medio de anuncios en el tablón de a de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado y en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según el caso.

La notificación de los actos administrativos constituye una actividad desplegada por la Administración para poner en conocimiento de los interesados el contenido de aquellos actos que afecten a sus derechos o intereses, así como si es o no definitivo en vía administrativa y los recursos que contra el mismo procedan, órgano administrativo ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, tal y como se desprende del artículo 58 de la LRJPAC. De manera que constituye un mero presupuesto o requisito de eficacia del acto administrativo objeto de notificación, que queda demorada hasta el momento de su notificación, realizada con respeto a las exigencias impuestas legalmente, tal y como revela el contenido de los artículos 57.2 y 58.1 de la LRJPAC, siempre y cuando, claro está, cuando sea preceptiva su notificación a los interesados. De ahí que la eventual falta de notificación, o la notificación irregular, de un determinado acto administrativo no afecte a su validez sino meramente a su eficacia y, en consecuencia, resulte improcedente sustentar una acción de revisión de oficio del acto administrativo en atención a los vicios atribuidos a su notificación, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 17 de julio de 2013, recurso contencioso-administrativo 472/2012, y de 4 de julio de 2013, Recurso contencioso- administrativo 501/2012.

Por consiguiente, mediante la acción de nulidad entablada por la demandante ante la Administración autora de la resolución sancionadora que nos ocupa no cabe obtener la declaración de nulidad de la notificación de aquel acto administrativo mediante anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado y en el Boletín Oficial del Estado, con independencia de que esta se hubiere practicado con regularidad o no. La irregular notificación de la citada resolución sancionadora demoraría su eficacia hasta su correcta notificación, por lo que no podría ser objeto de ejecución y quedaría expedita la vía del recurso administrativo o contencioso-administrativo hasta que se agotaran los plazos previstos legalmente para la interposición de tales recursos, computados desde la notificación regular de dicho acto administrativo, o desde que el interesado realizara actuaciones que supusieran el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de notificación o interponga cualquier recurso que proceda, ex artículo 58.3 de la LRJPAC.

Es más en el concreto supuesto que nos ocupa, donde fue notificada a la sociedad sancionada la providencia de apremio, dictada en ejecución de la resolución sancionadora, ante la eventual notificación irregular de esta resolución cabía impugnación de la providencia de apremio, de conformidad con lo previsto en el artículo 167.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT),...' Recurrida esta sentencia en casación para unificación de doctrina, la Sala Tercera del Tribunal Supremo dicta sentencia de fecha 23 de diciembre de 2015, que desestima dicho recurso y afirma que: '(...) la Sentencia recurrida contiene, como aquí acaece, la doctrina correcta.' Descartada, por tanto, la nulidad absoluta, el artículo 63 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC) y 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) determina que el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados y en este caso no concurre ninguno de ambos presupuestos y de acordarse hipotéticamente la nulidad del Decreto por falta de notificación personal la situación jurídica de la recurrente no se vería alterada porque la acción administrativa seguiría sin prescribir, dado que de conformidad con la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 42/2015 en relación con el artículo 1939 del Código Civil, hasta el 7 de octubre de 2020 podría exigirse la ejecución subsidiaria.

Acerca de la inutilidad de acordar retroacciones que conducirían al mismo resultado ya conocido y que ha podido ser debatido en vía jurisdiccional existen numerosos pronunciamientos en todas las instancias. Así, por ejemplo, la sentencia de 20 de febrero de 2017 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid afirma: 'Y es que la hipotética retroacción para que el Ayuntamiento de Valdemoro notificase personalmente a la ahora apelante Sra. Juliana una resolución (el Decreto 790, de 1 de junio de 2007, del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Valdemoro) que de sobra le es conocida y ha podido rebatir detalladamente y con todas las garantías tanto en vía administrativa como en sede jurisdiccional, resultaría de todo punto contraria al principio de economía procesal siendo así que el debate sobre la conformidad o no a Derecho del Proyecto de Reparcelación ya se desplegó completamente en la instancia.' Y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 6 de mayo de 2015 dice que: 'siendo inútil repetir un trámite que con la comparecencia de los no citados hubiera dado en este caso el mismo resultado.' Y sin que haya lugar al examen de las demás cuestiones suscitadas en la demanda, pues no atañerían al acto de ejecución sino a la orden de restauración y procedimiento que condujo a la misma y ya hemos declarado anteriormente que no es admisible el recurso en relación con ella.

