Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 97/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 881/2016 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000881/2016
N.I.G.: 46250-45-3-2015-0002467
SENTENCIA Nº 97/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
Dª MARIA ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
D JAVIER EUGENIO LOPEZ CANDELA
D MERCEDES GALOTTO LOPEZ
En VALENCIA, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
Visto el recurso de apelación tramitado con el Nº 881/2016, en que han sido partes, como apelantes Dª
María Inés , D. Donato , D. Edmundo y D. Eleuterio representados por la Procuradora Dª ELVIRA ORTS
REBOLLIDA y defendidos por la Letrada Dª INMACULADA MARIN, y como apelado EL AYUNTAMIENTO
DE ALCASSER, asistido por el letrado D. RAMON FERRIS; y siendo Magistrado ponente la Ilma. Sr. Dª
MERCEDES GALOTTO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de VALENCIA, procedimiento abreviado 302/2015, a instancias de D.

Eleuterio , D. Donato , D. Edmundo y D. María Inés , contra la Resolución de Alcaldía del Ayuntamiento de Alcasser , publicada en el BOP de 9 de abril sobre aprobación definitiva de la lista de admitidos y excluidos , composición de tribunal y fecha de constitución del mismo para la provisión de cuatro plazas de agentes de policía local, turno libre y movilidad, se dicto sentencia n.º 132/2016, de fecha 10 de mayo , cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Eleuterio , D. Donato , D. Edmundo y D. María Inés , contra la Resolución de Alcaldía del Ayuntamiento de Alcasser , publicada en el BOP de 9 de abril sobre aprobación definitiva de la lista de admitidos y excluidos , composición de tribunal y fecha de constitución del mismo para la provisión de cuatro plazas de agentes de policía local, turno libre y movilidad, con condena en costas a los recurrentes'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora , recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria, presentando escrito de oposición.



TERCERO. - Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 29 de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante postuló la nulidad de la resolución sobre aprobación definitiva de lista de admitido y excluidos , composición de tribunal y fecha de constitución del mismo, solicitando la retroacción del procedimiento de selección al momento anterior a la aprobación de composición del tribunal, alegando que la composición del órgano de selección infringía el principio de profesionalidad y especialidad, en cuanto que de los cinco miembros del tribunal , exclusivamente dos de ellos tenían la condición de policía local, y solo uno de ellos pertenecía a la Policia Local de Alcasser, siendo los otros tres restantes personal de la Administración General .

Denuncia la vulneración del art 55 del EBEP y art 57 de la Ley 10/2010 de Organización y Gestión de la Función Publica Valenciana que exigen que los miembros del tribunal , en su mayoría, por no decir la casi totalidad pertenezcan al mismo cuerpo profesional, e infracción del art 69 EBEP en relación con la falta de paridad de genero, al ser mujer solo un integrante. Se alego el desconocimiento del procedimiento de selección de asesor. En ultimo lugar denuncio la falta de publicación de fecha del turno libre.

La sentencia se pronuncia en el sentido señalado, desestimando el recurso interpuesto por entender que no resultan vulnerados los principios de especialización y profesionalidad por la presencia de funcionarios públicos pertenecientes a otros cuerpos, dado el contenido en gran medida jurídico de las pruebas .

Respecto a la infracción del art 60 EBEP en relación con la paridad de genero, se remite al informe de la Secretaria en el que se recogen las razones por las que no podía alcanzarse la composición paritaria , argumentos no desvirtuados por la recurrente.

En cuanto a la inadecuada selección del psicólogo asesor del tribunal, la sentencia se remite al contenido del art 26.3 del Decreto 88/2001 de 24 de abril , rechazando que el nombramiento sea contrario a la normativa expuesta, máxime cuando vino precedida por la previa concurrencia a la contratación como acredita el folio 108 del expediente administrativo.

Por ultimo , y respecto a la falta de publicación de la fecha, lugar y hora del primer ejercicio la sentencia se remite a las bases sexta, cuarta , que establecen llamamiento único de convocatoria y que en la resolución por la que se aprobaran las listas definitivas de admitidos y excluidos se determinaría el lugar, fecha y hora de celebración de la fase de concurso y del primer ejercicio de la oposición .

Ante tal pronunciamiento reacciona la actora apelante esgrimiendo como primer motivo de impugnación infracción del ordenamiento jurídico, considerando errónea la aplicación del art 19.2 de la Ley 30/84 y la interpretación efectuada en la sentencia. Y dada la especialidad de las pruebas de selección para policía local que precisa de conocimientos de derecho penal, seguridad vial y legislación de armas, el tribunal debería estar integrado por funcionarios de dicho cuerpo policial en lugar de funcionarios de la administración general. En segundo lugar no consta acreditado que el ayuntamiento hiciera todo lo posible para respetar la paridad de genero . Se reiteran los argumentos vertidos en la instancia acerca de la selección del asesor y la falta de publicación de la fecha de primer ejercicio de selección por el turno libre.

