Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 973/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 53/2016 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de apelación nº 53/2016

Partes : CARNS B, S.A. y IBERCARNS, S.A.

C/ AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA

S E N T E N C I A Nº 973

Ilmos. Sres.

MAGISTRADOS:

D. RAMON GOMIS MASQUÉ

D. ª EMILIA GIMENEZ YUSTE

D. RAMON FONCILLAS SOPENA

En la ciudad de Barcelona, a catorce de noviembre de dos mil dieciséis

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 53/2016, interpuesto por CARNS B, S.A. y IBERCARNS, S.A., representado el Procurador MARTA PRADERA RIVERO, contra 'INTERLOCUTÒRIA D'AUTORITZACIÓ D'ENTRADA D' 11/02/2016 RCAD 37/16-E, JCAD -4 BCN'. Habiéndo comparecido como parte apelada AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMON FONCILLAS SOPENA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El auto apelado contiene la parte dispositiva del siguiente tenor:

DISPONGO:1.- AUTORIZAR la entrada en los domicilios de las Sociedades CARNS B, SA, con NIF A58085135 e IBERCARNS, SA, con NIF A58295205) sitos en calle Longitudinal 10, número 60, Mercabarna, Barcelona, donde ejercen su actividad y en las dependencias de Carns B, SA sitas en el Edificio Matadero de la calle Transversal 2, número 39 de Mercabarna, Barcelona el próximo día 16 de febrero de 2016, a partir de las 00:01 horas y, en caso de resultar necesario - necesidad que deberá quedar acreditada en el informe a remitir a este Juzgado- el día 17 de febrero de 2016, a los funcionarios de la Agencia Tributaria :

Inspectores de Hacienda:

Serafina Numa : NUM000

Cecilio Numa : NUM001

Técnicos de Hacienda:

Germán Numa : NUM002

Coral Numa: NUM003

Luisa Numa: NUM004

Agentes de Hacienda:

Vicenta Numa: NUM005 Personal de Auditoría Informática

Porfirio Numa: NUM006

Carlos José Numa: NUM007

Cristina Numa: NUM008

Maribel Numa: NUM009

Marí Trini Numa: NUM010

Delia Numa: NUM011

Candido Numa: NUM012

Montserrat Numa: NUM013

Amparo Numa_ NUM014

2.- Las actuaciones administrativas deberán ceñirse a los conceptos tributarios y períodos de liquidación siguientes, contenidos en las órdenes de carga:

Respecto a la Sociedad CARNS B, SA:

- Impuesto sobre el Valor Añadido, períodos 01 de 2012 al 12 de 2015.

- Retención / Ingreso a Cuenta Rendimientos del Trabajo /Profesional períodos 01 de 2012 al 12 de 2015.

- Impuesto sobre Sociedades, períodos 2011 a 2014.

- Retenciones/Ingresos a Cuenta, Capital Mobiliario períodos 01 de 2012 al 12 de 2015, sin poderse extender a otros períodos ni personas que los autorizados aquí y contenidos en la orden de carga que sirve de base para la solicitud de la presente autorización.

Respecto a la Sociedad IBERCARNS, SA:

- Impuesto sobre el Valor Añadido, períodos 1T 2012 a 4T 2015.

- Rentención/ Ingreso a Cuenta Rendimientos del Trabajo / Profesional períodos 1 T 2012 a 4 T 2015.

- Impuesto sobre Sociedades 2011 a 2014.

- Retenciones / Ingresos a Cuenta, Capital Mobiliario períodos 1T 2012 a 4T 2015.

3.- La estancia en el domicilio y dependencias de las citadas sociedades durará el tiempo estrictamente necesario para llevar a efecto el examen de documentos, en papel o en formato electrónico, que se encuentren en cualquier lugar de las dependencias o en dispositivos electrónicos externos o remotos, con posibilidad de proceder, en caso de ser necesario, al descerrajamiento de puertas, armarios, cajones o cajas de seguridad con el auxilio de un cerrajero, a la utilización de herramientas informáticas para descifrar claves de acceso a información con trascendencia tributaria en formato electrónico, y a la adopción de las medidas cautelares dirigidas a impedir la alteración o destrucción de dicha documentación.

Todo ello en relación a la empresa citada y no a otras u otras personas que pudieran hallarse domiciliadas en el mismo lugar, evitándose las acciones ajenas al objeto de la inspección para cuya ejecución se ha solicitado la presente autorización.

