Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 964/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 382/2016 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2016/0005227

Procedimiento Ordinario 382/2016

Demandante:D./Dña. Estrella

PROCURADOR D./Dña. VERA GEMA CONDE BALLESTEROS

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A Nº 964/2016

Presidente:

D. Juan Pedro Quintana Carretero

Magistrados/as:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García

D. Fausto Garrido González

Dª María Dolores Galindo Gil

Dª María del Pilar García Ruiz

En Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso- administrativo número 382/2016, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Vera Gema Conde Ballesteros, en nombre y representación de Dª Estrella , contra la Resolución de 8 de enero de 2016 (por error dice '2015'), del Consulado General de España en Santo Domingo (República Dominicana) desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior de fecha 30 de octubre de 2015, por la que se denegó el visado de residencia por reagrupación familiar en régimen comunitario solicitado por la recurrente.

Ha sido parte la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni el trámite de vista o formulación de conclusiones escritas, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 15 de diciembre de 2016, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Resolución de 8 de enero de 2016 (por error dice '2015'), del Consulado General de España en Santo Domingo (República Dominicana) desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior de fecha 30 de octubre de 2015, por la que se denegó el visado de residencia por reagrupación familiar en régimen comunitario solicitado por la recurrente.

Las causas por las que la Administración demandada denegó el visado en cuestión se expresaron así en la resolución dictada:

'La Sra. Estrella no acredita la dependencia económica del familiar comunitario. Además, no aporta información suficiente que prueba que no tiene otros medios o formas de subsistencia, o que no puede obtenerlos por sí misma. La Sra. Estrella indica que está casada'.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se declare la nulidad de la resolución recurrida y se declare su derecho a que se le conceda el visado solicitado. En esencia, sostiene la actora en apoyo de tales pretensiones que el acto impugnado carece de motivación. Junto a ello, mantiene que el hecho de estar casada y convivir con su esposo en la República Dominicana no implica que sea éste quien la mantenga pues el mismo, dice la actora, carece de medios para ello. Invoca, finalmente, el derecho a la protección de la familia conforme a lo que se deriva el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho.

TERCERO.- Aducida por la parte actora la falta de motivación de la resolución recurrida, procede que entremos a examinar y resolver en primer lugar este argumento impugnatorio recordando que la motivación de los actos administrativos representa una constante de nuestro ordenamiento jurídico ya que así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y así lo reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo señalando además que su finalidad es que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración con el fin de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto [ STS de 30 de julio de 2008 (Rec. Cas. 5266/2004 )].

La motivación de los actos administrativos constituye, de este modo, la exteriorización de las razones que la Administración ha tenido en cuenta para adoptar una decisión por lo que no podrá consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad ( STC nº 77/2000 ). Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( STC nº 73/2000 ) y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( STC nº 26/1981 ). La motivación del acto administrativo cumple además diversas funciones: en primer lugar, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública, y, en segundo lugar, garantiza que el administrado podrá impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta, haciendo posible, finalmente, el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido - artículo 106.1 CE - ( SSTS de 18 de abril de 1990 y de 4 de junio de 1991 ). En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( STC nº 77/2000 ).

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución , pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE .

Por último, deberá recordarse que el 'Derecho a una buena Administración', incluye dentro del mismo, en particular, 'la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones'. Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95 ) declaró que la motivación 'debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes'; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, 'apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate'.

En relación con lo anterior, será útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986 ; 102/1987 ; 155/1988 y 35/1989 ) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente.

En este caso, la Administración demandada adoptó la decisión denegatoria recurrida motivándola del modo en que se dejó expuesto en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia; unos razonamientos que, aun siendo escuetos, permiten conocer cuál es la razón de decidir para denegar lo solicitado. Ello, unido a las muestras que cumplidamente da la actora en su escrito de demanda de conocer por qué la Administración no acogió su solicitud, impiden apreciar la indefensión pretendida por aquélla, debiendo considerarse suficiente la motivación expresada a efectos de rechazar el argumento impugnatorio ahora examinado.