En suma, procede la desestimación de la segunda de las pretensiones de la demanda'.

II. Recurso de apelación formulado por MOCERU, SL.

- Comienza su exposición refiriendo antecedentes de hecho que extrae, señala, del expediente administrativo (EA): . La entidad Almacenes Tiendas 10, SL, obtuvo en el año 1999 licencia para la construcción de un edificio de 26 viviendas, comerciales y garajes, en C/ DIRECCION000 , de Adeje. En la cubierta del edificio se permitían tres lavaderos. La licencia de primera ocupación se concedió en 2002.

. En el año 2002 se transformaron los lavaderos en apartamentos sin modificación de su volumen, altura ni estructura externa. Se limitó a la colocación de pladur y materiales desmontables.

. El 15 de julio de 2006, se vende el inmueble a MOCERU, SL, escritura pública inscrita en el Registro de la Propiedad el 1 de julio de 2008.

. El 19 de agosto de 2008 se dicta el Decreto 467, resolviendo el expediente sancionador y obligando a la demolición. Afirma que no consta la notificación personal a Moceru, SL, ni a Almacenes Tiendas 10, SL.

. El 19 de febrero de 2013, se dicta el Decreto 110/2013, ordenando la ejecución subsidiaria del decreto anterior. Al resultar infructuosa la notificación personal, se notifica a Almacenes Tiendas 10, SL, mediante publicación en al BOP.

. El 16 de abril de 2015 se notifica a D. Rodolfo , en la condición, que ya no tenía, de administrador de Almacenes Tiendas 10, SL, el requerimiento de ejecución del Decreto 467/2008. En su contra interpuso recurso potestativo de reposición y frente a su desestimación presunta, recurso contencioso-administrativo del que conoció el Juzgado núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife (procedimiento ordinario 481/2015), que dictó sentencia el 1 de septiembre de 2016, anulando el requerimiento impugnado por estar indebidamente dirigido frente a D. Rodolfo .

- En los fundamentos materiales del recurso, mantiene: . La indebida aplicación de la doctrina del levantamiento del velo en relación a la notificación de la resolución nº 467 de 19 de agosto de 2008. Esgrime su derecho a la notificación personal del acto que le afecta, como momento a partir del cual comienza el cómputo del plazo para recurrir. Cita la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 29 de septiembre de 2016 (recurso 2151/2014), y la de 18 de febrero de 2016 (recurso 1914/2013).

. Que el fundamento de lo declarado en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4, es ignorado en la sentencia recurrida en apelación, en la medida que se refería a la obligación de restaurar como obligación propter rem, que 'debió dirigirse contra el dueño actual de los cuartos de lavaderos alterados', que era MOCERU, SL. Lo que hizo el Ayuntamiento mediante resolución de 28 de abril de 2016 (217 y siguientes, EA). En consecuencia mantiene que el Decreto 467/2008 no fue firme para MOCERU con anterioridad a su publicación el 28 de abril de 2016, como tampoco conoce la sentencia de 1 de septiembre de 2016, con anterioridad al traslado del expediente administrativo.

. Mantiene que en cualquier caso tampoco podría resultar de aplicación la doctrina del levantamiento del velo, cuando el Decreto 467 no fue notificado a Almacenes Tiendas 10, SL. Mantiene que la primera notificación a la misma fue del Decreto 110/2013, y se realizó a un domicilio incorrecto (C/ DIRECCION000 NUM000 , Edificio DIRECCION001 , EA NUM001 ), por lo que la publicación posterior es ineficaz.

En la escritura pública de venta, inscrita en el Registro de la Propiedad, constaba el domicilio de la entidad vendedora.

