Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 96/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4175/2017 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00096/2019
Recurso de apelación número: 4175/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 15 de febrero de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 4175/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por el procurador D. ANTONIO FERNÁNDEZ GARCÍA, en nombre y representación de G. RIVAS, S.A.,
asistida por la Letrada Dª. SUSANA BUCETA OTERO contra la Sentencia 51/2017 de 10 de marzo, dictada
por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 3 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario
25/2016 por la que se desestimó el recurso contra la denegación de licencia para la construcción de un muro
de contención y cierre en la parcela situada en el número 48 de la Avenida de Lugo.
En el que es parte apelada el CONCELLO DE PONTEVEDRA, representado por la Procuradora Dª.
BEGOÑA MILLÁN IRIBARREN y defendida por el Letrado D. XABIER MUNAIZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso es la Sentencia 51/2017 de 10 de marzo, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 25/2016 por la que se desestimó el recurso contra la denegación de licencia para la construcción de un muro de contención y cierre en la parcela situada en el número 48 de la Avenida de Lugo.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por el apelante .

La entidad recurrente fundamenta el recurso en que la sentencia de instancia en que regida la valoración de la prueba pericial por las reglas de la sana crítica ni siquiera entra a analizar los informes periciales aportados por la recurrente basándose en su sentencia exclusivamente por el informe emitido por el perito judicial designado.

La apelante examina los dictámenes emitidos por los 5 técnicos que prestaron declaración, criticando los emitidos a instancia del Concello que pasaron de considerar la explanada como un espacio libre privado a público y especialmente la del perito judicial D. Feliciano , incidiendo en que la alineación siguiendo la línea quebrada de las edificaciones no tiene ningún sentido.

Por otra parte afirma que la consideración como espacio libre público de la explanada además de carecer de sentido va en contra de la licencia para la apertura de la actividad otorgada en 1.982, carece de motivación y va contra los propios actos de la administración.

Después de criticar el informe del perito judicial y las contradicciones en la que, a su juicio, incurre a la hora de negar que la alineación en la Avenida de Lugo resultó tapada por la línea de puntos que delimita la ordenanza de aplicación, calificando el informe de tendencioso y dudando de su imparcialidad por el hecho de que su autor se presentara al último concurso-oposición convocado por el Concello de Pontevedra, afirma que en ningún caso la recurrente es merecedora de que se le impongan las costas.

Por último señala que contrariamente a lo que se afirma en la sentencia, de conformidad con lo que dispone el Art. 5 apartado 8 del PGOM debe darse prevalencia a los planos 0-5, 0-9 y 0-11 en los que sí figura la alineación de la parcela como prolongación de la superior e inferior.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia de instancia, acordando la improcedencia de la condena en costas por la existencia de dudas de hecho y de derecho.



TERCERO .- De la oposición al recurso por el Ayuntamiento de Pontevedra.

Por el Ayuntamiento después de referir y transcribir los informes de los técnicos municipales y las resoluciones de la Comisión de Urbanismo, señala que siendo el objeto del recurso la denegación de la licencia para la construcción de un cierre la misma no podía otorgarse porque invade el espacio libre. Advierte que incluso el propio arquitecto redactor del proyecto llegó a admitir la necesidad de la tramitación de un estudio de detalle que fije la alineación (minuto 42 de la grabación) por lo que la consecuencia ineludible es la denegación de la licencia, máxime cuando la falta de determinación de la alineación ya le constaba a la recurrente al tiempo de interesar su definición en la solicitud presentada el 14 de septiembre de 2011.

Critica que mientras el informe aportado por la recurrente, elaborado por D. Gregorio , defendía la línea de alineación era claramente perceptible en su ratificación mantuvo que está tapada por la línea de puntos que delimita la ordenanza especial.

Finalmente reitera que la licencia no cabía concederla porque no se ajustaba a la alineación fijada en el PGOM, cosa distinta es que la recurrente hubiese promovido un recurso indirecto contra el PGOM o que la solicitud de licencia viniera precedida de un estudio de detalle, por lo que termina interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 14 de febrero de 2019.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de las matizaciones que se contienen en los fundamentos que se pasan a exponer.


PRIMERO .- De la valoración de las pruebas periciales practicadas en la instancia.

