Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 97/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 636/2018 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2018/0029716

Procedimiento Ordinario 636/2018

Demandante:THE EAFE FUND

PROCURADOR D./Dña. ARTURO ROMERO BALLESTER

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 97/2020

Presidente:

D. CARLOS VIEITES PEREZ

Magistrados:

Doña MARÍA ASUNCION MERINO JIMENEZ

Doña ANA MARÍA JIMENA CALLEJA

En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil veinte

Visto por la Sala el Procedimiento Ordinario nº 636/2018, promovido ante este Tribunal a instancia del Procurador D. Arturo Romero Ballester en nombre y representación de THE EAFE FUND, contra la resolución de 27 de septiembre de 2018 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid por la que se desestiman las reclamaciones económico-administrativas con números de referencia 28/04429/2015, 28/05077/2015 y 25/05078/2015 interpuestas contra la desestimación de la solicitud de devolución del IRNR, correspondiente al segundo, tercer y cuarto trimestre del ejercicio 2010 y cuantías de 111.102,92 euros, 98.575,53 euros y 65.760,28 euros; siendo parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por el orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la estimación de la demanda y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO.-Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron estos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 25 de febrero de 2020.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Asunción Merino Jiménez

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 27 de septiembre de 2018 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid por la que se desestiman las reclamaciones económico- administrativas con números de referencia 28/04429/2015, 28/05077/2015 y 25/05078/2015 interpuestas contra la desestimación de la solicitud de devolución del IRNR, correspondiente al segundo, tercer y cuarto trimestre del ejercicio 2010 y cuantías de 111.102,92 euros, 98.575,53 euros y 65.760,28 euros.

El TEAR desestima la reclamación. Señala que no aprecia trato discriminatorio conforme a la normativa comunitaria. En su resolución expone la normativa aplicable a las Instituciones de Inversión Colectiva españolas y extranjeras y subraya que la libertad de circulación de capitales se aplica para movimientos de capital entre Estados miembros pero también con terceros países, por lo que deben tenerse en cuenta los arts. 63, 64 y 65 del Tratado de la Unión Europea.

En concreto, no se da el supuesto previsto en el art. 64.1 porque las inversiones realizadas por la entidad recurrente no pueden considerarse 'inversiones directas'; tampoco lo dispuesto en el art. 65.1.a), que justifica el trato diferente si se trata de entidades diferentes, puesto que no se ha acreditado por la interesada que el fondo esté sujeto a los requisitos de autorización y supervisión e información y transparencia establecidos para las IIC españolas por la Ley 35/2006, en concreto a la supervisión, en este caso, por la Security Exchange Comisión, ni el cumplimiento de los requisitos relativos al objeto de las inversiones, diversificación de riesgos; que la entidad tenga más de 100 partícipes; y tampoco la tenencia del patrimonio o capital social mínimo exigido por las IIC residentes, ni el que se exige para los fondos de la inversión de carácter financiero, 3.000.000 euros con carácter general, ni los 2.400.000 euros que se exige a las SICAV.

Considera insuficiente la documentación aportada para ello por la entidad recurrente. Por tanto, la reclamante no acredita estar en situación de igualdad con las IIC españolas en los aspectos determinantes para acceder al régimen fiscal especial. A esta conclusión llegan también las SSTSJ de Madrid, Sección 5ª, de 7 de julio de 2015, recursos 1009 y 1107/2013.

El TEAR justifica también la negativa a la devolución solicitada en que la carga de la prueba recae en el contribuyente interesado quien debe acreditar lo relativo a su propia actividad y su configuración orgánica y, en su caso, obtener certificación fehaciente de organismos públicos de su propio país de residencia acerca de los correspondientes requisitos. La Administración española carece de las herramientas necesarias para acceder a la información.

En cuanto a la posibilidad de aplicar la deducción para evitar la doble imposición de dividendos y plusvalías a los ingresos brutos percibidos por la entidad recurrente, expone el TEAR que la tributación aplicada a los accionistas no residentes es muy próxima a la de los españoles, por lo que no existe trato discriminatorio ni se infringe el principio de libre circulación de capitales, conclusión confirmada por la SAN de 3 de octubre de 2013, recurso 458/2010. Por tanto, no es aplicable la deducción por doble imposición del art. 30.1 del TRLIS a las sociedades no residentes cuyo porcentaje de participación en la sociedad residente sea inferior al 5%.

Por último, no considera procedente el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE.

SEGUNDO.-En la demandapresentada por el recurrente, fondo de inversión de los EEUU, se solicita, en esencia, el reconocimiento de su derecho a la devolución de las retenciones soportadas, y alega haber aportado suficientes elementos probatorios para poder concluir que la carga impositiva soportada por una Institución de Inversión Colectiva (IIC) no residente en territorio español (Estados Unidos) no debiera ser superior a la carga impositiva que habría soportado una IIC residente, puesto que esto constituye un obstáculo a la libre circulación de capitales prevista en el artículo 63 y 65 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. En concreto, señala que el análisis y los medios de prueba aportados sustentan la comparabilidad de las reglas aplicables a la actora con las aplicables a una Sociedad de Inversión de Capital Variable (SICAV) española. Se solicita también el devengo de intereses de demora en relación con los importes reclamados siendo el día inicial aquel en el que se produjo el ingreso indebido en el Tesoro de las retenciones a cuenta del IRNR soportadas por la recurrente.

Por la Administración del Estadose interesa la desestimación del recurso. Destaca la Abogacía del Estado las numerosas resoluciones dictadas sobre la cuestión por esta misma Sala y Sección en las que se viene a decir que las diferencias de trato de la tributación de los dividendos obtenidos por las IIC por razón de su residencia pueden ser compatibles con el artículo 63 del TFUE siempre que afecten a situaciones que no sean objetivamente comparables, siendo por ello necesario efectuar el análisis de comparabilidad de las respectivas situaciones; análisis de comparabilidad que corresponde a los Tribunales nacionales realizar. En esencia, se señala en la contestación a la demanda que, aunque no se niega que la actora sea una Investment Company con arreglo a la normativa estadounidense que se invoca, no acredita que la entidad cumpla los requisitos de comparabilidad con las SICAV españolas exigidos para que tengan tal consideración, conforme a la LIIC y les sea aplicable el régimen fiscal especial previsto en el artículo 28.5.a) del TR LIS.