- Sobre la caducidad de la orden de restauración.

. El Decreto 467/2008 fue dictado una vez superado el plazo de cuatro años del artículo 180 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo. Esto habría sucedido porque ejecutadas las obras en el año 2002, el procedimiento de restauración no se inicia hasta el 28 de febrero de 2008, según lo refiere el antecedente de hecho segundo del Decreto 467/2008.

El dato de terminación de las obras consta en el expediente administrativo, folio 43 y siguientes, en los que varios ocupantes del edifico refieren la tramitación ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Arona, de juicio ordinario 351/2004, sobre ilegalidad de las obras ejecutadas en la azotea.

Del informe del Arquitecto ejecutor de las obras que se acompañó a la demanda, indebidamente inadmitido por el Juzgado, al igual que la prueba testifical que fue propuesta.

. No ha existido un acto válido de interrupción del plazo de caducidad. Entre la fecha de la resolución y del requerimiento a MOCERU, SL, el 22 de julio de 2016, han transcurrido casi quince años, sin que el Ayuntamiento pueda ampararse en la ignorancia de la transmisión de la propiedad, teniendo en cuenta su acceso a los registros públicos. Por todo ello mantiene que carece de validez la notificación a Almacenes Tiendas 10, SL, del decreto 467/2008.

- Infracción del procedimiento de restauración.

Mantiene la vulneración del artículo 177.2 de la LOTCAN, al no haber notificado el acto de iniciación del expediente de restauración a la recurrente-apelante, privándola de la posibilidad de interesar la legalización de las obras.

- Legalización de las obras.

En tanto que las obras son desmontables, no afectan a la estructura del edificio, ni a su volumetría, altura, ventanas o puertas, afirma que se trata de obras legalizables.

- En cuanto a la ejecución subsidiaria, señala que siendo nulo el Decreto 467/2008, lo será también el de 22 de julio de 2016 que impone a MOCERU, SL, la ejecución subsidiaria. Añade que se aplica un plazo de prescripción en lugar del de caducidad. Que se se le ha requerido de legalización. Impugna los actos que especifica en su escrito de interposición, sin aludir a la nulidad de los actos de notificación o publicación.

III. Escrito de impugnación del recurso de apelación.

. Enmarcado en la naturaleza del recurso se apelación, opone que pretende sustituir la valoración probatoria realizada en la primera instancia por la suya propia, desconociendo la relación que se apreció entre Almacenes Tiendas 10, SL, MOCERU, SL, D. Rodolfo , Dª Verónica y D. Fausto .

. La resolución 467/2008, es un acto firme e inatacable y procedía su ejecución subsidiaria aprobada por el Decreto 110/2013, para reponer la realidad física alterada mediante la reposición de los trasteros transformados en apartamentos, careciendo de licencia. Procede inadmitir el recurso formulado en su contra, como también la impugnación del anuncio de publicación en el BOP del Decreto 110/2013.

. Siendo firme el anterior decreto, el plazo a considerar es el de quince años para su ejecución.

. Rechaza la infracción del procedimiento que se mantiene de contrario.

. En cuanto al alegato sobre legalización de la obras, señala que confunde la contraparte el expediente de ejecución subsidiaria con el expediente de restauración que quedó resuelto con el Decreto 467/2008, añadiendo que las obras son ilegalizables porque, pues el pretender localizar un uso residencial en los cuartos lavaderos, afectaría a la altura del edificio, ya que entonces contarían los mismos.



SEGUNDO.- I. Un orden lógico de resolución de las cuestiones planteadas conduce al examen, en primer lugar, de la causa de inadmisibilidad que la contestación a la demanda opuso en su fundamento V.1, afirmando que la resolución 467/2008 es un acto firme y consentido para MOCERU, SL.

El fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada (reproducido supra en el fundamento primero de esta sentencia), considera que la entidad MOCERU S.L. tenía total conocimiento del contenido de la orden de restauración 467/2008, habida cuenta de que, como recogió la sentencia de 01-09-2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4, procedimiento ordinario 481/2015, seguido a instancia de D. Rodolfo contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el requerimiento de 25 de marzo de 2015, de ejecución subsidiaria de la orden de restauración dirigida a su persona; don Rodolfo , recurrente en aquella causa y que había sido el representante de ALMACENES TIENDAS 10 SL, por tanto conocedor desde el primer momento de la resolución n.º 467/2008, vendedor de las fincas objeto del recurso (escritura pública de 15-07-2006), es pareja de doña Verónica , representante de MOCERU, parte compradora, recurrente en esta litis, y ambos son progenitores de don Fausto , que figura como arrendador de los cuartos lavadero y ocupante de unos de ellos, según informe de la Policía Local al que se remite.

La sentencia del Juzgado n.º 4 consideró que la resolución nº 467/2008 era un acto firme y consentido e inadmitió el recurso en cuanto interpuesto en su contra. Y a igual conclusión llega la sentencia objeto de este recurso de apelación.

Además de examinar esta cuestión y pronunciarnos sobre si la Sala acepta, o no, la valoración de los hechos a que llega la sentencia apelada, MOCERU SL también plantea que la resolución 467/2008 no se deba considerar notificada a ALMACENES TIENDAS 10, SL, afirmando que del examen del expediente administrativo no resulta que los actos impugnados fueran notificados en forma ni a la anterior propietaria ni a MOCERU SL.

II. Como también quedó expuesto, la Sala acordó la práctica de una diligencia final instando al Ayuntamiento la remisión del expediente en el que se dictó el decreto 467/2008.

El resultado de la diligencia final practicada es el siguiente.

· El Decreto 146/DU de 31 de mayo de 2005, incoa un expediente de disciplina urbanística a ALMACENES TIENDAS DIEZ SL. Contiene, de conformidad con el Decreto Legislativo 1/2000, Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias (LOTCAN) un requerimiento de legalización.

Según informe del arquitecto técnico municipal de 2 de septiembre de 2004 tras visita de inspección, las obras ilegales han consistido en 'la transformación de los trasteros o cuartos de lavar en cubierta en tres apartamentos' (al folio 47 del expediente remitido con el recurso, el Jefe de Servicio del Área de Medio Ambiente y Planificación y Gestión del Territorio, emite informe señalando que la transformación de los cuartos lavaderos en apartamentos se ha ejecutado 'sin que haya surgido transformación física de los mismos en cuanto a su volumen y forma externa').

Se intenta notificar a quien constaba como propietaria de las obras, Almacenes Tiendas 10, SL, en Nave 33, Polígono Industrial Las Chafiras, San Miguel de Abona, constando como administrador Rodolfo , que era el domicilio que se indicaba en la solicitud de la licencia de primera ocupación (folio 31 del recurso), con resultado 'Desconocido 02-08-06'. Se consigue la notificación personal mediante la Policía Local en DIRECCION000 , DIRECCION001 , Adeje, entregada el 07-10-2006 a Delfina , hija.

· Rodolfo , en representación de ALMACENES TIENDAS 10, SL, formuló alegaciones el 26-10-2006, señalando como domicilio para notificaciones: C/ Emilio Calzadilla nº 5, piso 3º, oficina 1 y 2, Santa Cruz de Tenerife.

Resaltamos que la escritura pública de compraventa de los inmuebles que interesan al recurso, esgrimida en sus alegaciones por la parte apelante, fue otorgada el 15 de julio de 2006 entre ALMACENES TIENDAS 10, SL, representada por Rodolfo , con domicilio en CALLE000 , NUM002 de Santa Cruz de Tenerife, y MOCERU, SL, representada por Verónica , con domicilio, en CALLE000 , NUM002 de Santa Cruz de Tenerife (mismo domicilio que consta en el escritura de elevación a público de acuerdos sociales, de 17 de abril de 2000, folio 6 del recurso).

A la fecha de estas alegaciones, por lo tanto, ya se había transmitido la propiedad de los cuartos lavaderos, pese a lo cual nada dice ALMACENES TIENDAS 10 S.L. en sus alegaciones, limitándose por el contrario a negar los hechos y oponer la prescripción.