4.- Al tiempo de la entrada se emplazará a los representantes legales de las mercantiles afectadas para que puedan comparecer ante este Juzgado en el plazo de nueve días al objeto de ser notificadas en forma a los efectos de la interposición de recursos contra la presente resolución, debiendo la Administración actuante entregar copia del presente Auto al tiempo de la entrada.

5.- La Administración actuante deberá comunicar al Juzgado el resultado de las actuaciones en el plazo de los quince días hábiles siguientes, mediante informe al respecto.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante y apelada.

TERCERO.-Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos articulos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votacion y fallo la fecha correspondiente .

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A solicitud del Delegado Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Catalunya, se ha dictado por el Juzgado Contencioso Administrativo número 4 de Girona auto de 11 de febrero de 2016 , que es objeto del presente recurso. La solicitud se emite a raíz de Órdenes de Carga en Plan de Inspección dictadas el 27 de enero de 2016, al amparo de lo dispuesto en el artículo 170.8 RD 1065/2007, de 27 de julio y recae sobre conceptos tributarios y ejercicios siguientes: de la sociedad Carns B, SA: Impuesto sobre el IVA 1/2012 a 12/2015; Impuesto sobre Sociedades 2011 a 2014; Retenciones capital mobiliario 1/2012 a 12/2015; Retenciones de trabajo 1/2012 a 12/2015 y de la sociedad Ibercarns, SA SL: IVA 1T 2012 a 4T/2015; Impuesto sobre Sociedades 2011 a 2014; Retenciones capital mobiliario 1T/2012 a 4T/2015; Retenciones de trabajo 1T/2012 a 4T 2015.

En dicho auto se concede autorización de entrada en los domicilios de las sociedades, sitos en Calle Longitudinal 10, número 60, Mercabarna, Barcelona, donde ejercen su actividad, y en las dependencias de Carns B, SA sitas en el edificio Matadero, de la calle Transversal 2, número 39 de Mercabarna.

En el auto se establecen los ámbitos temporal y objetivo de la actuación, que queda limitada a examinar y obtener documentación relativa a los conceptos impositivos y periodos de liquidación señalados.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso es la nulidad del auto porque el acto administrativo en el que se basa es nulo de pleno derecho, ya que no se halla debidamente fechado ni rubricado por autoridad pública alguna. La parte dice que, al parecer, faltan las dos últimas hojas de la solicitud y, por tanto, tales requisitos de fecha y firma.

El motivo es totalmente injustificado pues en autos consta al solicitud completa, en cuya última página (folio 19) figuran la fecha, 5 de febrero de 2016, y la firma del Delegado Especial de la AEAT en Cataluña, con indicación de su nombre.

Que se le hubiera dado traslado a la parte el documento incompleto, cosa que tampoco está acreditada, no puede servir para fundar el motivo, máxime si la propia parte reconoce que en el expediente informático sí que constan todas las páginas, pudiendo haber comprobado mediante personación en el Juzgado que en la última figuraban los datos cuya ausencia denuncia. En cualquier caso, una incidencia en la notificación, como podría haber sido el traslado documental incompleto, no podría dar lugar a la nulidad del auto dictado con base en una solicitud inequívocamente completa y regular.

TERCERO.- Alega a continuación desviación de poder en el proceder de la Administración, intentando conseguir la autorización para entrar en el domicilio ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo con el fin de derivar el procedimiento a la vía penal, detrayendo al inspeccionado los derechos que le asistirían en el procedimiento penal. Funda el motivo en el hecho de que en las estimaciones defraudatorias contenidas en la solicitud se sobrepasaría el límite para el enjuiciamiento penal de las conductas, por lo que se debería haber acudido a esa vía, cumpliendo los requisitos y garantías que la normativa procesal penal establecen, en particular la intervención del Ministerio Fiscal y del Secretario Judicial.

El motivo no puede prosperar. Lo que se solicita es autorización para la práctica de actuaciones administrativas al amparo de los arts. 141 y siguientes LGT , en especial el 142 cuyo objeto es el examen de documentación con trascendencia tributaria, de la que resultarán una serie de consecuencias y resultados, desde el negativo hasta el positivo, a su vez, con trascendencia administrativa o penal, hipótesis esta última en la que deberán concurrir una serie de circunstancias, cuantitativas, subjetivas, etc. que no se pueden anticipar ni se pueden colocar en el conocimiento, previsión o voluntad de la Administración en este momento.

