Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 972/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 384/2016 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Apelación 384/2016
Recurso 8/2014 Juzgado de lo Contencioso-Administrativonº 5 de Sevilla
SENTENCIA
Ilmo.Sr. Presidente
Don Julián Moreno Retamino
Ilmos. Sres. Magistrados
Doña María Luisa Alejandre Durán
Don Eugenio Frías Martínez
En la ciudad de Sevilla, a veintiséis de octubre de dos mil dieciséis. La Sección Primera de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, ha visto la
apelación referida en el encabezamiento interpuesta por SINDICATO DE ENFERMERÍA SATSE representado
y defendido por la Letrada Sra. Mosquera Ferreiro contra Sentencia dictada el día 14 de marzo de 2015 por
el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Sevilla. Ha sido parte apelada SERVICIO ANDALUZ DE
SALUD representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 5 de Sevilla se dictó sentencia en el recurso 8/14 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' Que estimo parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el SINDICATO DE ENFERMERIA SATASE SEVILLA contra la resolución descrita en el Fundamento jurídico Primero de esta Sentencia, declarando nula la unificación de Unidades referidas realizadas y concurriendo en cuanto al resto pérdida sobrevenida de objeto.

Sin costas'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el SATSE, del escrito de la parte recurrente se dio traslado en el Juzgado a las demás partes y se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de octubre del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Luisa Alejandre Durán.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada estima parcialmente el recurso interpuesto contra la resolución presunta desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la de 11 de junio de de 2013 de la Dirección Gerencia del SAS, por la que se unifica en una sola unidad las Direcciones de Cuidados de Enfermería de los Distritos Sanitarios Aljarafe y Sevilla Norte y se adjudica el puesto directivo por el sistema de libre designación y aprecia pérdida sobrevenida de objeto parcial respecto al nombramiento por libre designación al ser sustituido por Resolución de 1 de febrero de 2016 por lo que se nombra a la misma persona como Director de Distrito Sanitario Sevilla -Norte aunque a dicho puesto le asigna las funciones del otro Distrito Sanitario del Aljarafe.

El sindicato actor considera que dicha resolución en modo alguno hace perder el objeto al pleito, constituyendo además un evidente fraude para eludir las reiteradas sentencias que sobre idénticos asuntos se están dictando por esta Sala, porque dicha unificación no ha sido dejada sin efecto manteniendo inalterable la decisión administrativa originaria de sostener una única unidad directiva sustrayéndola del control judicial.

Para que una decisión judicial de cierre del proceso por pérdida sobrevenida del objeto resulte respetuosa con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es necesario que la pérdida de interés legítimo sea completa y por ello, si la Resolución de 1 de febrero de 2016 supusiera efectivamente la eliminación del nombramiento con todos sus efectos, desplegados y por desplegar, el sindicato profesional recurrente habría perdido todo interés en el que el proceso prosiguiera, resultando procedente entonces el archivo del recurso contencioso-administrativo por pérdida de su objeto. Sin embargo, se constata que es evidente que no es esto lo ocurrido en el caso, pues el nombramiento de 2016 no tuvo ninguna repercusión sobre la validez de la Unificación y del nombramiento realizado en su día de Director Único Sevilla Norte y Aljarafe, nombramiento que, permaneciendo válido y regular, ha generado sus efectos propios y los ha seguido generando incluso después, ya que la resolución de 1 de febrero del presente año no anula ni la unificación, sigue manteniendo como única las dos direcciones y mantiene el mismo nombramiento por libre designación con las mismas funciones del puesto. Y como según la redacción literal del art. 22 LEC - aplicable en virtud de lo establecido en el art. 4 del mismo cuerpo legal-, la terminación del proceso, por satisfacción extra procesal o carencia sobrevenida de objeto (según reza el título del precepto), se anuda a que deje de haber, esto es, deje de concurrir y no subsista, interés legítimo en obtener la tutela judicial efectiva pretendida (presupuesto ineludible) y que se establece, por tanto, una íntima conexión con la 'efectividad' del derecho fundamental concernido: la obtención de tutela judicial efectiva (24 CE.), resulta obligado concluir que pervive el interés legítimo en conseguirla y por tanto no existe la perdida sobrevenida parcial, porque debe ser completa y las pretensiones de la parte no quedan en modo alguno satisfechas.



SEGUNDO.- Se mantiene también el recurso de apelación que hasta el dictado de la resolución impugnada cada distrito tenía su dirección conforme al artículo 7 d) del Decreto 197/2007 de 3 de julio, suprimiéndose una de ellas por la resolución con creación de una nueva que fusiona ambas, siendo manifiestamente incompetente el Director Gerente del SAS para dicha unificación, y por la vía de los hechos sin modificar la RPT o plantilla. Este proceso se ha efectuado sin la participación ciudadana ni los sindicatos. No se trata de un mero acto organizativo sino la unificación de Direcciones de Enfermería de Distrito de Atención Primaria sin seguir el procedimiento legalmente establecido. Se impugna el nombramiento por cuanto el mismo se ha efectuado por el sistema de libre designación sin que el mismo se encuentre en la plantilla orgánica del SAS, y sin motivar las razones de la libre designación.