TERCERO.- Por el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, se ha dictado en fecha 14 de noviembre de 2019, Sentencia nº 1588/2019, recurso de casación nº 1344/2018, que se remite a la Sentencia núm. 1581/2019, de 13 de noviembre, dictada por la misma Sala y Sección en el recurso de casación núm. 3023/2018, que estima el recurso en un supuesto idéntico al que se ha de resolver en las presentes actuaciones.

En dicha sentencia se ha dicho lo siguiente:

'.... 2º) Precisar las dos cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:

Primera. Determinar si el análisis de comparabilidad entre las instituciones de inversión colectiva residentes en Estados Unidos de América, sin establecimiento permanente en España, y las instituciones de inversión colectiva residentes en España, al objeto de determinar si el diferente tratamiento tributario de los dividendos percibidos de sociedades residentes en España supone o no una restricción a la libre circulación de capitales contraria al Derecho de la Unión Europea, se debe realizar conforme a la legislación española de fuente interna sobre instituciones de inversión colectiva o conforme a la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios.

Segunda. Dilucidar si el análisis de la suficiencia de los mecanismos existentes para obtener información sobre los fondos de inversión residentes en Estados Unidos de América debe buscar la identidad con los que España tiene con otros Estados miembros de la Unión Europea o la mera equiparación y la efectividad de los mismos para el fin pretendido, decidiendo, en consecuencia, si la cláusula de intercambio de información prevista en el artículo 27 del Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos de América para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal respecto de los impuestos sobre la renta, hecho en Madrid el 22 de febrero de 1990, podía ser suficiente o era claramente insuficiente en el ejercicio 2010.

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: el artículo 14.1.l) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, en la redacción temporalmente aplicable, en conexión con los artículos 63 , 64 y 65 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , tal y como han sido interpretados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

(...)

'En sentencias de 27 de marzo de 2019, rec. cas. 5405/2017 , y de 28 de marzo de 2019, rec. cas. 5822/2017 , nos pronunciamos sobre la procedencia de la devolución de las cantidades retenidas en el IRNR a IIC no residentes miembros de la Unión Europea por vulneración del principio europeo de libertad de circulación de capitales, art. 63 del TFUE . En estas sentencias hacíamos referencia también a las sentencias de 5 de junio de 2018, rec.cas. 634/2017, sobre fondo de pensiones , y de 5 de diciembre de 2018, rec. cas. 129/2017 , sobre fondos de inversión, en las que resolvíamos sobre el devengo de intereses de demora correspondientes a la devolución de las retenciones practicadas a una institución de inversión colectiva en valores mobiliarios, sin establecimiento permanente en España, residentes en un país miembro de la UE, sobre dividendos percibidos de sociedades residentes, en las que, lógicamente, partíamos de la vulneración del citado art. 63 del TFUE .

Brevemente, recordando lo dicho anteriormente, llegamos a la conclusión de que la infracción del Derecho de la Unión Europea es clara, como se desprendía de la jurisprudencia europea, SSTJUE de 6 de junio de 2000, Asunto C- 35/98, Verkooijen ; de 8 de noviembre de 2007, Asunto C-379/05 , Amurta; de 17 de septiembre de 2015, asuntos acumulados C- 10/14 , C-14/14 y C-17/14 , que declaró que:

'Los artículos 63 TFUE y 65 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una legislación de un Estado miembro que obliga a practicar una retención en la fuente sobre los dividendos que una sociedad residente reparte tanto a los contribuyentes residentes como a los no residentes, estableciendo un mecanismo de deducción o devolución de las cantidades retenidas únicamente en el caso de los contribuyentes residentes, mientras que para los contribuyentes no residentes -personas físicas y sociedades- tal retención constituye un impuesto definitivo, en la medida en que la carga impositiva definitiva que los contribuyentes no residentes soporten en dicho Estado miembro en lo que respecta a los mismos dividendos sea mayor que la que soportan los contribuyentes residentes, extremo que incumbe verificar, en los litigios principales, al tribunal remitente...'.

Especial mención se hacía a la sentencia del TJUE de 25 de octubre de 2012, Asunto C-387/11 . En este caso se parte de la diferencia de trato entre el régimen fiscal de las sociedades residentes y el de las sociedades no residentes que no poseen un establecimiento permanente en Bélgica, encontrándose ambos grupos de sociedades en situaciones fácticas y jurídicas objetivamente distintas que a criterio de las autoridades belgas justifican la diferencia de trato, estando las sociedades de inversión domiciliadas en Bélgica exentas del impuesto sobre sociedades por tratarse de rendimientos del capital mobiliario.

Se decía que la existencia de este trato discriminatorio, por contravenir el principio de libre circulación de capitales del artículo 63 TFUE , ha sido concluyentemente admitida por el legislador en la Ley 2/2010, de 1 de marzo, por la que se trasponen determinadas Directivas en el ámbito de la imposición indirecta y se modifica la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para adaptarla a la normativa comunitaria, que incluye un nuevo apartado 6 en el artículo 24 de la Ley del IRNR .

En definitiva se consideró, y añadimos, que se produce una distorsión fiscal favoreciendo a las ICCs residentes, que tributarán al 1%, respecto de las no residentes que lo harán al 15% ó 18%, según CDI, lo que constituye un trato fiscal diferente por razón del lugar de residencia; lo que conculca al art. 63 TFUE al constituir una restricción a la libre circulación de capitales, pues el tratamiento fiscal de las IICs residentes y no residentes acredita la existencia de un trato fiscal diferente por razón del lugar de residencia, con restricción a la libre circulación de capitales.

Sin que resulte válido justificar el distinto trato sobre la base de que el art. 65 del TFUE permite distinguir el tratamiento entre residentes y no residentes que no sean objetivamente comparables, por lo que el no residente estaba obligado a acreditar el cumplimiento de todos los requisitos a los que están sujetas las IICs españolas, en concreto número de partícipe y un capital mínimo, pues aun cuando las no residentes cumplan los citados requisitos, el régimen especial del impuesto de sociedades, que indirectamente da lugar a la menor tributación en el ámbito que nos ocupa, no le son de aplicación a las no residentes, lo que conlleva que el único medio que posibilita que se otorgue un trato no diferenciado restrictivo a las no residentes respecto de las residentes es considerar que se produce la vulneración del principio recogido en el art. 63 del TJUE, y sólo una vez declarada su vulneración se podrán beneficiar las no residentes del mismo régimen tributario.