Como declara la sentencia de este Tribunal de 6/5/2015, número 484, recurso 190/2014 :'En este estado del procedimiento, la autorización de entrada tiene por objeto una inspección tributaria, que puede o no dar lugar a una posterior investigación penal, pero cuyo objetivo no es pre-constituir una prueba penal sino recabar datos para estudiar si el contribuyente ha cometido o no alguna infracción tributaria. Posteriormente, a tenor de la gravedad de la misma y de los elementos que la configuren, en su caso, habrá de considerarse si los hechos pueden constituir una infracción administrativa tributaria o un delito penal. Como indica el Letrado del Estado, 'las solicitudes de autorización de entrada tienen un contenido motivatorio suficiente en aras a la búsqueda de elementos que pongan de manifiesto la comisión de un fraude fiscal, con independencia del resultado de las mismas'.

CUARTO.- A través del tercer y cuarto motivo denuncia falta de motivación del auto, por la ausencia de indicios de la falta de declaración de ingresos, y falta de proporcionalidad de la decisión acordada.

En cuanto a la motivación alega la parte que el auto pasa a considerar ciertos, sin realizar ningún tipo de actividad de verificación, los hechos del informe, siendo, además, tales hechos falsos, lo que se hubiera puesto de manifiesto de haber dado trámite de audiencia previa, donde la parte habría demostrado la inconsistencia de los indicios aportados por la Administración, demostración que trata de realizar ahora a lo largo de la exposición del motivo.

Por lo que respecta a la proporcionalidad, se alega que no se ha tenido en cuenta la posibilidad de acudir a otros medios alternativos, no intrusivos, de averiguación de los datos pretendidos y que, en cuanto a la ejecución, el auto confiere una gran amplitud temporal y objetiva, permitiendo la práctica en un día y, de ser necesario, el siguiente, no habiéndose ponderado los intereses en conflicto y en especial la imagen de las empresas de cara a sus empleados y clientes.

-En cuanto a la motivación, constituye doctrina reiterada (por todas, nuestra sentencia de 18/12/2014, número 1067, recurso 72/2011 ) que no es exigible una exhaustividad completa en las resoluciones judiciales, siendo suficiente para cumplir con el mandato constitucional la exposición razonada que, incluso sucintamente, permita al interesado conocer los motivos que han conducido al órgano judicial a adoptar su decisión a fin de poder discutirla, en su caso, a través de los medios legalmente previstos.

El auto contiene una exposición de la legislación y jurisprudencia aplicable, con una referencia exhaustiva y razonada de los principios y exigencias a que debe sujetarse la decisión de entrada a fin de garantizar el respeto del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y en particular a que el acto que se quiere ejecutar tenga apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio sea necesaria y que esta entrada se haga de la manera que menos limite el derecho previsto en el art. 18.2 CE . Se alude concretamente al principio de proporcionalidad entre la medida y la finalidad buscada. Se efectúa, por tanto, un análisis exhaustivo de las bases a que deben adecuarse la solicitud, la decisión judicial y la práctica de la medida.

A continuación la resolución se refiere a la solicitud y a su contenido indiciario, con suficiente exposición del mismo. En el FJ Tercero se hace referencia a la existencia de indicios de fraude, como facilidad de ocultación de los ingresos -dinero en efectivo en ventas a empresas acogidas al sistema de estimación objetiva o módulos- así como el nivel de imposición de efectivo en cuentas bancarias que, según la información facilitada por la Agencia Tributaria, resulta inusual, máxime teniendo en cuenta, según dichos datos, la escasa rentabilidad declarada por ambas empresas en términos absolutos y en términos comparativos, con un índice de aprovisionamiento también superior a la media. Hay que señalar que el auto contiene una síntesis de los indicios contenidos en el informe de la Administración, donde se efectúa una exposición más amplia y detallada.

De estos términos se desprende que el auto contiene una motivación suficiente, en cuanto que, con especial y expresa referencia al caso concreto de autos, está provisto del juicio lógico propio de todo silogismo. De la premisa mayor, marco legal y jurisprudencial que regulan y permiten la medida, aplicada a la premisa menor, la situación contemplada como necesitada de la medida y presentada en la solicitud, se extrae como inferencia necesariamente deductiva la conclusión de la autorización. El Juez expone la premisa mayor y obviamente y con referencia suficiente la premisa menor y, de acuerdo con ambas, extrae la conclusión de la autorización. No cabe suponer que opera en el vacío, que adopta la decisión sin tener en cuenta la aplicación de la normativa a las circunstancias de la situación, circunstancias proporcionadas por la solicitud, de la que hay amplias referencias en el texto del auto.

