Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 971/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 389/2016 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2016/0005288

Procedimiento Ordinario 389/2016

Demandante:D./Dña. Belinda

PROCURADOR D./Dña. MARIA ANGUSTIAS GARNICA MONTORO

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA NUMERO 971/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Pedro Quintana Carretero

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García

D. Fausto Garrido González

Dª María Dolores Galindo Gil

Dª María Pilar García Ruiz

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En la Villa de Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 389/2016, interpuesto por doña Belinda , representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Angustias Garnica Montoro, contra la resolución de 22 de febrero 2016 dictada por el Consulado General de España en Santo Domingo denegatoria de visado tipo 'C'. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por doña Belinda se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 17 de marzo de 2.016 contra el acto ante mencionado acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión del visado de estancia solicitado por su madre, doña Isabel .

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba ni el trámite de conclusiones con fecha 15 de diciembre de 2016 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional doña Belinda impugna la resolución de 22 de febrero 2016 dictada por el Consulado General de España en Santo Domingo que denegaba la solicitud de visado de corta duración, 20 días, presentada por su madre, doña Isabel , para visitar a su hija, ahora recurrente.

La citada resolución denegó el visado porque 'no ha aportado pruebas de que dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista o para el regreso al país de origen o de residencia; la información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resulta fiable; y, porque no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.

Señala la parte recurrente, tras reproducir la normativa aplicable, que la resolución infringe el artículo 27 de la Ley de Extranjería por falta de motivación. Expresa que el Consulado no adujo que la documentación aportada fuera falsa, manipulada o incompleta y no realizó trámite alguno más. Que su madre justificó los medios económicos, el arraigo en su país y las razones de la visita por lo que el visado debe ser concedido.

Se opone la Administración demandada, tras traer a colación los artículos 25.1 y 27 de la LO 4/2000 en relación con los artículos 8 , 9 , 28 , 29 , 30 del Real Decreto 557/2011 señalando que existen dudas, por la documental aportada, de que la recurrente fuera a abandonar nuestro país.

SEGUNDO.-El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud, al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere su artículo 29 a ) que define el visado uniforme como aquel que es válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre.

El artículo 30.1 de dicha norma remite, para su procedimiento y condiciones para a lo establecido en el Derecho de la Unión Europea y, en su punto 3, se exige expresa motivación aunque en el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea.

La resolución recurrida es clara y cumple sobradamente las determinaciones del artículo 32 del Reglamento (CE ) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, en relación con el artículo 23.4 del mismo dado que no cabe mayor argumento al respecto: o se tiene capacidad económica o no se tiene.

Por otro lado, y acudiendo al propio Reglamento, el artículo 21.1 señala que durante el examen de una solicitud de visado uniforme, se determinará si el solicitante cumple las condiciones de entrada del artículo 5, apartado 1, letras a), c), d) y e), del Código de fronteras Schengen y se estudiará con la debida atención si el solicitante presenta un riesgo de inmigración ilegal o un riesgo para la seguridad de los Estados miembros, y si el solicitante se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado y ello es lo que ha realizado la misión diplomática.

TERCERO.-Debemos recordar que el permiso de entrada, en dicho régimen general, se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 , 10 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Esta normativa se completa con la regulación contenida en los artículos 14 y ss del Reglamento (CE ) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, y es la normativa, como dijimos, a la que se remite el artículo 30.1 del Real Decreto 557/2011 , para la concesión del visado de estancia de corta duración - que habilita para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada -.

En el presente caso enjuiciado la cuestión que suscita la resolución emitida por el Consulado parece que no está relacionada expresamente con la documentación aportada sino por no haberse aportado pruebas de que dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista o para el regreso al país de origen o de residencia; la información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resulta fiable; y, por no haberse podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado.

Se ha de recordar que con la documentación exigida por la normativa aplicable al caso de autos lo que se pretende es evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar. Por ello, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que la misma regresará cuando termine la solicitud de visado. A ello se ha de añadir la acreditación de medios económicos por parte del mismo como para poder costear los gastos de alojamiento y manutención durante la estancia y ello se deriva del apartado d) del artículo 14 del Reglamento cuando señala que estará obligado a presentar información que permita establecer la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado.

A estos efectos, nos encontramos que la solicitante, de nacionalidad dominicana y nacida el NUM000 de 1961, señaló en su estancia que estaba casada y que era licenciada en contabilidad. Su intención era la de visitar España durante 20 días, del 19 de marzo al 8 de abril de 2016 para visitar a su hija. Señaló que se alojaría en casa de su hija, en Palma de Mallorca. No es controvertida la filiación de la recurrente respecto de la solicitante.