TERCERO.- La resolución de 11 de junio de 2013 acuerda en el punto 1 unificar en una única Unidad directiva las Direcciones de Cuidados de Enfermería de los Distritos Sanitarios de A. primaria Aljarafe y Sevilla Norte; y en el punto segundo, nombra por el procedimiento de libre designación a Don Cipriano como director de Cuidados de Enfermería.

Igualmente para la resolución del recurso se debe destacar que consta en el folio 7 del expediente resolución de 19 de febrero de 2013 del Director Gerente del SAS, del cese de Don Cipriano como Director del Distrito Sevilla Norte como consecuencia de su nuevo nombramiento.

Idéntica cuestión a la planteada en el presente recurso ha sido resuelta por la Sala en sentencia de 10 de noviembre de 2015, recaída en el recurso de apelación 520/15 interpuesto contra el recurso 7/2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Sevilla que es parcialmente reproducida y sirvió de fundamento a la sentencia impugnada para la desestimación del recurso y la de 25 de noviembre recaída en recurso de apelación 543/2015, por lo que la reproducimos: ' No podemos compartir la afirmación de la sentencia impugnada de que se trata de una mera atribución de funciones de carácter organizativo.

En primer lugar, por la propia expresión literal de la resolución, que no atribuye las funciones de un puesto a otra persona, sino que expresamente acuerda 'unificar' en una única Unidad directiva los que hasta dicha resolución eran dos Subdirecciones de Enfermería.

En segundo lugar, porque si se tratara de una mera atribución de funciones carece de sentido efectuar un cese de la persona a la que se le efectúan las atribuciones del otro puesto para proceder acto seguido a un nuevo nombramiento pero no del mismo puesto que desempeñaba sino de nuevo creado por la resolución que se impugna, no obstante las discrepancias de fechas a las que hemos aludido con anterioridad.

Hemos de concluir, por tanto, que se crea una nueva unidad directiva por unificación de las dos anteriormente existente, y se procede al nombramiento de su titular para su desempeño.



CUARTO.- La Ley 2/1998, de Salud de Andalucía dispone en el art. 55 que 'Por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía se determinarán los órganos, la estructura y el funcionamiento de los distritos de atención primaria y los hospitales'; e igualmente el art. 61.6 establece que corresponde al Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 'La determinación de los órganos, estructura y funcionamiento de los distritos de atención primaria y los hospitales'.

El Decreto 105/86 en su art. 7.2 dispone ' La estructura de Dirección, Gestión y Administración, será única para el Hospital y los Centros Periféricos de Especialidades adscritos al mismo'.

El Decreto 152/2012, que establece la estructura orgánica de la Consejería de Salud y Bienestar Social y del Servicio Andaluz de Salud, regula en el art. 15 las funciones de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, pero sin atribuirle competencias para determinar las Áreas Hospitalarias existentes, ni su unificación, ni determinación de sus órganos de dirección.

De los preceptos legales citados resulta que el Director Gerente del Servicio Andaluz de Salud carece de competencias para unificar en una única Unidad directiva las de Unidades directivas de dos Hospitales distintos, por lo que es nulo el acto impugnado, en cuanto a la unificación acordada, por falta de competencia.

La estimación de este motivo del recurso, en cuanto declara nula Unidad directiva creada, hace innecesario el pronunciamiento respecto del sistema de libre designación empleado para el nombramiento, deviniendo igualmente nulo el nombramiento.'

CUARTO.- Por lo expuesto cabe concluir que que declarada la nulidad de la Unidad Directiva deviene nulo el nombramiento contenido en la resolución impugnada, sin que la resolución dictada tres años después, nombrando de nuevo al Sr. Cipriano para ejercer las mismas funciones que en el anterior, (ya que el puesto de Distrito de Sevilla Norte tiene asignadas las del Distrito Sanitario del Aljarafe) en un intento de eludir formalmente los pronunciamientos de esta Sala al respecto, cause la pérdida sobrevenida de objeto apreciada por el juez en la sentencia, extremo que revocamos.



QUINTO.-De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede hacer imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por SINDICATO DE ENFERMERÍA SATSE contra la sentencia dictada el día 14 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Sevilla,. que revocamos respecto a la pérdida sobrevenida de objeto, y declaramos nula en su integridad la resolución de 11 de junio de 2013 de la Dirección Gerencia del SAS, por la que se unifica en una sola unidad las Direcciones de Cuidados de Enfermería de los Distritos Sanitarios Aljarafe y Sevilla Norte y se adjudica el puesto directivo por el sistema de libre designación. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.