· Este expediente fue declarado caducado por resolución de 19 de febrero de 2007.

Se intenta notificar a Almacenes Tiendas 10 SL, administrador Rodolfo , en: 1) Nave 33, Polígono Industrial Las Chafiras, San Miguel de Abona, con resultado 'desconocido'.

2) C/ DIRECCION002 NUM003 , Piso NUM004 Oficinas NUM005 y NUM006 de Santa Cruz de Tenerife. Resultado 'dirección incorrecta'.

En el BOP de 10 de mayo de 2007 se notifica la resolución de caducidad.

· Se inicia el segundo expediente el 27 de marzo de 2007. Se intenta notificar en C/ DIRECCION002 NUM003 , Piso NUM004 Oficinas NUM005 y NUM006 , Santa Cruz de Tenerife, con resultado 'desconocido', publicando edicto de notificación en el BOP del 18 de junio de 2007.

Formula alegaciones (04-07-2007) Dionisio , en nombre y representación de Almacenes Tiendas 10, SL, 'CON DOMICILIO A EFECTOS DE NOTIFICACIONES EN C/ DIRECCION000 N.º NUM000 , ADEJE'.

Alude a la resolución de caducidad del expediente anterior y aporta copia de las alegaciones de 26-10-2006.

Niega los hechos, opone la prescripción, pero tampoco en esta ocasión alude a la compraventa de julio de 2006.

· La propuesta de resolución, de 24 de julio de 2007, se notifica personalmente en C/ DIRECCION002 NUM003 , Piso NUM004 , Oficina NUM005 y NUM006 de Santa Cruz de Tenerife (recibida por Gervasio ).

Formula alegaciones (datadas el 17 de agosto de 2007) Dionisio , en nombre y representación de Almacenes Tiendas 10, SL, 'CON DOMICILIO A EFECTOS DE NOTIFICACIONES EN C/ DIRECCION000 N.º NUM000 , ADEJE'. Tampoco alude a la escritura pública de compraventa.

· Este segundo expediente también es declarado caducado por resolución de 28 de febrero de 2008.

Se intenta notificar en las siguientes direcciones: 1) Nave 33, Polígono Industrial Las Chafiras (26-03-2008): 'dirección incorrecta'.

2) C/ DIRECCION002 NUM003 , Piso NUM004 , Oficina NUM005 y NUM006 , Santa Cruz de Tenerife (10-03-2008): 'Desconocido'.

3) Carretera DIRECCION003 , Km NUM007 , Arona (a Dionisio ): desconocido (03-06-2008).

4) BOP: 15-07-2008.

· La nueva providencia de inicio (25-02-2008) se intenta notificar en C/ DIRECCION002 NUM003 , Piso NUM004 , Oficinas NUM005 y NUM006 , Santa Cruz de Tenerife. Consta publicación de edicto en el BOP de 30 de julio de 2008.

El 28 de agosto de 2008 se dicta el Decreto 467, sancionando a Almacenes Tiendas 10 SL, y ordenando la reposición de la realidad física alterada.

Se intentan las siguientes notificaciones a Almacenes Tiendas 10, SL, Dionisio , administrador: 1) C/ DIRECCION002 NUM003 , Piso NUM004 , Oficina NUM005 y NUM006 , Santa Cruz de Tenerife (02-09-2008): 'Desconocido'.

2) C/ DIRECCION004 n.º NUM006 , El Madroñal de Fañabé, Adeje: Dirección Incorrecta (29-08-2008).

3) Nave 33, Polígono Industrial DIRECCION005 , San Miguel de Abona: Dirección Incorrecta.

4) Por medio Policía Local a nombre de Rodolfo , Almacenes Tiendas 10 SL, en Finca Amapola, El Madroñal, Miraverde Fañabé (13-10-2010), Costa Adeje: no ha sido posible notificación tras varios intentos por encontraba ausente.

5) BOP de 3 de noviembre de 2008.