El ayuntamiento apelado se opone al recurso manifestando, en primer lugar, que los apelantes participaron en el proceso selectivo obteniendo la calificación de apto, en la primera prueba celebrada el 29 de abril 2015. Tras presentarse a la segunda prueba y obtener la calificación de no aptos por acuerdo del tribunal el 27 de mayo 2015 es cuando impugnan la resolución de Alcaldía de 24 de marzo 2015.

Solicita la confirmación de la sentencia de la instancia al no concurrir la defectuosa composición del tribunal calificador , por aplicación de los dispuesto en el art 19.2 de la Ley 30/1984 de 2 de agosto de medidas de reforma de la función publica , teniendo los miembros del tribunal plenos conocimientos sobre las materias del temario .

Respecto a la falta de paridad de genero se remite a los informes obrantes en el expediente que justifican la imposibilidad de cumplimiento.

Rechaza la critica efectuadas al nombramiento del asesor constando documentalmente acreditado su plena capacitación dada su titulación.

Por ultimo, y respecto a la falta de publicación del inicio de la oposición, consta documentalmente acreditado que fueron debidamente convocados concurriendo al examen.



SEGUNDO. - Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1.987 , 5 de diciembre de 1.988 , 20 de diciembre de 1.989 , 5 de julio de 1.991 , 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Y en este sentido hay que indicar, en primer lugar, que el recurso de apelación reproduce la argumentación vertida en la instancia, sin adicionar ningún motivo nuevo.

Aun cuando no ha sido objeto de debate debe recordarse el criterio establecido en la STS 6552/2013 que, respecto a la impugnacion de composicion del tribunal establece : '...la resolución administrativa que hizo constar la composición del Tribunal Calificador se publicó el 22 de julio de 2008 ... con la expresa información de que era susceptible de recurso potestativo de reposición o de directo recurso contencioso-administrativo, así como de los plazos correspondientes a uno y otro. Y, pese a ello, la demandante en la instancia dejó transcurrir esos plazos sin plantear su impugnación, haciéndolo tardíamente (cuando combatió los actos finales del proceso selectivo) porque, en ese posterior momento, aquella resolución era ya firme por haber sido consentida. Frente a lo anterior no pueda darse relevancia al argumento, como viene a hacer la sentencia recurrida, de que en la fecha de esa publicación la accionante no conocía las concretas circunstancias que pudieran determinar la invalidez del nombramiento de cualquiera de los componentes del Tribunal. Lo decisivo a estos efectos es el momento en que se da a conocer la identidad de esos componentes, pues desde ese preciso instante cualquier interesado puede indagar, y a él le incumbe hacerlo, si concurre en ellos cualquier circunstancia o irregularidad que permita calificar de ilegal sus nombramientos. Entender lo contrario sería mantener abierta de manera indefinida la posibilidad de la impugnación, y esto pugna contra el principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE )...'.

Sentados los términos del debate debemos indicar que, efectivamente el art 55 de la L7/2007 establece, en su apartado segundo, que ' Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación: a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases. b) Transparencia .c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección. d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección. e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar. f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección.'.

En relación con el apartado c) , el art 60.1 del EBEP dispone: ' 1. Los órganos de selección serán colegiados y su composición deberá ajustarse a los principios de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros, y se tenderá, asimismo, a la paridad entre mujer y hombre.' El citado precepto pretende, precisamente, garantizar una composición del Tribunal calificador seleccionando a sus miembros de los mismos, respetando el principio de especialidad, objetividad, independencia e imparcialidad, así como los principios de igualdad, mérito y capacidad que informan el ingreso en la función pública .

Los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación no desvirtúan la argumentación de la sentencia .

La composición del tribunal respeta la normativa aplicable, constituida por el art 19 de la ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , a cuyo tenor 'El Gobierno regulará la composición y funcionamiento de los órganos de selección, garantizando la especialización de los integrantes de los órganos selectivos y la agilidad del proceso selectivo sin perjuicio de su objetividad.

En ningún caso, y salvo las peculiaridades del personal docente e investigador, los órganos de selección podrán estar formados mayoritariamente por funcionarios pertenecientes al mismo Cuerpo que se ha de seleccionar' , y el art 26 del el Decreto 88/2001, de 24 de abril, del Gobierno Valenciano , por el que se establecen las bases y criterios generales uniformes para la selección, promoción y movilidad de todas las escalas y categorías de las policías locales y auxiliares de policía local de la Comunidad Valenciana, que establece que la composición mínima de los Tribunales calificadores será la siguiente: - Presidente: el alcalde-presidente del Ayuntamiento o Concejal en quien delegue.

