Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 965/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 72/2016 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº .965/18
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Recurso de Apelación Nº: 72/16
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
MAGISTRADOS:
Don SANTIAGO MACHO MACHO
Don CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
En la ciudad de Málaga, a 9 de mayo de 2018
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía el rollo número 72/16 del recurso de apelación interpuesto por Telefónica Moviles España S.A.
contra Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
número 1 de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el Procedimiento Ordinario nº
479/11; y como parte apelada Ayuntamiento de Marbella.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien
expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Se impugna en el presente Recurso de Apelación Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Málaga en el recurso contencioso- administrativo, seguido por el Procedimiento Ordinario nº 479/11.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó resolución, cuya parte dispositiva se da por reproducida en su contenido.



TERCERO.- Contra dicha resolución, por la parte actora/demandada, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de Apelación con el número 72/16.



CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. Se impugna en Apelación por la representación procesal de la mercantil ' Telefónica Móviles España S.A.' la Sentencia nº 284/15 del Recurso del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga, recaída en fecha 30 de septiembre de 2015, en el P.O. 479/2011, ante dicho Juzgado seguido, por el que se acuerda desestimar el recurso planteado por aquélla contra la resolución dictada por el Teniente de Alcalde de San Pedro de Alcántara perteneciente al Ayuntamiento de Marbella de fecha 30 de mayo de 2011 y notificada el 8 de junio de aquel año, por la que de forma expresa se desestimaba recurso de reposición interpuesto contra previo Decreto municipal de 21 de febrero de 2011 que denegaba la solicitud de licencia para la instalación de una estación base de telefonía móvil ubicada en la Avenida de las Petunias nº1 de San Pedro de Alcántara, en el término municipal de Marbella.



SEGUNDO. Una vez presentado el Recurso de Apelación, se presenta por la apelante escrito dirigido al Juzgado advirtiendo de que el 5 de noviembre de 2015 se ha hecho público el contenido de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en el Recurso de Casación 26762012 y fechada el 6 de octubre anterior, por la que se declara la nulidad de pleno derecho del Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental de la provincia de Málaga, aprobado por Decreto 142/2006 del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía el 18 de julio de 2006 y publicado en el BOJA nº 196 de 9 de octubre siguiente.

Añade que de igual modo, el día 4 de noviembre se hicieron públicos los contenidos de otras tres Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo entre los días 27 y 28 de octubre pasados, en los Recursos de Casación 1346/2012, 313/2014 y 2180/2014 por las que también se declara la nulidad de pleno derecho del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobado por Orden del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de 25 de febrero de 2010 (BOJA nº 58, de 24 de marzo de 2010) y Orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de 7 de mayo de 2010 (BOJA nº 97 de 20 de mayo de 2010).

Y concluye que el pronunciamiento del Tribunal Supremo habido en relación con el POTCS-Occ posee una indudable trascendencia para la resolución del recurso de apelación que aquí nos ocupa, y ello por cuanto el mismo se interpone contra una Sentencia cuyo fundamento justificativo de la desestimación que concluye obedece, precisamente, a la aplicación del referido Plan. Así, en su Fundamento de Derecho Tercero, la sentencia apelada invoca la existencia de este Plan como un aspecto 'esencial' (sic.), y más en concreto por la prohibición o limitación establecida por su articulo 105.1 y que directamente viene referida a las instalaciones de telefonía móvil.

Que, del mismo modo, los pronunciamientos habidos en relación con el PGOU-Marbella de 2010 estimamos que poseen idéntica transcendencia a los efectos de esta apelación, y ello por cuanto este mismo Fundamento de Derecho Tercero opuso asimismo el contenido del art. 6.6.26 de este mismo PGOÜ como argumento adicional para concluir en su fallo desestimatorio.

Que, por todo ello, invocamos a los efectos del presente recurso de apelación la existencia de los muy recientes pronunciamientos efectuados por nuestro Tribunal Supremo en relación con la normativa sobre ordenación territorial y urbanística aplicada por la sentencia impugnada, y que -por razón de la declaración de nulidad radical de .dicha normativa- vienen a redundar en nuestra solicitud de estimación de esta alzada.



TERCERO. Concorde con lo expuesto en el anterior fundamento la parte apelada considera que la desestimación del recurso se fundamenta, esencialmente, en la normativa tanto del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella (PGOU) publicado en el BOJA n° 97 de 20 de mayo de 2010, como del Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental (POTCSO) publicado el 9 de octubre de 2006 en el número 196 del mismo Diario.

Como ha tenido oportunidad de manifestar la recurrente en su escrito de 16 de noviembre, los citados Planes han sido declarados nulos por sendas Sentencias dictadas en el mes de octubre pasado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Pues bien, este hecho sobrevenido, y ajeno a la voluntad de las partes, implica la desaparición de la controversia en la forma en que la misma fue planteada de contrario'.

Y añade que de sobra es conocido que la pérdida sobrevenida del objeto del proceso no se encuentra regulada en la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, sino en el articulo 22 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil ( LEC), de aplicación supletoria al proceso contencioso-administrativo según la disposición final primera de aquella norma.

La pérdida sobrevenida del objeto se configura como una excepción a la regla general impuesta por el artículo 413 LEC según el cual 'no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa'.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de mareo de 2011 describió la terminación del proceso por pérdida sobrevenida de su objeto de la siguiente forma: 'En el art. 76 de nuestra Ley Jurisdiccional se contempla como forma de terminación del proceso la denominada satisfacción extraprocesal, situación que se produce cuando la Administración demandada reconoce totalmente en vía administrativa las pretcnsiones del demandante. No es este el supuesto en el que nos encontramos, ni ba sido éste tampoco el precepto en el que Sala de instancia ha fundado su decisión.