CUARTO.- Expuestas en su esencia las respectivas posiciones que han mantenido en el proceso las partes intervinientes, convendrá ahora delimitar el marco jurídico en el que el debate procesal se desenvuelve. Para ello será útil recordar que, al configurar su ámbito subjetivo de aplicación, el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, establece en su artículo que el Reglamento en cuestión se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, en particular y, en lo que al objeto de este recurso interesa, 'A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja'.

En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recogida en la sentencia de 19 de octubre de 2004 (asunto C-200/02 , párrafo 43), se define el concepto de miembro de la familia ' a cargo' como la 'situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia'.

Por su parte, el Tribunal Supremo, en su STS de 19 de octubre de 2015 (Rec. Cas. 1272/2015 ) sostiene que

'Tal y como hemos señalado en la STS de 1 de junio de 2010 (RC 114/2007 ), y posteriormente en STS de 26 de diciembre de 2012 (rec. 2352/2012 ) entre otras, la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios se rige por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, norma que transpone en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de Abril de 2004.

La Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional'.

En su artículo 2.2, la citada Directiva define el concepto de 'miembro de la familia' que, en este caso, alcanza en lo que a este recurso interesa 'd) a los ascendientes directos a cargo'.

La integración del concepto jurídico indeterminado 'a cargo' exige la remisión a la interpretación uniforme que del mismo realiza el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En concreto, la STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket) interpretando el requisito relativo a encontrarse 'a cargo', que ya se contenía en la Directiva 73/148 hoy derogada por la Directiva 2004/38/CE, señaló que

'35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43].

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23)'.

En esta misma Sentencia el Tribunal de Justicia añadía que, si bien la prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado (véanse, en particular, las Sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C-363/89 , Rec. p. I- 1273, apartado 16 , y de 17 de febrero de 2005, Oulane, C-215/03 , Rec. p. I-1215, apartado 53),'... el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos'.

Una doctrina que el Tribunal Supremo ha recogido y aplicado, entre otras muchas, en sus SSTS de 20 de octubre de 2011 (Rec. Cas. 1470/2009 ) y de 24 de julio de 2014 (Rec. Cas. 62/2014 ) y la más arriba citada de 19 de octubre de 2015 .

Sobre la base de lo anterior y en virtud de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de acreditar la situación 'a cargo' de la persona que pretende obtener el visado de reagrupación familiar recae precisamente en quien así lo solicita, no siendo suficiente, sin embargo, la prueba sobre remesas económicas recibidas de parte del familiar reagrupante sino también la relativa a la situación económica, laboral, social y familiar que quien solicita el visado tiene en su país de origen al ser las mismas circunstancias esenciales para conocer si tales remesas tienen por finalidad procurar, en efecto, la subsistencia del reagrupado; todo ello considerando que los envíos de dinero pueden obedecer a múltiples razones y no necesariamente a la del sostenimiento de aquél. Recuérdese a estos efectos, como razona el Tribunal Supremo en su STS de 16 de noviembre de 2015 (Rec. Cas. 1481/2015 ), que

'Si bien es cierto que las transferencias periódicas de dinero por parte de la reagrupante pueden ser un elemento que sirva para probar la dependencia económica, este Tribunal Supremo, en sentencias de 23 de septiembre de 2014 (recurso 278/2013 ) y 19 de octubre de 2015 (recurso 1373/2015 ), atendiendo a las circunstancias del caso, ha relativizado el envío de cantidades de dinero como único elemento que demuestre la dependencia económica

...este dato escueto y simple no puede ser por sí sólo demostrativo de que la madre (...) vive 'a cargo' de su hija (...), en el sentido de que la subsistencia de aquélla dependa de su hija. Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente al mantenimiento de la subsistencia de la madre. (Y debe tenerse presente que el artículo 53 'in fine' del Real Decreto 557/2011, de 20 de Abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, que, aunque inaplicable al caso de autos, podría constituir una interpretación útil del requisito de encontrarse 'a cargo', no invalida la conclusión a que antes hemos llegado, pues dicho precepto ha de ser interpretado en el sentido de que su aplicación requiere que esté probado que las remesas tienen por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto)'.

QUINTO.- En este caso, son varias las circunstancias que ha tenido en cuenta esta para llegar a la conclusión -que, ya se adelanta, será desestimatoria del recurso- que se pronunciará en esta Sentencia.