III. Del expediente administrativo remitido en este recurso, resulta.

Los vecinos del edificio habían presentado quejas ante el Diputado del Común (véanse los folios 36-39 del expediente del recurso), que seguía el expediente 651/2012. En el escrito que obra al folio 44 vuelto, de noviembre de 2007, los vecinos del edificio aluden a la demanda civil (351/04, del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Arona) interpuesta en contra de 'la citada entidad' (Almacenes Tiendas 10). Y al folio 46 consta escrito de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION001 (08-11-2012), que alude al promotor de las obras (transformación de cuartos de lavar en apartamentos que dedica al alquiler) 'D. Rodolfo , ant. Razón social Tiendas 10 y actualmente Almacenes Teide Moralla, situados en los bajos del citado edifico ...' sito en DIRECCION000 , NUM000 , Edifico DIRECCION001 , que es donde se intenta, sin éxito, la notificación del Decreto 110/2013.

Al folio 91, consta informe de la Policía Local que en relación al requerimiento de identificaciones de moradores de los cuartos lavaderos, refiere la existencia en la cubierta de tres apartamentos, identificados en el portero de entrada como ático 1, 2 y 3. Que al momento de la visita (16.04.2014), sólo localizan a los moradores del NUM009 , que identifican, y que les refirió que lo ocupaba con su familia en régimen de alquiler y: 'al que le alquiló la misma, se llama D. Fausto con DNI NUM008 , con domicilio en C/ DIRECCION004 NUM005 Finca DIRECCION006 NUM006 '.

Al folio 102 (EA) consta otro informe de la Policía Local (13-03-2015) que en relación a moradores de la viviendas en planta cubierta los identifican y anotan que manifestaron que tienen arrendado el piso a Fausto , DNI NUM008 , con domicilio en C/ DIRECCION004 NUM005 DIRECCION006 NUM006 , Costa Adeje, teléfono NUM010 , al que llamaron los policías hablando con 'el padre' Fausto , que manifiesta 'que los tres apartamentos que tiene en la azotea están legales (...)'.

Al folio 104 (EA), otro informe de la Policía Local con igual finalidad, identificando a la propietaria de la vivienda 308 (una de las que ha denunciado los trasteros) que refiere que el propietario es D. Rodolfo , y que el hijo del dueño ( Fausto ) habita uno de los trasteros.

En el mismo sentido existen otros informes, a los que se refiere la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 4 en su fundamento de derecho segundo, párrafo quinto.

Al folio 116 (EA) consta notificación personal a Rodolfo el 16-04-2015, para que en el plazo de quince días ejecute el contenido del Decreto 467/2008. En el escrito que presentó 05-05-2015, es cuando refiere por primera vez, que ALMACENES TIENDAS 10, SL, vendió a MOCERU, SL, en la escritura pública de compraventa de 15 de julio de 2006.

Este escrito de recurso de reposición, su desestimación presunta, fue el objeto del recurso Contencioso Administrativa 481/2015 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo N.º 4, en el que se dictó sentencia el 1 de septiembre de 2016 Con anterioridad, el 29-04-2016, el Ayuntamiento dicta resolución expresa del recurso de reposición, que estima en parte, dejando sin efecto el requerimiento practicado a D. Florencio, acordando dirigir nuevo requerimiento frente al actual administrador de Almacenes Tiendas 10 'y frente a la entidad que ahora resulta propietaria ...' (EA, 218).

La notificación a MOCERU SL, en la persona de su administradora, se intenta en: 1) Calle Tinerfe El Grande, apartado de correos n.º 123, Adeje, devuelta como desconocido.

2) El 06-06-2016 en el Edificio DIRECCION007 n.º NUM006 Playa de Las Américas (la que consta en la escritura pública de compraventa), con el resultado de 'dirección incorrecta' .

3) en CALLE000 , NUM002 , Santa Cruz de Tenerife con resultado 'dirección incorrecta' (13-06-2016).

4) BOP de 27 de julio de 2016.

En su demanda la parte se da por notificado mediante esta publicación en el BOP, que acompaña.