No hace falta acudir en este caso ni siquiera a la motivación 'in alliunde', o por referencia pues el propio auto, en cuanto que recoge indicios expresados en la solicitud, los razona y los acepta cumple los parámetros de suficiencia exigida por la Jurisprudencia constitucional. A lo sumo, la remisión al contenido de la solicitud obedecería a una mayor ilustración o extensión de los indicios, que no a la indicación de los mismos, que se hallan recogidos en síntesis en el auto.

-Por lo que respecta al requisito de proporcionalidad, comprende dos niveles, a saber, el de la decisión misma, lo que supone que la autorización solo puede concederse cuando se plantee como medio necesario e imprescindible para la consecución del fin legítimo que la actuación administrativa persigue, no pudiendo lograrse a través de otras vías menos lesivas o constrictivas del derecho subjetivo afectado, y el nivel de la ejecución misma de la entrada, lo que obliga a que la resolución de autorización adopte las necesarias cautelas para que se asegure que la constricción del derecho afectado lo sea en la medida de lo imprescindible, debiendo delimitarse los aspectos temporales o los medios atinentes a la ejecución.

Este Tribunal se viene refiriendo a la exigencia de proporcionalidad en su aspecto material en el sentido de que únicamente cuando se persiga, en un supuesto concreto, un presunto ilícito, que ha de quedar detallado, cabrá la solicitud, debiendo haber indicios de la comisión del ilícito que se persigue y los ha de haber también de que se obtendrá mediante la entrada y registro el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. Según la STC 146/2006 , han de expresarse los indicios existentes de que se ha cometido un ilícito, no bastando la mera sospecha de que se ha cometido, ni que se pretenda satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o ilícitos o se quieran despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación, de manera que la decisión judicial debe exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que justifiquen la concurrencia del presupuesto habilitante de la intervención, como lo son la imputación de un ilícito y los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios en la posible existencia, siendo indispensable la precisión de los indicios, como unpriuslógico de los también obligados juicios sobre la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad de la medida, requiriendo su apoyo en datos objetivos.

En el caso de autos no cabe ninguna duda de que se ha efectuado este juicio ponderativo de la proporcionalidad pues se expone en el auto expresamente que de los indicios se desprende la existencia de fraude de imposible comprobación por medios distintos a los solicitados, atendida la facilidad de ocultación de los ingresos, añadiendo el auto que, efectuado un juicio de proporcionalidad, se concluye que la entrada solicitada en el domicilio y dependencias de las compañías mercantiles afectadas constituye un medio proporcional al fin perseguido, pues, de otro modo, no resulta posible llevar a cabo los actos de la inspección tendentes a la comprobación de la existencia o de ingresos no declarados, siendo igualmente procedente dictar el auto inaudita parte a los efectos de no frustrar la finalidad inspectora perseguida. Finalmente, en cuanto a la proporcionalidad en la ejecución de la medida, también se cumplen los requisitos legales, desde el momento en que el auto delimita los parámetros temporales y espaciales, así como los del objeto a que sujetarse la medida.

QUINTO.- Un último motivo se refiere a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión de las sociedades. La parte vuelve a referirse, desde la mencionada perspectiva constitucional a cuestiones tales como la adopción de la medida 'inaudita parte' y a otras ya tratadas como la ausencia de intervención del Ministerio Fiscal y del Secretario Judicial.

Sobre la adopción 'inaudita parte', el auto, al referirse a la proporcionalidad, razona que de esta forma se garantiza la finalidad perseguida por la Inspección, en lo que hay que coincidir pues fácilmente se colige que un conocimiento previo del sujeto tributario puede hacer peligrar la subsistencia de los indicios existentes. Sobre la garantía representada por los funcionarios citados, ya se ha hecho mención en el F.J. Tercero, al excluir su presencia en la modalidad de intrusión de carácter administrativo, que es la que aquí procede y acontece.

El control de garantía por parte del Juzgado de los requisitos legales y jurisprudenciales, fundamentalmente de legalidad, motivación y proporcionalidad, colman todas las exigencias de garantía de las sociedades afectadas por la medida, que, por ello, no pueden alegar ningún tipo de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

TERCERO.- No procede hacer condena en cuanto a las costas, siguiendo la postura del Tribunal de apreciación en casos como el presente de dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición, a tenor de lo previsto en el art. 139.1 LJCA .

Fallo

Se desestima el recurso de apelación número 53/2016, interpuesto por Carns B, SA e Ibercarns, SA contra el auto del Juzgado Contencioso administrativo número 4 de Barcelona, de fecha 11 de febrero de 2016 , recaído en el procedimiento 37/2016 de dicho Juzgado, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes comparecidas en el presente rollo de apelación, y luego que gane firmeza, líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia, quien acusará el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.