En realidad, aunque no se cito expresamente, la decisión se sustenta en el art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece como forma de terminación del proceso, junto con la satisfacción extraprocesal, la carencia sobrevenida de objeto, es decir, cuando por razón de circunstancias sobrevenidas se pone de manifiesto que ha dejado de haber un interés legítimo que justifique la necesidad de obtener la tutela judicial pretendida. La pérdida sobrevenida de objeto del proceso se puede definir como aquella forma o modo de terminación del mismo que se fundamenta en la aparición de una realidad extraprocesal que priva o hace desaparecer el interés legítimo a obtener la tutela judicial pretendida. Es decir, se produce algún hecho o circunstancia que incide de forma relevante sobré la relación jurídica cuestionada v que determina que el proceso en curso va no es necesario, en la medida en que la tutela solicitada de los tribunales va no es susceptible de reportar la utilidad inicialmente pretendida, de suerte que no se justifica la existencia del propio proceso y éste debe concluir. En estos casos y a diferencia de lo que ocurre con la satisfacción extraprocesal de la pretensión de la parte actora, la razón de la desaparición del proceso es ajena a la voluntad de las partes y obedece a las estrictas razones de orden público que justifican la existencia misma del proceso como mecanismo de satisfacción de pretensiones sustentadas en intereses legítimos, por lo que desaparecidos estos el proceso carece de sentido'.

Por todo ello y pese a que esta parte mantiene que la sentencia apelada se ajusta a la ordenación urbanística vigente en el momento de su dictado, lo cierto es que la declaración de nulidad del PGOU y del POTCSO incide de manera más que relevante en. la relación jurídica cuestionada, de tal forma que la tutela judicial solicitada ya no reportará la utilidad pretendida.

Considera esta parte que la recurrente deberá, si así lo desea, solicitar nuevamente licencia de obras a fin de que la misma sea resuelta conforme al planeamiento vigente en la actualidad en la ciudad de Marbella, ya que en esta fase procesal se desconoce, sin que sea posible introducir ahora dicha cuestión, si el proyecto presentado se ajusta al instrumento de planeamiento que ha venido a suplir al Plan General declarado nulo por el Alto Tribunal.

Esta solución es la que más se compadece con la finalidad del recurso de apelación, que, no puede olvidarse, es la de manifestar la procedencia o no de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo en instancia. En suma, y de no haber sobrevenido el hecho descrito, la Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos debería realizar un examen crítico de la sentencia apelada para llegar a la conclusión de si se aprecia en ella, o no, la errónea aplicación de una norma, la incongruencia o la indebida o defectuosa apreciación de la prueba. Ahora bien, como se ha expuesto, ningún interés posee ya el citado análisis al haberse anulado el planeamiento tenido en cuenta en el dictado de la sentencia impugnada.



CUARTO. La Sala ha examinado los argumentos de las partes y muy especialmente las consideraciones realizadas por el Consistorio apelado en orden a la pérdida de objeto de la resolución en su día impugnada y su consideración de que lo más acertado sería solicitar nueva licencia adaptada a la normativas, que volvió a estar vigente por declaración de nulidad efectuada por el Tribunal Supremo.

Conforme a la Sentencia de este Alto Tribunal de 10 de diciembre de 2015: 'La pérdida o carencia de objeto del recurso judicial se produce cuando la relación jurídico-procesal, válidamente constituida en todos sus elementos objetivos, subjetivos y temporales, se ve alterada por el acaecimiento de un hecho sobrevenido que afecta a su objeto, esto es, al acto, disposición o actuación objeto del recurso o a la pretensión que frente a tal actividad es ejercitada. Aun no tipificada legalmente como causa de inadmisibilidad en la LRJCA, opera de un modo semejante a éstas -si bien por razón de sucesos no originarios, sino ocurridos en el curso del proceso-, puesto que hacen inviable el enjuiciamiento del recurso. Cabe resaltar, ante todo, esta idea de que la pérdida de objeto del recurso es una causa que afecta al .........Debe advertirse, por consiguiente, que ambos conceptos -el de pérdida de objeto del recurso y el de esa misma pérdida de objeto referid al Proyecto de Actuación- son inconciliables entre sí, pues si en el primer caso la carencia de objeto procesal por hecho sobrevenido deja imprejuzgado el asunto, esto es, actúa como si se tratase de una causa de inadmisibilidad, el segundo concepto, por el contrario, comporta que se ha entrado a analizar la adecuación a Derecho del Proyecto de Actuación y se ha encontrado que incumple la Ley, lo que sólo puede apreciarse como resultado del ejercicio pleno de la función judicial, que desemboca en uno de los posibles fallos previstos en el artículo 68.1.b) de la LRJCA, es decir, la estimación del recurso -que es, cabalmente, la determinación que contiene la sentencia en su parte dispositiva-. proceso, que queda así sin decidirse en cuanto a lo que fundamentalmente debe dirimirse jurídico.

Así pues entendemos en el presente supuesto el objeto de cognición ha perdido validez con la consiguiente perdida de objeto del proceso.



QUINTO.- Las costas procesales, dada la decisión adoptada por la Sala no son de imponer a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y particular aplicación,

Fallo

Declarar la pérdida de objeto de la resolución impugnada y del procedimiento judicial seguido en los presentes autos. Sin costas.

La presente Resolución, únase a los autos de su razón.

Firme que sea la misma, remítase la resolución dictada junto con los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su ejecución.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, cuando el recurso pretenda fundarse en infracción de normas, de Derecho Estatal o de la Unión Europea, que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado; o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición establecida en el artículo 86.3 de la Ley Jurisdiccional, en el supuesto de que el recurso se funde en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma; debiendo el mismo ser preparado ante esta Sala en el plazo de 30 días, que se contarán desde el siguiente al de la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del referido cuerpo legal.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.