IV.

De la anterior exposición del contenido de los expedientes administrativos resulta, como expone la sentencia recurrida en apelación, que existía una relación familiar y de convivencia entre los representantes de las dos sociedades, marido y mujer, y también con el arrendador (hijo) de los cuartos lavaderos.

Por razón de esta estrecha relación personal y de convivencia, afirma que MOCERU, SL, tenía perfecto conocimiento de la tramitación del expediente de disciplina urbanística.

La conclusión desde luego no puede tacharse de dudosa o aventurada, pues por el contrario se asienta en las evidencias que resulta de los expedientes administrativos, pues en efecto, el comportamiento que mantienen los representantes de ambas sociedades, que acuerdan la compraventa del inmueble ya iniciado el expediente, fue la de mantener una apariencia de propiedad de las obras ante la Administración (incluso ante los vecinos del edificio) frente a la que Rodolfo primero y luego Dionisio , representantes de Almacenes Tiendas 10, efectúan alegaciones en tres ocasiones, todas con posteriores a la compraventa, y en ninguna de ellas aluden a que existía un nuevo propietario, comportándose como los dueños de la obra y designando domicilio para notificaciones, en los que se intentó, entre otros muchos, la notificación de los actos que se fueron dictando.

Lo que en definitiva apreció la sentencia es que, por razón de las relaciones personales existentes entre los representantes de ambas sociedades, matrimonio que comparte el mismo domicilio y con el que arrendaba los cuartos lavaderos transformados en apartamentos, su hijo, la notificación PRACTICADA EN EL EXPEDIENTE administrativo a Almacenes Tiendas 10, SL, producía efectos también frente a MOCERU, SL, adquirente de los cuartos lavaderos, en las condiciones ya referidas, UN VEZ INICIADO EL expediente SANCIONADOR y de restauración, sin que nada comunicaran al Ayuntamiento.

V.

También impugna la recurrente que no existió una notificación válida frente a Almacenes Tiendas 10 SL.

Para rechazar esta alegación resulta suficiente con remitirnos a los intentos de notificación que se realizaron, significando especialmente que en los escritos de alegaciones presentados fue el propio interesado el que designó el domicilio al que habían de remitirse las notificaciones, con el resultado que ha quedado expuesto, no pudiendo reprocharse a la Administración que no haya actuado con buena fe y la diligencia necesaria, intentando la notificación a quien le constaba como propietario y responsable de las obras, en el domicilio que designó y en otros que le constaban, en tanto que la parte (Almacenes Tiendas 10 y Moceru SL, dadas las relaciones personales referidas) eludió la diligencia mínima de comunicar la compraventa de los cuartos lavaderos, con la finalidad (mala fe) de entorpecer la tramitación del expediente y evitar las consecuencias de las resoluciones que se dictaron en el mismo.

VI.

La eficacia de la notificación del Decreto 467/2008 frente a MOCERU, nos conduce al rechazo de su alegación de la caducidad de la potestad administrativa de ordenar la reposición de la realidad física, invocada como causa de nulidad de pleno derecho, ya que no es motivo para que deje de apreciarse que el recurso se presenta frente a un acto firme , como señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 5ª, de 20 de diciembre de 2013 (recurso 894/2011) y las que cita: ' [la jurisprudencia] ... apunta en una dirección bien distinta. Así lo explica nuestra sentencia de 12 de mayo de 2011 (casación 2672/2007), de cuyo fundamento quinto extraemos lo siguiente: ' (...) Es cierto que durante cierto tiempo este Tribunal Supremo mantuvo la posibilidad de examinar, con antelación a las causas de inadmisibilidad del recurso, las nulidades absolutas, radicales o de pleno derecho, por entender que ellas, al existir ya con anterioridad a la formulación del proceso, no precisan en realidad de éste, salvo para explicitar o hacer patente su existencia anterior ( sentencias de 3 de marzo de 1979 , 18 de marzo de 1984 , 22 de diciembre de 1986 y 27 de febrero de 1991 , entre otras); y en el mismo sentido puede verse también la sentencia de 24 de octubre de 1994 (apelación 5103/1991 ). Sin embargo, este criterio ha sido modificado en una reiterada jurisprudencia posterior en la que se concluye que la posible concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho no es motivo para que deje de apreciarse la extemporaneidad del recurso, pues si en la actuación administrativa existe un vicio de nulidad la vía a seguir para invocarlo en cualquier momento sería la del artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en tanto que la interposición del recurso contencioso-administrativo debe atenerse al plazo legalmente previsto. De manera que el hecho de que en el proceso la parte actora alegue una causa de nulidad de pleno derecho no impide que deba declararse la inadmisibilidad del recurso si éste es extemporáneo, porque lo que no está sometido a plazo es el ejercicio de la acción de nulidad en vía administrativa ( artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre) y no la impugnación judicial de los actos y disposiciones, que en todo caso está sujeta a plazo ( artículo 46 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).' Todo ello sin perjuicio de lo que luego añadiremos en relación al uso.