Por tanto, no es la concreta situación de cada OICVM no residente la que justifica en los términos del art. 65 del TFUE la restricción, y que en algún caso particular pueda repararse la diferencia, sino que la justificación del trato diferenciado fiscal entre IICs residentes y no residentes debe contenerse en la propia normativa nacional, esto es, que la misma no sea contraria a la circulación de capitales en la medida que se establezca los mecanismos para evitar las restricciones prohibidas sin necesidad de acudir a mecanismos ajenos a la concreta regulación de la tributación de las rentas procedentes de la inversiones en valores mobiliarios de las OICVM, tanto residentes como no residentes, siendo suficiente acreditar el cumplimiento de las pautas generales que resultan de las Directivas europeas sobre vehículos de inversión colectiva.

Existe, pues, una restricción que no está justificada en base al art. 65 del TFUE , que exige verificar si, en función de la regulación que se hace de la tributación de las IICs, las entidades no residentes pueden obtener las ventajas fiscales que se prevén para las residentes; lo que no es el caso, como ha quedado expuesto, no existe un marco normativo general que permita alcanzar la igualdad. Estamos ante una infracción originaria que existe por el hecho mismo de que en el IRNR la retención no sea propiamente tal, sino una forma sui generis de gestión tributaria, en tanto que lo denominado como retención no es un pago a cuenta pendiente de un ajuste posterior, sino el pago final de la cuota, sin posibilidad alguna de reembolso de lo excesivo, precisamente porque la ley no concibe en su diseño legal la posibilidad de exceso; supuesto el que contemplamos muy parecido con el objeto de atención en la sentencia del TJUE de 10 de mayo de 2012, C-338/11 a C-347/11 , se dijo entonces que

'los artículos 63 TFUE y 65 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro que prevé la imposición, mediante una retención en origen, de los dividendos de origen nacional cuando son percibidos por OICVM residentes en otro Estado, mientras que esos dividendos están exentos para los OICVM residentes en el primer Estado'.

Cierto que en este caso el tratamiento fiscal era el de la exención de los dividendos de las residentes, pero el mecanismo ideado en el sistema español, ya explicado anteriormente, lleva a similares resultados que a la postre desemboca en la discriminación prohibida. Dicho de otro modo, mientras que a un fondo residente se le exige determinados requisitos para obtener el régimen privilegiado en el impuesto sobre sociedades de cotizar por los rendimientos obtenidos al 1%, de suerte que va a obtener la devolución del exceso retenido, a un no residente aun cumpliendo todos los requisitos exigidos al residente para aplicar dicho tipo del 1%, nunca podría obtener dicha ventaja, pues sujeto al IRNR la retención se convierte en la cuota, lo que significativamente puede disuadir a los no residentes realizar inversiones en un España, y en definitiva la vulneración del art. 63 del TFUE .

Todo lo cual nos llevó a dar la siguiente respuesta interpretativa sobre las cuestiones identificadas de interés casacional objetivo, teniendo en cuenta que se hacía en referencia a la legislación aplicable por razones temporales a los casos enjuiciados, en el sentido de que el sometimiento, mediante los mecanismos indirectos contemplados, a distinto tipo de gravamen a las IICs residentes y no residentes, suponía un tratamiento fiscal discriminatorio no justificado restrictivo de la libre circulación de capitales.

(...)

'El fondo de inversión que nos ocupa es residente en EEUU, país tercero no miembro de la UE. Esta diferencia, en lo que hace a la doctrina anteriormente transcrita, no representa obstáculo alguno, con carácter general, para la aplicación de la misma al caso, esto es, es de aplicación el principio de libre circulación de capitales con el alcance que hemos delimitado en la materia que nos ocupa, puesto que ya desde el Tratado de Maastricht se han eliminado las restricciones a los movimientos de capitales y sobre los pagos, tanto entre Estados miembros como con terceros países, y como se ha dado cuenta el art. 63 del TFUE prohíbe cualquier restricción a la circulación de capitales y pagos entre los Estados miembros, así como entre estos y terceros países.

Como bien pone de manifiesto la parte recurrente existe jurisprudencia del TJUE al respecto, baste recordar las citas que se acompaña en el escrito de interposición, A/Skatterverket y Orange Europeam Smallcap, entre otras. Todo ello, claro está, sin perjuicio de las restricciones excepcionales que se contemplan en el art. 64 del TFUE y las que caben justificar en base a lo dispuesto en el art. 65 del TFUE , esto es, i) medidas que sean necesarias para luchar contra las infracciones de la legislación nacional, en particular, en materia fiscal y para la supervisión prudencial de los servicios financieros; ii) procedimientos de declaración de movimientos de capitales a efectos de información administrativa o estadística; y iii) medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública; dentro del contexto de alcanzar la libre circulación de capitales entre Estados miembros y países terceros en el 'mayor grado posible' ( art. 64.2 TFUE ), de suerte que las medidas fiscales que pueden establecer los Estados miembros restrictivas y suficientemente justificadas en modo alguno pueden suponer una discriminación arbitraria ni encubierta en razón de nacionalidad.

La sentencia de instancia deniega la impugnación de la demandante, Fundamento Jurídico Sexto, alude que se ha aportado certificado del Departamento del Tesoro informando sobre el domicilio fiscal del fondo, certificado relativo a que es una sociedad de inversión de capital variable registrada, y sometida a la supervisión de la SEC; pero no se ha aportado documentación válida sobre que el fondo cumple con la normativa española, esto es, número de partícipes y capital mínimo exigido.

Sin embargo, este criterio, por las razones antes apuntadas, no puede mantenerse por la propia doctrina que establecimos en las sentencias antes glosadas, en el sentido de que el sometimiento, mediante los mecanismos indirectos contemplados a distinto tipo de gravamen a las IICs residentes y no residentes, suponía un tratamiento fiscal discriminatorio no justificado restrictivo de la libre circulación de capitales, con vulneración del art. 63 del TFUE .