En primer lugar, no carece precisamente de relevancia sino todo lo contrario, lo que con acierto apunta la Abogacía del Estado en su escrito de contestación y que se deriva del expediente, acerca del hecho de que la persona que ostenta la nacionalidad española no es propiamente la hija reagrupante -que conserva la nacionalidad dominicana que también tiene la madre a reagrupar- sino D. Alejandro , quien resulta ser, a su vez, la pareja de hecho de Dª Adolfina , la citada hija reagrupante. A partir de este dato resulta de particular interés destacar el hecho de que las remesas realizadas por la hija a la madre tienen una antigüedad de octubre de 2014 mientras que, según se deriva del expediente administrativo, la inscripción de la pareja de hecho formada por los antes mencionados tuvo lugar por Resolución de 26 de enero de 2015, tan sólo seis meses antes de la fecha en que se presentó la solicitud del visado aquí denegado. Quiere ello decir que, dado que se solicitó la reagrupación por la recurrente en régimen comunitario, la situación a cargo de la demandante respecto del familiar comunitario tan sólo podría computarse a partir de la referida fecha de inscripción de la pareja de hecho formada por el Sr. Alejandro y la Sra. Adolfina (hija reagrupante) en el Registro correspondiente; lo que resulta, claramente insuficiente para acreditar la situación de dependencia que hiciera posible, en su caso, de darse el resto de los requisitos, la reagrupación familiar en régimen comunitario solicitada.

Junto a lo anterior, hay que precisar también que la demandante declaró en vía administrativa y en los autos, y así consta en el expediente, que está casada con D. Celestino (a la sazón, padre de la hija reagrupante) con quien convive en su país de origen. Una situación de arraigo familiar que propiamente haría inviable para la actora la invocación del derecho a la protección de la familia para lograr la reagrupación familiar solicitada, cuando dicha situación de arraigo es la que estaría precisamente consolidada con su esposo en la República Dominicana.

Pero, es más. En cuanto a la acreditación de la situación de dependencia económica de la actora respecto de su hija o respecto del ciudadano español que es su pareja de hecho tampoco puede considerarse con los efectos pretendidos a partir del dato relativo a la situación de desempleo tanto de la recurrente como de su esposo. Ello es así porque nada de ha acreditado, siendo carga de la actora, sobre el hecho de que, siendo la misma demandante de empleo, como también su esposo, ella misma y/o su esposo no sean perceptores de alguna prestación o subsidio que les facilite los medios necesarios para subsistir en tal situación en la que ninguno desarrolla, al parecer, una actividad laboral.

Además, se deduce también del expediente administrativo que la demandante tiene en la República Dominicana otra hija, Dª Debora , que al folio 18 del mismo, está identificada como Psicóloga y en cuyo domicilio, también se dice en el citado documento, vive la demandante; lo que revela que situación a cargo de la hija residente en España y de su pareja de hecho, de nacionalidad española, deba considerarse probada en absoluto como para poder concluir la procedencia de conceder el visado solicitado. En todo caso, las remesas hechas, a partir del repetido documento que obra al folio 18, permite afirmar que las remesas hechas, aun a nombre de la recurrente, son tanto para ella como para su esposo, lo que, de nuevo, confirma que la situación a cargo no ha quedado suficientemente acreditada si además resulta que las remesas hechas son compartidas con el otro ascendiente.

Por lo demás, nada acreditó la actora en vía administrativa ni en estos autos, donde ni siquiera se ha solicitado el recibimiento a prueba del proceso, acerca de la situación patrimonial en su país de origen ni sobre la posibilidad o no de obtenerlos recursos necesarios para garantizar su subsistencia.

Lo anterior conduce, como se anunció, a tener que desestimar el presente recurso al no poder considerarse acreditada la situación a cargo de la persona a reagrupar respecto del familiar comunitario.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'y la Sala considerada procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 382/2016, interpuesto por la representación procesal de Dª Estrella , contra la Resolución de 8 de enero de 2016 (por error dice '2015'), del Consulado General de España en Santo Domingo (República Dominicana) desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior de fecha 30 de octubre de 2015, por la que se denegó el visado de residencia por reagrupación familiar en régimen comunitario solicitado por la recurrente.

2.- Con imposición a la parte demandante de las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0382-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55- 0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0382-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.