En el presente caso el recurso de apelación trata de desacreditar la valoración ofrecida en la sentencia de instancia del informe emitido por el perito designado judicialmente en el curso del proceso, por lo que hemos de comenzar por recordar la doctrina que en relación a esta cuestión expusimos, entre otras, en la St.

572/2018 de 23 de noviembre de 2018 (recaída en el recurso 4075/2017 ) en la que advertimos: '... la doctrina que sobre la valoración de los informes periciales recuerda la St. del T.S. de 15 de diciembre de 2015 (recaída en el Recurso 2006/2013 ) cuando dice: ...el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones: l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica: 1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996 .

2°.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .

3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 .

4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 .

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 .

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 .

Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria 4. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana critica', y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado'.

En relación con la segunda instancia también conviene tener en cuenta que el Tribunal se encuentra en relación con las cuestiones de hecho y de derecho discutidas en la misma posición que el Juez de instancia, al tratarse de un recurso ordinario, con la limitación de que solo ha de entrar en las cuestiones discutidas por las partes en relación con la sentencia de cuya depuración se trata, en este sentido se expresa ejemplarmente la St. del TSJ de Asturias de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) al señalar: '...

TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación , ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

También conviene recordar la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( SSTS, entre otras muchas, de 3 de junio de 1982 , 13 de enero de 1992 y 24 de julio de 1996 ) en la que se señala que 'no cabe confundir el recurso de apelación con una segunda instancia en la que se discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltas por la sentencia apelada. Por el contrario, el apelante debe esforzarse en demostrar que la sentencia del Tribunal de instancia vulnera el ordenamiento jurídico, constituyendo una desnaturalización del recurso la reiteración de los argumentos ya esgrimidos en el proceso ante aquella instancia'. También conviene dejar sentado que el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquella, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental.

En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba llevadas a cabo defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo dialéctico alguno, porque el error es patente y claro.

Por nuestra parte, en la St. del TSJ de Galicia, Seccion 1ª de 6 de mayo de 2015 (dictada en el Recurso de Apelación 87/2015 ) advertimos que dada la grabación de las ratificaciones de los informes de las periciales el tribunal de segunda instancia se encuentra a la hora de valorar los informes en una posición equivalente a la de los juzgados de instancia, expresándonos en los siguientes términos: '...En tercer lugar, a la vista, no sólo de los informes escritos, sino también de la grabación de la vista en la que han depuesto uno y otro perito (lo que aporta una inmediación análoga a la que disfrutó el juzgador de primera instancia), en el informe y declaración del doctor ... se realiza un análisis más completo y profundo y se aporta una mayor razón de ciencia, explicando de mejor modo la atención médica prestada, la conexión de la asistencia con las derivaciones en la salud del paciente, y la vinculación con las complicaciones ulteriores hasta concluir con el fallecimiento del paciente...' Pues bien, aplicados los principios que se extraen de las anteriores sentencias al presente caso, resulta que la sentencia de instancia, contrariamente a lo que se afirma en el recurso de apelación, no se aprecia un seguidismo mecánico del informe de la perito judicial, sino que en la misma, después de identificar a los técnicos que prestaron declaración a instancia de la recurrente y la postura mantenida por los mismos acerca de la alineación de la parcela termina otorgando prevalencia al criterio sostenido por el perito judicial en base a su 'consabida imparcialidad' al margen de que quepan otras interpretaciones que califica de unilaterales, aunque resulten lógicas.

Es más, contrariamente a lo que se afirma en el recurso de apelación, la sentencia de instancia si entra a valorar el Art. 5 del PGOM y la relación entre el plano 0-16 con otros (0-6, 0-17, 0-18, 0-20) para concluir que unos reflejan suelos urbanos de la periferia (Estribela y Pontesampaio) o bien el centro, pero no alcanzan a la Avenida de Lugo.

En definitiva la sentencia de instancia motiva sobradamente las razones por las que las conclusiones alcanzadas en su informe por el perito judicialmente designado le ofrece mayor seguridad a la hora de decidir la cuestión debatida que, hemos de recordarlo, es la denegación de la licencia para la construcción de un muro de cierre y contención, en relación con la cual la totalidad de los intervinientes están de acuerdo en señalar que la alineación no resulta determinada con la precisión deseable, sin que la participación del perito en el concurso de provisión de una plaza por parte del Ayuntamiento haga desmerecer la objetividad que en principio ha de presumirse en la realización del dictamen.