En definitiva, siguiendo la doctrina consolidada del TJUE, los fondos de inversión, en general los UCITS, residentes como no residentes han de recibir el mismo trato fiscal. Cuando no es así, y se conculca el art. 63 del TFUE , sin concurrir las excepciones del art. 65, tienen derecho a solicitar la devolución de la retención práctica sobre los dividendos recibidos. Dado que se trata de la vulneración del principio de libertad de circulación de capitales, lo dicho cabe extenderlo también a fondos de inversión residentes en Estados terceros, no miembros de la UE y del Espacio Económico Europeo (EEE).

De especial significación al respecto la sentencia Emerging Markets, C-190/12 , caso polaco referido a fondos de inversión residentes en EEUU.

La primera de las cuestiones con interés casacional, mutatis mutandis conforme a lo ya resuelto, debe responderse en el sentido de que el diferente tratamiento tributario de los dividendos percibidos de sociedades residentes en España supone una restricción a la libre circulación de capitales contraria al Derecho de la Unión Europea.

Ahora bien, resulta necesario contar con los elementos de contraste necesarios para llegar a la conclusión de que efectivamente se produce el distinto tratamiento, no basta con la simple denominación de fondo de inversión o similar del no residente, sino que debe verificarse que efectivamente el fondo de inversión no residente posee una naturaleza comparable con los fondos de inversión residentes o de otros Estados miembros, tal y como se deja sentando en la sentencia antes referida Asunto C-190/12 , que además matiza lo siguiente,

'Pues bien, la circunstancia de que los fondos de inversión no residentes no estén comprendidos en el marco normativo uniforme de la Unión establecido por la Directiva OICVM que regula la constitución y el funcionamiento de los fondos de inversión dentro de la Unión, tal como ha sido transpuesta en Derecho interno por la ustawy o funduszach inwestycyjnych, no puede bastar, en sí misma, para determinar el hecho de que las situaciones de dichos fondos sean distintas. En efecto, toda vez que la Directiva OICVM no se aplica a los fondos de inversión establecidos en países terceros, debido a que se encuentran fuera del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, exigir que éstos se regulen de manera idéntica en relación con los fondos de inversión residentes privaría de toda eficacia a la libertad de circulación de capitales'.

Esto es, no puede exigírsele la identidad absoluta entre los fondos residentes regulados en la legislación española y los no residentes, no es posible exigir dicha identidad, sino que resulta suficiente que sean similares o equivalentes, encontrando los elementos configuradores que definen IICs en la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios, si bien, en el caso que nos ocupa dado que la solicitud se contrae a los dividendos obtenidos en el cuarto período de 2009, y la anterior Directiva, en lo que ahora interesa, arts. 1 a 3, no entró en vigor sino hasta el 1 de julio de 2011 , art. 118, es de aplicación la Directiva 85/611/CEE, del Consejo, de 20 de diciembre de 1985 , por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios, siendo lo procedente que el fondo de inversión no residente que pretenda la devolución justifique que cumple las condiciones previstas para los fondos residentes, en este caso, en la Directiva 85/611/CEE; en palabras del TJUE, 'comprobar, en cooperación con las autoridades competentes de los Estados Unidos de América, que desarrollan sus actividades en unas condiciones equivalentes a las aplicables a los fondos de inversión establecidos en el territorio de la Unión'.

El que la normativa de referencia lo constituyan la Ley 35/2003 y el reglamento de IICs en relación con el Impuesto sobre Sociedades, lleva necesariamente a restringir el tipo de gravamen al 1% respecto de determinadas IICs que reúnan los requisitos legalmente dispuesto, pero en ningún caso sería de aplicación a los fondos no residentes, tal y como ha quedado dicho anteriormente; lo que per se conlleva la inidoneidad de la normativa nacional en exclusividad a los efectos de servir de contraste para verificar si las no residentes 'operan en un marco normativo equivalente al de la Unión'.

Sobre las anteriores consideraciones, en definitiva, la resolución del caso concreto pasaría por un problema meramente probatorio, esto es, probar y, en su caso, verificar que el fondo no residente de EEUU, para el año 2009 (2010 en nuestro caso), poseían un marco normativo equivalente a los de la UE. Lo que será objeto de atención más tarde'.

CUARTO. Sobre la suficiencia de mecanismos para obtener información sobre los fondos de inversión residentes en EEUU a tenor de la doctrina establecida en la sentencia de 13 de noviembre de 2019 , que ahora trasladamos al caso.

Se señala en la tantas veces citada sentencia, y hora reiteramos, lo siguiente:

'La sentencia impugnada, con referencia a pronunciamientos anteriores, concluye que no existía un cauce legal adecuado para el intercambio de información entre España y los Estados Unidos.

En este punto coinciden, sorprendentemente ambas partes contendientes, la recurrente y la recurrida, y concluyen en que sí eran suficiente los mecanismos de intercambio de información entre España y EEUU. La parte recurrida enfoca la cuestión desde otra perspectiva que luego abordaremos.

Para la parte recurrida el problema a dilucidar es el de la carga de la prueba y si efectivamente la recurrente, a quien incumbe la misma, ha logrado acreditar que reúne los requisitos el fondo de inversión estadounidense para obtener la ventaja fiscal. Considera que la existencia de mecanismos para la obtención de información es un problema incidental y accesorio, y afirma que 'El artículo 27 del convenio entre Reino de España y los Estados Unidos de América para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal respecto de los impuestos sobre la renta, y su Protocolo, firmados en Madrid el 22 de febrero de 1990 (BOE 22 de diciembre de 1990), habilita para el intercambio de información y por consiguiente permite solicitar información a Estados Unidos siempre que la misma sea precisa para aplicar las disposiciones del Convenio o del derecho interno relativo a los impuestos comprendidos en el Convenio', añade, además, que en todo caso la petición de información a Estados Unidos no sería necesaria puesto que el fondo de inversión aportó la documentación que ha considerado suficiente para acreditar el derecho a la devolución. Considera que la sentencia ha partido de un supuesto fáctico incorrecto, ya que 'el artículo 27 del Convenio permite el intercambio de información de acuerdo con los estándares internacionales', remitiéndose a la doctrina que se recoge al respecto en la sentencia del TJUE C-190/12 , siendo suficiente lo dispuesto en el art. 27 del CDI para realizar el examen de comparabilidad, si bien ello no debería dar como resultado la estimación del recurso contencioso administrativo en los términos en los que se solicita, sino la anulación del acto para dar lugar a la retroacción del procedimiento para que la Administración española recabe la información necesaria a los Estados Unidos y conforme a ella realizar el examen de comparabilidad.