-Vocales: Un representante designado por la Dirección General de la Generalitat Valenciana competente en materia de Policía Local.

Un representante designado por la Dirección General de la Generalitat Valenciana competente en materia de Administración Local.

El jefe del Cuerpo de la Policía Local de la Corporación convocante o, en su defecto, un funcionario de la Corporación de igual o superior categoría, preferentemente perteneciente al Cuerpo de la Policía Local. En el caso de auxiliares de Policía Local, de no existir Cuerpo de Policía Local, se nombrará como miembro del Tribunal a un funcionario del Ayuntamiento'.

Las Base Quinta establece la siguiente composición del tribunal : ' - Presidente : funcionario de carrera del ayuntamiento de Alcacer nombrado por la Alcaldesa con titulación igual o superior a la exigida para la plaza - Secretario: el de la corporación - Vocales: representante designado por la Generalitat Valenciana competente en materia de Policía Local; representante designado por la generalitat Valenciana competente en materia de Administración Local; jefe del cuerpo de Policía Local del Ayuntamiento de Alcasser'.

El tribunal estaba compuesto por cinco miembros ( más cinco suplentes): Presidente ( licenciado en Derecho) , Secretario del Ayuntamiento, Jefe de la Policía Local de Alcasser, Jefe de la Policía Local del Ayuntamiento de Sedavi ( designado por Generalitat) , secretaria interventora de la Dirección General de la Administración Local de la Conselleria de presidencia ( licenciado en Derecho, designada por la Generalitat) .



TERCERO.- La parte apelante censuro en primera instancia y también en el recurso de apelación que los miembros del tribunal no fueran la mayoría policial locales , considerándolo necesario atendiendo a las materias del temario que comprende derecho penal, de circulación y seguridad vial y armas, materias propias de la policía local y desconocidas por el personal de la administración general .

La composición del Tribunal del concurso, no infringe las bases de la convocatoria , pues los miembros del tribunal no tienen necesariamente que tener la misma profesión que la plaza objeto de concurso, sino que debe atenderse a la su actividad profesional y los conocimientos propios de ella. Y en el supuesto enjuiciado no puede alegarse desconocimiento de materias juridicas a los licenciados en Derecho designados como miembros. NO se infringe el principio de especialidad. Como señala acertadamente la sentencia de la instancia ' ...los principios de profesionalidad y especialización no se pueden considerar menoscabados por la presencia de funcionarios públicos pertenecientes a otros cuerpos , dado el contenido en gran medida jurídico de las pruebas...'

CUARTO.- En segundo lugar censura el apelante el incumplimiento del principio de paridad en la composición del tribunal sin que conste que la administración haya hecho todo lo posible para respetar la paridad.

En este punto el recurso debe ser igualmente desestimado confirmando el pronunciamiento de la instancia.

Efectivamente, el citado principio de paridad establecido en el artículo 60 del EBEP en cuanto a la composición de los Órganos de Selección, no viene a establecer, una obligación taxativa sino que se intente respetar dicho principio. Y en la medida que no es imperativo, no puede generar la nulidad de pleno derecho al amparo del artículo 61 de la Ley 30/92 , porque en modo alguno se trata de un norma esencial para la formación de la voluntad del órgano, aunque hubiera sido deseable que se hubiera respetado . El art 60 EBEP establece que la composición ' se tendera' la composición equilibrada entre mujeres y hombres, verbo no imperativo. La norma busca que se intente el equilibrio. Y en este sentido la Ley Orgánica 3/2007 dispone en su art 53 que 'Todos los tribunales y órganos de selección del personal de la Administración General del Estado y de los organismos públicos vinculados o dependientes de ella responderán al principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres, salvo por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas' .

En el expediente se justifica la imposibilidad de nombramiento ( informe de la Secretaria obrante al folio 72) , informe que recoge las razones por las que no podía alcanzarse la composición paritaria, reproducido en la sentencia del juzgado, razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por lo que el motivo de impugnación debe ser rechazado.



QUINTO.- Respecto al nombramiento del psicólogo asesor el recurso de apelacion reproduce los argumentos alegando que no consta la especialización en procesos de selección de personal para la función publica.

Obra en el expediente diligencia del Secretario del Ayuntamiento haciendo constar que se solicito presupuesto a tres posibles candidatos designándose al Sr Jorge en atención a su experiencia profesional como psicólogo general sanitario y psicólogo forense, así como por su experiencia en materia de policía Local por su condición de ex miembro de dicho cuerpo.

Dicha formación y experiencia avalan su nombramiento que debe confirmarse.