Con su solicitud aportó el seguro de viaje válido para el periodo de estancia; reserva de vuelos Santo Domingo-Madrid-Palma de Mallorca y Palma de Mallorca-Madrid-Santo Domingo para los días 18 de marzo y 8 de abril de 2016, respectivamente; certificado de la empresa 'Constructora Bisono SA' en el que se indica que trabaja para la misma como encargada de caja desde el 22 de mayo de 1998 percibiendo unos ingresos anuales de 775.892 RD$ y que dispone de 14 días laborales de vacaciones a disfrutar a partir de marzo de 2016; título de licenciada en contabilidad; certificado de la entidad 'Banreservas' en el que consta que es titular de una cuenta de ahorro con un saldo disponible de 633.777,59 RD$ a fecha 10 de febrero de 2016; es dueña de una parcela de 180,38 m2 y de un vehículo.

Su hija trabaja como médico adjunto en el Hospital San Juan de Dios de Palma de Mallorca percibiendo un salario neto mensual de 2.806,81 €. Está casada con don Juan , médico y con nacionalidad española y es madre de un varón nacido el NUM001 de 2010.

Como indicamos más arriba tres son las razones por las que el Consulado denegó el visado, que pasaremos a analizar:

a.-No haberse aportado pruebas de que dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista o para el regreso al país de origen o de residencia.

En relación con la carta de invitación efectuada por su hija, si bien se trata de un documento de los recogidos en el la lista del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, dicha lista no es exhaustiva de documentos justificativos y dicho documento solo justifica que durante su estancia dicha persona le cubrirá sus necesidades de alojamiento. En todo caso, en palabras del Tribunal Supremo (Sentencia de 17 de noviembre de 2011 ), no se puede establecer con carácter general que cualquier carta de invitación de un extranjero residente en España deba 'ser necesariamente aceptada por la Administración como garantía suficiente en tal sentido'. Por el contrario, habrá que ponderar todos los factores objetivos que el conjunto de documentos aportados por cada solicitante ponga de relieve. Lo cual determinará que en ciertos casos quepa dudar 'del compromiso recogido en la carta de invitación', según bien sostiene el representante de la Administración General del Estado, pero en otros, por el contrario, el órgano jurisdiccional pueda considerar garantizados los medios para el regreso del solicitante a su país de origen, pese al criterio adverso de la Sección Consular.

La Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Sghengen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V, relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo de viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento.

Conforme a dicha Instrucción debería contar, para su sostenimiento durante su estancia en España, con la cantidad de 30 € -o su equivalente legal en moneda extranjera- multiplicada por el número de días que pretendan permanecer en España y, en todo caso, un mínimo de 300 € con independencia del tiempo de estancia previsto, requisito que cumple la solicitante habida cuenta sus ingresos salariales y el saldo de su cuenta por lo que la causa de denegación decae.

b.-La información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resulta fiable.

El Consulado no discute la filiación de la hija, ni que está casada, ni que tiene un hijo menor, ni que reside en España. En la solicitud se indicó el motivo de la visita y se compadece con la relación familiar y también se expresó que se alojaría en casa de su hija sin que el Consulado realizara matización alguna al respecto por lo que no llegamos a alcanzar a saber dónde se encuentra la falta de fiabilidad.

c.-No haberse podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado.

El Reglamento 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 por el que se establece un Código comunitario sobre visados establece, en su Anexo II, como documentación que permita evaluar la intención del solicitante de abandonar el territorio de los estados miembros: 1) Reserva de billete de vuelta o de ida y vuelta o billete de vuelta o de ida y vuelta. 2) Prueba de medios económicos en el país de residencia. 3) Prueba de empleo: extractos bancarios. 4) Prueba de propiedad inmobiliaria. 5) Prueba de integración en el país de residencia: lazos familiares; situación profesional.

Todos estos datos, tal y como indicamos, aparecen en el expediente y se han acreditado documentalmente por lo que no cabe apreciar riesgo de inmigración ilegal ya que está casada, tiene trabajo, es propietaria de un inmueble y tiene los billetes de ida y vuelta. En suma, existe arraigo laboral, económico y familiar en su país.

En definitiva, la solicitante cumple con los requisitos legamente exigidos para obtener el visado de estancia de corta duración solicitado ( artículo 29 del RD 557/2011 ). Por ello, se ha de estimar el recurso dado que el acto recurrido no se ajusta a derecho, reconociendo el derecho de la solicitante a que se la expida el correspondiente visado de estancia de corta duración pedido. Si bien, y dado que actualmente ya ha transcurrido el periodo de tiempo para el que se realizó tal solicitud, deberá aportar de nuevo la documentación legalmente exigible, pero ajustada al período de tiempo que solicite en este caso, y que no será superior al anteriormente pedido. Todo ello sin perjuicio de que por las autoridades competentes españolas se adopten las medidas legales necesarias a fin de garantizar el retorno a su país de origen de la solicitante del visado una vez terminado ese periodo de tiempo para el que se la conceda la respectiva autorización.

CUARTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado y Procurador más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada y ello en virtud de la naturaleza del litigio y del esfuerzo procesal de las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Belinda contra la resolución de 22 de febrero 2016 dictada por el Consulado General de España en Santo Domingo que anulamos declarando el derecho de doña Isabel al visado solicitado en los términos recogidos en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0389-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55- 0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0389-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.