En definitiva, como se ha puesto en evidencia, la propia Administración admite la corrección de la argumentación de la recurrente y el error en el que incurre la sentencia. Si es la propia Administración la que admite la suficiencia de los mecanismos de intercambio de información, huelga entrar de oficio a dilucidar una cuestión que además de ser pacífica, es aceptada abiertamente por quien es la afectada directamente y habilitada directa y principalmente para la utilización de dichos mecanismos dispuestos normativamente.

Desde luego los términos de la sentencia del TJUE recaída en el Asunto 190/12, ya tantas veces citada, deja poco margen para una interpretación distinta de la ofrecida por ambas partes en disputa. Se pronuncia dicha sentencia en los siguientes términos:

'Sobre la existencia de una razón imperiosa de interés general

- Necesidad de garantizar la eficacia de los controles fiscales

71. Según reiterada jurisprudencia, la necesidad de garantizar la eficacia de los controles fiscales es una razón imperiosa de interés general que puede justificar una restricción al ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado ( sentencia de 6 de octubre de 2011, Comisión/Portugal, C-493/09 , Rec. p. I-9247, apartado 42 y jurisprudencia citada).

72. Al respecto, como se deduce de la resolución de remisión y como han alegado todos los Gobiernos y la Comisión en sus observaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia, a falta de un marco jurídico común en materia de cooperación administrativa con los Estados terceros, a semejanza, en el seno de la Unión, de la Directiva 77/799/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1977, relativa a la asistencia mutua entre las autoridades competentes de los Estados miembros en el ámbito de los impuestos directos (DO L 336, p. 15; EE 09/01, p. 94), la Administración tributaria polaca no puede comprobar, con respecto a un fondo de inversión no residente, el cumplimiento de las condiciones específicas establecidas por la normativa polaca ni apreciar el alcance y la eficacia del control ejercido sobre ese fondo en relación con los mecanismos de cooperación reforzada previstos en la Directiva OICVM dentro de la Unión.

79. De cuanto antecede se desprende que la circunstancia de que no pueda aplicarse a los fondos de inversión no residentes el sistema de intercambio de información instaurado por la Directiva OICVM no justifica la restricción controvertida en el procedimiento principal.

80. Además, al excluir de la exención fiscal los fondos de inversión no residentes por el único motivo de que están establecidos en el territorio de un Estado tercero, la normativa fiscal nacional controvertida en el asunto principal no da a tales contribuyentes la posibilidad de probar que se ajustan a exigencias equivalentes a las establecidas en la ustawy o funduszach inwestycyjnych.

81. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende ciertamente que en las relaciones entre los Estados miembros de la Unión no puede descartarse, a priori, que el contribuyente pueda proporcionar los documentos justificativos pertinentes que permitan a las autoridades tributarias del Estado miembro de imposición comprobar, de forma clara y precisa, que cumple exigencias equivalentes a las establecidas en la normativa nacional de que se trate en su Estado de residencia (véanse, en este sentido, las citadas sentencias A, apartado 59, y Comisión/Portugal, apartado 46).

82. No obstante, esta jurisprudencia no puede aplicarse íntegramente a los movimientos de capitales entre los Estados miembros y los Estados terceros, puesto que tales movimientos se inscriben en un contexto jurídico distinto ( sentencias A, antes citada, apartado 60; de 19 de noviembre de 2009, Comisión/Italia, C-540/07, Rec. p . I-10983, apartado 69; de 28 de octubre de 2010, Établissements Rimbaud, C-72/09 , Rec. p. I- 10659, apartado 40, y Haribo Lakritzen Hans Riegel y Österreichische Salinen, antes citada, apartado 65).

83. En efecto, debe señalarse que el marco de cooperación entre las autoridades competentes de los Estados miembros establecido por la Directiva 77/799 no existe entre éstas y las autoridades competentes de un Estado tercero si éste no ha asumido ningún compromiso de asistencia mutua (sentencias antes citadas Comisión/Italia, apartado 70; Établissements Rimbaud, apartado 41, y Haribo Lakritzen Hans Riegel y Österreichische Salinen, apartado 66).

84. De las consideraciones que preceden se deduce que la justificación basada en la necesidad de preservar la eficacia de los controles fiscales sólo es admisible si la normativa de un Estado miembro hace que el disfrute de una ventaja fiscal dependa del cumplimiento de requisitos cuya observancia sólo puede comprobarse recabando información de las autoridades competentes de un tercer Estado y que, debido a la inexistencia de una obligación convencional de dicho tercer Estado de facilitar información, resulta imposible obtener de éste tales datos (véase la sentencia Haribo Lakritzen Hans Riegel y Österreichische Salinen, antes citada, apartado 67 y jurisprudencia citada).

85. Ahora bien, contrariamente a los asuntos que dieron lugar a las sentencias mencionadas en el apartado 82 de la presente sentencia, en relación con los cuales no existía obligación alguna de carácter convencional de los Estados terceros de que se trataba de facilitar información, por lo que el Tribunal de Justicia descartó la posibilidad de que el propio contribuyente proporcionara las pruebas necesarias para la correcta determinación de los impuestos correspondientes, en lo que al asunto principal se refiere, existe un marco normativo de asistencia administrativa mutua establecido entre la República de Polonia y los Estados Unidos de América que permite el intercambio de información que resulta necesaria para la aplicación de la normativa fiscal.

86. Más concretamente, dicho marco de cooperación se deriva del artículo 23 del Convenio para evitar la doble imposición y del artículo 4 del Convenio elaborado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y el Consejo de Europa, firmado en Estrasburgo el 25 de enero de 1988, sobre la asistencia administrativa mutua en materia fiscal.