En cualquier caso , y respecto a los nombramientos de los miembros del Tribunal como señala la STSJ Madrid 6 del 28 de junio de 2013 : '...conviene recordar los requisitos que exige la legislación básica a efectos de la composición de los Tribunales de Selección según disponen los preceptos de la Ley 30/1984 art.19.2 y del RD 364/1995 art.11, 12.3 y 13.3. La composición se rige por el principio de especialidad de sus miembros, fijándose respecto del personal funcionario de carrera, los siguientes requisitos en el ámbito de la Administración General del Estado: 1) Deben ser funcionarios de carrera , en posesión de un nivel de titulación igual o superior al exigido para el ingreso en el cuerpo o escala de que se trate. No pueden, sin embargo, estar compuestos mayoritariamente por funcionarios pertenecientes al mismo cuerpo que se pretende seleccionar, salvo en el ámbito del personal docente o investigador.

En relación con la posibilidad de participación de funcionarios pertenecientes a cuerpo o escala de grupo o subgrupo inferior al que se va a seleccionar, pero con titulación igual a la exigida para el ingreso, la Comisión Superior de Personal ha determinado que la normativa reglamentaria aplicable ( RD 364/1995 art.11 y 12.3) debe interpretarse a la luz del principio de especialidad que, en todo caso, debe quedar garantizado (L 30/1984 art.19.2 ). En consecuencia, todos los miembros de un órgano de selección han de pertenecer a un cuerpo o escala del mismo o superior grupo de titulación al de aquel que están seleccionando.

2) Su número debe ser impar , no inferior a 5, con sus correspondientes suplentes. Se exceptúan de este número las Comisiones Delegadas de la Comisión Permanente de Selección (OM APU/313/2005).

3) Pueden estar asesorados por especialistas que han de ser incorporados a sus trabajos, para todas o algunas de las pruebas, de acuerdo con lo previsto en las correspondientes convocatorias. Dichos asesores colaboran con el órgano de selección exclusivamente en el ejercicio de sus especialidades técnicas.

4) Se establecen adicionalmente, determinados requisitos para asegurar la representatividad de sus miembros, de manera que se tenderá a la paridad entre mujer y hombre ( EBEP art.60.1 ), medida que se extiende en la Administración General del Estado a la hora de nombrar miembros que han de ostentar las presidencias y secretarías de aquellos ( RD 406/2010 art.4.j ). Por otra parte, la LO para la igualdad efectiva de hombres y mujeres exige una composición equilibrada de mujeres y hombres en los órganos de selección ( LO 3/2007 art.53 ), entendiendo por tal aquella que en el conjunto a que se refiera, las personas de cada sexo no superen el 60% ni sean menos del 40% (LO 3/2007 disp.adic.1ª).

Igualmente, puede preverse en la legislación de desarrollo la participación de personas con discapacidad en aquellos turnos en los que exista reserva de vacantes para estas (en el ámbito de la Administración General del Estado, RD 406/2010 art.4.j ).

Y lo que resulta de gran relevancia, es que con carácter general, los defectos en la composición , que afecten a uno de sus miembros, no pueden provocar una manifiesta incompetencia del mismo, que sea causa de nulidad de sus actos, rigiendo el principio de conservación de los actos administrativos (TS cont. Adm.

19-2-92, ).

Es evidente además por la naturaleza de estas exigencias y requisitos que se han de cumplir todos ellos en cada una de las constituciones del órgano calificador y en cada una de sus sesiones y ejercicios, pues sino no se cumpliría con los fines que se pretenden de objetividad y especialidad.' Procede, por tanto, la desestimacion del motivo de apelacion.



SEXTO .- En ultimo lugar y respecto a la falta de publicación de la fecha de inicio de oposición , hay que indicar que , como recoge la sentencia, se trata de un proceso selectivo único que comienza por el turno de movilidad y las plazas vacantes pasan al turno libre. Así se establece en la base octava (folio 8) que ' Previamente a la realización de las pruebas selectivas por turno libre se realizara y resolverá , en su caso, el concurso correspondiente al turno de movilidad...' . Y así consta la publicación de la primera prueba, dándose cumplimiento al requisito de publicidad.

En segundo lugar debe resaltarse que consta la convocatoria de los recurrentes , su asistencia a la primera prueba ( folios 129-132), así como al segundo ejercicio psicotécnico ( folios 153-210). Tras obtener la calificación de no aptos en la prueba psicotécnica acudieron a la revisión del ejercicio ( folio 219) , por lo que no pueden alegar desconocimiento alguno.

SEPTIMO. - en lo que respecta a esta alzada,al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 , procede imponer las costas a la parte apelante con el limite máximo de 800 euros para el Letrado por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimacion del recurso de apelación interpuesto por Dª María Inés , D. Donato , D. Edmundo y D. Eleuterio , contra la sentencia n.º 132/2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Valencia, de fecha 10 de mayo 2016 .

2º- Procede la condena en costas en esta instancia al apelante con el limite de 800 euros para el Letrado por todos los conceptos.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.