SEGUNDO .- De la admisión por las partes de la indefinición de la alineación en relación con la parcela .

Al hilo de lo anterior, hemos de advertir que en el presente caso, con ocasión de una solicitud de licencia para la realización de un muro de cierre y contención -que vino precedido de una petición de información urbanística- se comprobó que el plano 0.16.4 del PGOM, que lleva por título 'ALINEACIONES, ORDENACION CIUDAD Y PERIFERÍA URBANA' realizado a escala 1/2000, no la define con nitidez a la altura del número 48, en donde el recurrente -hoy apelante- pretende realizar el muro, lo que provocó que fuera objeto de distinta consideración incluso por parte de los técnicos municipales que conviene sistematizar: 1.- En el expediente de información urbanística el Arquitecto Jefe de la Oficina Técnica de Planeamiento y Gestión D. Leoncio el 15 de noviembre de 2011 (folio 22 del expediente) señaló: - El PGOM no define la alineación, quedando imprecisa - Se adjunto un plano en el que se propone una alineación aproximada que se considera pertinente como prolongación de la definida en los tramos inmediatos, tanto superior como inferior - La determinación exacta y eficaz se debe realizar mediante un estudio de detalle 2.- El mismo técnico el 19 de enero de 2012 (folio 26) después de referir la finalidad del estudio de detalle, pero advierte que la ocupación de la parcela supera el 60% permitido y que el espacio libre que está en blanco se deberá destinar a 'espacios libres privados' debiendo acondicionarse de acuerdo con el Art.

215 bis del PGOM.

3.- En la reunión de la Comisión de Urbanismo de 14 de febrero de 2012, con la explicación del técnico informante, se aprobó el mismo en el sentido de informar la necesidad de un estudio de detalle para la fijación de alineaciones (folio 29).

4.- Después de recabar informe sobre las alegaciones realizadas con ocasión de la aprobación del PGOM (folios 30 a 32) la Comisión de Urbanismo, en reunión a la que asistió el técnico, se alcanzó la conclusión de que los espacios en blanco del PGOM se trata de un espacio libre público (folio 34).

5.- Solicitada licencia para la construcción del muro de cierre el Arquitecto técnico D. Carlos Miguel emitió un informe desfavorable porque el mismo se adapta a las alineaciones establecidas en el Plano 0.16-4 del PGOM y señala que en su mayor parte invade zona libre pública (folios 106 y 113) En cualquier caso hemos de coincidir con el criterio sostenido en la sentencia de instancia de que siendo el objeto del recurso la denegación de la licencia para la construcción de un muro de cierre y de contención en una parcela que aparece como 'libre' en el plano de alineaciones del PGOM la misma no podía ser otorgada, desde el momento en que la Comisión municipal llegó a la conclusión de que se trata de un espacio público.

Su otorgamiento requeriría, como se defendió desde un primer momento por el Jefe de la Oficina Municipal de Planeamiento el Arquitecto D. Leoncio y el técnico redactor del proyecto D. Juan Ramón , la redacción de un estudio de detalle que determine la alineación aplicable o, en su caso, la impugnación indirecta del planeamiento, por lo que planteada la litis en estos términos, se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO .- Costas de la instancia .

En la sentencia de instancia se impusieron las costas a la recurrente, limitadas a la cantidad de 800 € y pese a que la solicitud de licencia y la promoción del recurso resultaron aventuradas cuando la indefinición de la alineación era conocida por la recurrente y el propio redactor del proyecto lo reconoció en su declaración, no podemos dejar de advertir que las contradicciones de los técnicos suscitaron dudas de hecho y derecho que determinan la improcedencia de su imposición, por lo que este pronunciamiento de la sentencia merece ser revocado.



CUARTO .- Costas del recurso .

Al revocarse parcialmente la sentencia de instancia, no procede hacer imposición de costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador D.

ANTONIO FERNÁNDEZ GARCÍA, en nombre y representación de G. RIVAS, S.A. contra la Sentencia 51/2017 de 10 de marzo, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 25/2016 por la que se desestimó el recurso contra la denegación de licencia para la construcción de un muro de contención y cierre en la parcela situada en el número 48 de la Avenida de Lugo, REVOCANDO LA MISMA solo por lo que hace a la imposición de costas, que dejamos sin efecto , sin imponer las generadas en el recurso.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.