87. De ello se deduce que, habida cuenta de la existencia de dichas obligaciones convencionales entre la República de Polonia y los Estados Unidos de América, que establecen un marco jurídico común de cooperación y mecanismos de intercambio de información entre las autoridades nacionales interesadas, no puede descartarse a priori que los fondos de inversión establecidos en el territorio de los Estados Unidos de América puedan estar obligados a proporcionar los documentos justificativos pertinentes que permitan a las autoridades tributarias polacas comprobar, en cooperación con las autoridades competentes de los Estados Unidos de América, que desarrollan sus actividades en unas condiciones equivalentes a las aplicables a los fondos de inversión establecidos en el territorio de la Unión.

88. Corresponde, no obstante, al órgano jurisdiccional remitente examinar si las obligaciones convencionales entre la República de Polonia y los Estados Unidos de América, que establecen un marco jurídico común de cooperación y mecanismos de intercambio de información entre las autoridades nacionales interesadas, pueden efectivamente permitir que las autoridades tributarias polacas comprueben, en su caso, la información facilitada por los fondos de inversión establecidos en el territorio de los Estados Unidos de América inherente a los requisitos relativos a la creación y el ejercicio de sus actividades, con el fin de determinar que operan en un marco normativo equivalente al de la Unión'.

Conforme a esta doctrina, dado que los instrumentos de intercambio de información entre Polonia y EEUU son similares a los existentes entre España y EEUU, art. 27 del Convenio de doble imposición y 4 del Convenio Multilateral de la OCDE sobre asistencia administrativa, constituye el marco normativo de cooperación e intercambio de información adecuado para que las autoridades tributarias españolas comprueben los requisitos de los fondos no residentes para comprobar si existe la necesaria similitud con los fondos residentes para conceder la devolución instada, tal y como anteriormente se ha adelantado.

A ello, como bien precisa el Sr. Abogado del Estado en atención al comentario nº. 9.a) que sirve para interpretar el art. 26 del Modelo de Convenio de la OCDE , en el que se basa el art. 27 del CDI con EEUU, respecto de la modalidades de intercambio de información, se prevé la obligatoriedad de obtener y buscar la información en el propio Estado antes de solicitar la colaboración del otro Estado, de suerte que en todo caso la asistencia mutua internacional es subsidiaria, únicamente cuando no puede obtenerse en España puede solicitarse en el otro Estado; en el caso que nos ocupa se requirió la información al solicitante y aportó la que tuvo por conveniente.

Dicho lo anterior la respuesta a la segunda cuestión planteada por el auto de admisión ha de contestarse en el sentido de que podría resultar suficientes los mecanismos existentes para obtener información sobre los fondos de inversión residentes en Estados Unidos de América, la cláusula de intercambio de información prevista en el artículo 27 del Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos de América para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal respecto de los impuestos sobre la renta, hecho en Madrid el 22 de febrero de 1990, para el ejercicio de 2009'.

QUINTO. Sobre la aplicación de la doctrina expuesta al caso concreto.

En relación con la solución del caso, recordamos en la sentencia de 13 de noviembre de 2019 la posición del abogado del Estado en su escrito de oposición, que consideró que de no aceptarse los argumentos hechos valer en su escrito - aceptados en parte, respecto de la suficiencia de los mecanismos de intercambio de información-, lo procedente es proceder al análisis de la información obtenida y realizar la evaluación sistemática para determinar la equiparación exigida por la UE.

Considera que la carga de la prueba recae sobre el interesado en obtener la devolución, y que en todo caso de entender que la cláusula de intercambio de información es suficiente para el análisis de comparabilidad no debe ello dar lugar a la estimación de la pretensión actora, sino sólo a la retroacción del procedimiento para que la Administración española recabe la información necesaria.

Como en ocasiones ha señalado el TJUE, 'las autoridades tributarias de un Estado miembro están facultadas para exigir al contribuyente las pruebas que consideren necesarias para apreciar si se cumplen los requisitos de una ventaja fiscal prevista por la legislación pertinente y, por consiguiente, si procede conceder o no dicha ventaja. No obstante, el ejercicio de dicha autonomía fiscal de los Estados miembros debe hacerse respetando las exigencias que se derivan del Derecho de la Unión, especialmente las establecidas por las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales, lo cual entraña que los potenciales beneficiarios no residentes no pueden estar sujetos a cargas administrativas excesivas que les impidan de forma efectiva beneficiarse del régimen fiscal de que se trata'.

Sin embargo, por razones obvias, la normativa española no establecía el cauce y la posibilidad de acreditar mediante un determinado medio probatorio que un fondo de inversión residente en EEUU se ajustaba a las exigencias equivalentes previstas para los fondos residentes en UE. Tras la reforma del art. 14 del IRNR si se prevé mecanismo para beneficiarse de la exención que prevé el art. 14.1.l), al respecto , art. 7.1.b de la OM EHA/3316/2010, mediante un certificado emitido por la autoridad competente del Estado miembro de origen de la institución en el que se manifieste que dicha institución cumple las condiciones establecidas en la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, la autoridad competente será la designada conforme a lo previsto en el artículo 97 de la citada Directiva. Además, como ya se ha indicado el ámbito de aplicación de esta Directiva, ni la anterior aplicable al caso por razones temporales, 85/611/CEE, alcanzaba a las instituciones residentes en terceros países.

Y señalamos -y ahora reiteramos- que estamos, pues ante un vacío normativo al respecto, pues no existía al momento de la solicitud de devolución cauce ni trámite dispuesto para poder llevarlo a efecto; cualquier exigencia formal para la efectiva realización, en los términos antes apuntados por la jurisprudencia europea, en base al alcance del principio de libre circulación de capitales, no puede ser de tanta exigencia que impidan u obstaculicen gravemente la obtención del beneficio que legítimamente pudiera corresponder al interesado.