TERCERO.- Confirmada la naturaleza de acto firme de la Resolución de 2008, procede también desestimar la alegación de infracción del procedimiento de restauración, por falta de requerimiento de legalización, sin más que añadir que, a mayor abundamiento, consta de los antecedentes del Decreto 467/2008, que si hubo requerimiento de legalización. Y aún de no haber sido así [véase lo que dispone el artículo 179.1 c) de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias], resulta que la obra de transformación de los cuartos lavaderos situados en cubierta con uso residencial son ilegalizables, en tanto que con el reseñado uso el edificio contaría con una planta más, en contra de lo que establece el PGO. Es decir, que lo que resulta ilegalizable es el uso, la transformación del uso de los cuartos lavaderos ejecutados en la cubierta del edificio adaptándolos para un uso residencial que tiene efectos sobre el cómputo de la altura del edificio (informe técnico de 2 de septiembre de 2004, en el expediente remitido como diligencia final).

Y en relación a un uso sin la pertinente licencia, viene al caso la cita de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 5ª, de 5 de febrero de 1998 (recurso 10351/1991), que señala: '

CUARTO.- La utilización o USO del suelo (natural o construido) sin la pertinente licencia es una actividad continuada, que tanto se ejercita el primer día como el último, cualquiera que sea el tiempo transcurrido. Quiere ello decir que el plazo de cuatro años que para la restauración de la legalidad urbanística concede el art. 185 TRLS se refiere a actividades que se llevan a cabo en un momento determinado (en concreto, tal como el proyecto dice literalmente, a 'realización de obras') pero no a actividades continuadas, como el uso de los edificios, que puede ser prohibido, si es ilegal, en tanto en cuanto se esté realizando'.

Añadimos, por último, que la obra que transforma el uso de las instalaciones en la cubierta del edificio y aumenta el número de viviendas, nunca puede considerarse obra menor (véase el anexo de conceptos utilizados en el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias).



CUARTO.- La ejecución subsidiaria, notificada ya a MOCERU, tiene sustento en el título ejecutivo, el Decreto 467/2008, que hemos ratificado como acto firme. Su validez, en contra de lo mantenido por la parte apelante, supone también la del acuerdo que impone a MOCERU, SL, la ejecución subsidiaria y, en cuanto al plazo para acordar la ejecución forzosa resulta suficiente con reiterar los acertados argumentos contenidos en la sentencia apelada.



QUINTO.- Las costas procesales causadas en esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, se imponen a la parte apelante, limitando su cuantía, con fundamento en el artículo 139.4, a la cantidad máxima de 600 euros, habida cuenta de que se imponen por imperativo legal y se moderan en atención al debate jurídico trasladado a la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación;

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por MOCERU, SL, contra la sentencia dictada el 1 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, en el procedimiento ordinario 266/2016. Con imposición de las costas procesales causadas en este recurso a la apelante, limitando su cuantía a la cantidad máxima de 600 euros.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Esta sentencia es susceptible de recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a su notificación, en los términos que determinan los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, justificando interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.