Llegados a este punto ha de convenirse que se ha producido la vulneración del principio de libre circulación de capitales previsto en el art. 63 del TFUE ; que la parte recurrente tiene el legítimo derecho de solicitar la devolución de la retención indebidamente realizada; ante el vacío legal de la forma en que debe articularse la solicitud y los medios para acreditar, en este caso, la equivalencia o similitud ya referida, aun cuando le correspondía a la solicitante de la devolución acreditar dicha circunstancia esencial, la misma cumplió mediante la aportación de los medios que tuvo por conveniente intentando acreditar seria y rigurosamente dicha equivalencia -la propia sentencia da cuenta de los medios utilizados y e incluso su mayor amplitud que en otros casos-; existiendo mecanismo para el intercambio de información entre España y EEUU en los términos vistos, en caso de duda correspondía a las autoridades españolas recabar la información necesaria a las autoridades de EEUU para poder comprobar dicha equivalencia. Por tanto, al no haber actuado la Administración de dicho modo -se limitó a iniciar procedimiento de comprobación, y justificar la retención del 15% en base a la Ley IRNR y CDI-, debe prosperar la pretensión actora y en su consecuencia declarar su derecho a la devolución de lo indebidamente retenido y sus intereses.'

A la vista de la doctrina citada y con base en las sentencias del Tribunal Supremo mencionadas procede estimar la demanda y acordar la estimación de la solicitud de devolución del IRNR, lo que ya anticipamos.

En el caso de autos, tenemos que la recurrente sostiene que es un compartimento o 'series fund' perteneciente a BAILLIE GIFFORD FUNDS, 'investment company', conforme a la legislación de los Estados Unidos de América, esto es, una institución de inversión colectiva norteamericana, cuyo principal objeto es la inversión, reinversión y negociación de títulos valores.

A efectos comparativos con la normativa española, BAILLE GIFFORD FUNDS es asimilable a una SICAV española y, en particular, su trustee THE EAFE FUND, sería equivalente a un compartimento de una SICAV por compartimentos diferenciados. Se acreditó en el ámbito de la reclamación administrativa con el certificado correspondiente en el que se constató que THE EAFE FUND es, a efectos americanos, una ICC registrada y regulada como tal ante la US Securities and Exchange Commission estadounidense (en adelante, 'SEC' por sus siglas en inglés). Los fondos de Estados Unidos están sujetos a un marco regulatorio muy estricto y, en este sentido, se aporta asimismo carta emitida por la SEC, con fecha 30 de mayo de 2018, en la que se certifica el régimen fiscal aplicable, tipo de actividad desarrollada, tratamiento fiscal y regulación en Estados Unidos relativa a THE EAFE FUND (Anexo I). Se alega también que es requisito necesario para su aprobación como 'Investment entity' que no se trate de una compañía cerrada y que aunque THE EAFE FUND no tiene personalidad jurídica propia, está reconocida como ente separado conforme a lo establecido en la legislación estadounidense. Y se remite para acreditar lo expuesto al certificado que obra en el expediente como Anexo IV y a las Cuentas Anuales auditadas y adjuntas como Anexo VIII. Y al objeto de acreditar la tenencia de un capital social mínimo superior al exigido por las IIC residentes, en las Cuentas Anuales el capital social es superior a 2.400.000 euros durante los ejercicios objeto de la presente reclamación. Y al Anexo X, copia de los informes emitidos por ICI ('Investment Company Institute', -Asociación Nacional Estadounidense que agrupa las Instituciones Inversión de aquel país y que en España sería una institución semejante a INVERCO), a la Administración tributaria sueca en los que se identificaban las 'RICs' estadounidenses con las UCIT IV conforme a la Directiva 2009/65/EC (en adelante, 'Directiva UCIT IV'). El informe concluía que las RICs estadounidense son objetivamente comparables con los fondos de inversión europeos que cumplan con las especificaciones de la Directiva UCIT IV.

Finalmente, se alude a la carga de la prueba y a la necesidad de que, si la aportada se considera insuficiente, sea la Administración la que realize el esfuerzo probatorio, utilizando los mecanismos de intercambio de información que están a su alcance, y a los que no tiene acceso la actora.

Pues bien, considerado lo anterior, debe concluirse en la forma expuesta anteriormente de acuerdo con la jurisprudencia establecida por las sentencias de referencia. Esto es, ante el vacío legal de la forma en que debe articularse la solicitud y los medios para acreditar, en este caso, la equivalencia o similitud ya referida, aun cuando le correspondía a la solicitante de la devolución acreditar dicha circunstancia esencial, la misma cumplió mediante la aportación de los medios a que hemos hecho mención anteriormente con los que ha intentado acreditar seriamente dicha equivalencia. Y existiendo mecanismo para el intercambio de información entre España y EEUU en los términos vistos, en caso de duda correspondía a las autoridades españolas recabar la información necesaria a las autoridades de EEUU para poder comprobar dicha equivalencia. Por tanto, al no haber actuado la Administración de dicho modo -se limitó a iniciar procedimiento de comprobación, y justificar la retención del 15% en base a la Ley IRNR y CDI-, debe prosperar la pretensión actora y en su consecuencia declarar su derecho a la devolución de lo indebidamente retenido y sus intereses.

TERCERO.-Respecto de los intereses de demora, como ya se ha visto, por la recurrente se solicita por último el devengo de intereses de demora en relación con los importes reclamados siendo el día inicial aquel en el que se produjo el ingreso indebido en el Tesoro de las retenciones a cuenta del IRNR soportadas por la recurrente. Lo anterior se solicita con base en lo dispuesto en los artículos 32.2 y 221.5 de la LGT.

En relación con dicha cuestión debe tenerse en cuenta que el TS ha resuelto dicha cuestión en la sentencia de 27 de marzo de 2019 ( Sentencia 418/2019 - Recurso 5405/2017 ROJ: STS 1081/2019) que estima un Recurso de Casación que se interpuso contra sentencia de esta misma sala y sección recaída en el PO 136 de 2017; en el suplico de la demanda de aquel recurso se solicitó devengo de los intereses desde la fecha del ingreso indebido.

Esta cuestión ha sido resuelta por el TS en los siguientes términos:

' ...Así es, si en este se dilucida la procedencia o no de la devolución de las cantidades retenidas en el IRNR a IIC no residente porque se ha podido vulnerar el principio europeo de libertad de circulación de capitales, art. 63 del TFUE , en los autos que ahora se dirá nos pronunciamos sobre esta cuestión y además se aborda la cuestión del procedimiento a utilizar para la devolución de las cantidades retenidas en el porcentaje cuestionado y fecha a partir de la cual corren los intereses. La cuestión nuclear queda pues resuelta. Y aunque los términos del debate en la instancia no fueron los mismos, se desprende, indirectamente de los términos de las sentencias anteriores y a la luz de cómo se planteaba el debate, que el motivo de acoger la improcedencia de la retención en aquellos porcentajes, no lo fue por no reunir el ICC los requisitos para aplicación del tipo de 1% en el Impuesto sobre Sociedades, sino por entender que al establecer el distinto tratamiento se conculcaba el art. 63 del TFUE .

En concreto en la sentencia de 5 de junio de 2018, rec.cas. 634/2017 resolvimos un supuesto sobre fondo de pensiones; y más singularmente sobre un supuesto de un fondo de inversiones, se dictó la sentencia de 5 de diciembre de 2018, rec. cas. 129/2017 , en relación con el devengo de intereses de demora correspondientes a la devolución de las retenciones practicadas a una institución de inversión colectiva en valores mobiliarios (residente en Luxemburgo sin establecimiento permanente en España) sobre dividendos percibidos de sociedades residentes.

Se dijo entonces por este Tribunal lo siguiente:

'1. La infracción del Derecho de la Unión Europea es clara.

1.1. En primer lugar, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) ha señalado ( STJUE de 6 de junio de 2000, Asunto C-35/98 , Verkooijen (EU:C:2000:294); de 8 de noviembre de 2007 , Asunto C-379/05 , Amurta ( EU:C:2007:655 ) que los dividendos percibidos por un residente de un Estado miembro, procedentes de una sociedad residente en otro Estado de la UE están comprendidos en el objeto de la Directiva 88/361/CEE del Consejo, de 24 de junio, conocida como Directiva de liberalización de capitales, y por tanto, en el ámbito de la libre circulación de capitales del artículo 67 del Tratado constitutivo de las Comunidades Europeas, actual artículo 63 del Tratado FUE.

...1.3. Por otra parte, la sentencia del propio TJUE de 17 de septiembre de 2015 aborda una cuestión directamente relacionada con la que ahora nos ocupa, en los asuntos acumulados C-10/14 , C- 14/14 y C-17/14 (Miljoen) ( EU:C:2015:608 ), declarando que:

'Los artículos 63 TFUE y 65 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una legislación de un Estado miembro que obliga a practicar una retención en la fuente sobre los dividendos que una sociedad residente reparte tanto a los contribuyentes residentes como a los no residentes, estableciendo un mecanismo de deducción o devolución de las cantidades retenidas únicamente en el caso de los contribuyentes residentes, mientras que para los contribuyentes no residentes -personas físicas y sociedades- tal retención constituye un impuesto definitivo, en la medida en que la carga impositiva definitiva que los contribuyentes no residentes soporten en dicho Estado miembro en lo que respecta a los mismos dividendos sea mayor que la que soportan los contribuyentes residentes, extremo que incumbe verificar, en los litigios principales, al tribunal remitente...'.

A tales sentencias cabe añadir las que menciona la sentencia de la Audiencia Nacional: la STJUE de 8 de noviembre de 2012 (asunto Comisión Europea/República de Finlandia, C-342/10 ) ( EU:C:2012:688 ); la de 6 de octubre de 2015 (asunto Finanzamt Linz, C-66/14 ) ( EU:C:2015:661 ); y la STJUE de 2 de junio de 2016 (asunto Pensioenfonds Metaal en Techniek, C-252/14 ) ( EU:C:2016:402 ). Además, puede ser mencionada la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 18 de abril de 2013 (asunto Mariana Irimie, C-565/11 ) ( EU:C:2013:250 ), que contiene una doctrina particularmente pertinente al caso, no sólo por la identidad sustancial de la situación analizada por el Tribunal de Justicia en relación con la legislación rumana, sino por el modo de afrontar la restitución del perjuicio ocasionado por el pago de un impuesto contrario al Derecho de la Unión. En su fallo se declara que '[e]l Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que limita los intereses abonados al proceder a la devolución de un impuesto percibido en infracción del Derecho de la Unión a los devengados a partir del día siguiente a la fecha de presentación de la solicitud de devolución de dicho impuesto' , que es precisamente la decisión judicial adoptada por la Sala juzgadora y sobre la que ahora debemos mostrar nuestro parecer.

1.4. No es preciso ahondar, por consiguiente, en la existencia de una infracción del Derecho de la Unión Europea que luce con toda evidencia a resultas de la lectura de las sentencias que hemos reseñado, siendo de añadir que ni el TEAC la niega -ya que se limita a restringir el periodo de devengo de la deuda de intereses de demora asociados a la devolución que reputa procedente- ni tampoco el Abogado del Estado, cuyo recurso de casación adolece en buena medida de inconcreción en este punto.

to.'

A la vista de lo anterior también en este punto debe estimarse la demanda.

CUARTO.-A la vista del cambio de criterio de esta Sala y Sección motivado por Sentencias del TS no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación, y por cuanto antecede

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por el Procurador D. Arturo Romero Ballester en nombre y representación de THE EAFE FUND, contra la resolución de 27 de septiembre de 2018 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid por la que se desestiman las reclamaciones económico-administrativas con números de referencia 28/04429/2015, 28/05077/2015 y 25/05078/2015 interpuestas contra la desestimación de la solicitud de devolución del IRNR, correspondiente al segundo, tercer y cuarto trimestre del ejercicio 2010 y cuantías de 111.102,92 euros, 98.575,53 euros y 65.760,28 euros; y, en consecuencia, ANULAMOS DICHA RESOLUCIÓNy la del Acuerdo administrativo por el que se decide desestimar la solicitud de devolución de retenciones instada por la recurrente correspondiente al IRNR, segundo, tercer y cuarto trimestre del ejercicio 2010, reconociendo expresamente dicha devolución, cuantificada en 275.438,73 euros, junto con los intereses de demora en los términos contenidos en el FJ TERCERO de esta Sentencia. Sin imposición de costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. CARLOS VIEITES PEREZ Dña. MARÍA ASUNCION MERINO JIMENEZ,

Doña ANA MARÍA JIMENA CALLEJA