Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 973/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 319/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0005106
Procedimiento Ordinario 319/2018
Demandante: D./Dña. Estrella
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO MIGUEL ANGEL ARAQUE ALMENDROS
Demandado: AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA (AEAT)
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 973/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
En la Villa de Madrid a once de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos del recurso conten¬cioso-administrativo número 319/2018, interpuesto por doña Estrella , representada
por el Procurador de los Tribunales don Antonio Miguel Ángel Araque Almendros, contra actuación en vía de
hecho de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Madrid. Habiendo sido parte
la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por doña Estrella se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 20 de enero de 2.018 contra la actuación antes mencionada, acordándose su admisión por el Juzgado Central de lo Contencioso nº 1, y una vez declarada la competencia de esta Sala y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso y se declare la nulidad de las medidas cautelares adoptadas al albur del Acuerdo de Adopción de Medidas Cautelares de fecha 25/01/2018 y que le fue notificado el 09/03/2018. En concreto: la Diligencia de Embargo Cautelar y Provisional de Participaciones Sociales con núm. de referencia NUM000 de fecha 25/01/2018, que fue notificada el 25/01/2018 y el Acuerdo de Prohibición de Disponer sobre Bienes Inmuebles con núm. de referencia R28852-18-0000825 de misma fecha que el anterior, y notificado también el 31/01/2018.



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del recurso.



TERCERO.- No habiéndose solicitado recibido el pleito a prueba, tras el trámite de conclusiones, con fecha 5 de diciembre de 2018 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional doña Estrella formula demanda contra actuación en vía de hecho de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Madrid en relación con la Diligencia de Embargo Cautelar y Provisional de Participaciones Sociales con núm. de referencia NUM001 de fecha 25/01/2018, que fue notificada el 01/02/2018, y con el Acuerdo de Prohibición de Disponer sobre Bienes Inmuebles con núm. de referencia R28852-18-0000845 de misma fecha que el anterior, y notificado también el 01/02/2018.

Ambos actos administrativos se adoptaron aludiendo al Acuerdo de Adopción de Medidas Cautelares R28852.56, con núm. de referencia R2885218000044, dictado el 25/01/2018 y notificado el 09/03/2018.



SEGUNDO.- La citada recurrente señala que con fecha 17/01/2018, al advertirse la existencia de errores en el cálculo de la liquidación emitida por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid con número de referencia A23- NUM002 , que incorporaba una liquidación provisional de la que resultaba una deuda tributaria que ascendía a 1.708.926,27 euros, de los cuales 1.432.796,14 euros se correspondían con el importe principal y los 276.130,13 euros restantes con los intereses de demora, se impugnó, en plazo y en período voluntario de pago, la liquidación resultante sobre la base de la existencia de errores de hecho, materiales o aritméticos, solicitándose asimismo la suspensión automática de la ejecución de la deuda, no obstante lo cual, con infracción del art. 13.3 del Real Decreto 520/2005, la Dependencia Regional de Recaudación continuó realizando actuaciones tendentes al cobro dictando Diligencia de Embargo Cautelar de participaciones sociales de la entidad HUCHA 2000, S.L. y con fecha 31/01/2018 se recibió notificación del Acuerdo de Prohibición de Disponer sobre Bienes Inmuebles y ello antes de haber resuelto el recurso en sí como la solicitud inherente de suspensión, y antes de que se produjera la notificación del Acuerdo de Adopción de Medidas Cautelares R28852.56 por lo que incurrió en vía de hecho pues la Dependencia Regional de Recaudación realizó actos de ejecución de la deuda tributaria amparándose en un Acuerdo de Adopción de Medidas Cautelares que era ineficaz, en tanto en cuanto no se había notificado y, además, el acuerdo de adopción de medidas cautelares y los actos de ejecución al amparo de aquél, se han dictado y ejecutado encontrándose la deuda tributaria suspendida en período voluntario de pago.

Aduce, igualmente, que la actuación de la Dependencia Regional es abusiva o, al menos, desproporcionada en relación con la valoración de los inmuebles por lo que se han trabado bienes que superan, en valor, con creces la deuda con infracción del artículo 97.1 del Real Decreto 939/2005 y traban la parte principal de su capacidad patrimonial y ante una deuda tributaria tan importante, la traba de la parte principal del patrimonio imposibilita que pueda hacer frente al pago de tan elevada deuda. Asimismo, se le está impidiendo generar los recursos necesarios para hacer frente al pago de la misma, dado que se le está impidiendo seguir con su actividad económica.



TERCERO.- Por su parte, la Administración opone la inadmisibilidad del recurso, por haberse dirigido contra actividad no recurrible, al no haber agotado la vía administrativa, de conformidad con los artículos 25 , 51 y 69 de la Ley 29/1998 , ya que los actos impugnados son actos de ejecución de un acto anterior de adopción de las referidas medidas cautelares que no consta impugnado, y lo cierto es que tanto estos actos de ejecución como el previo acuerdo que tratan de materializar son actos administrativos dictados por la AEAT en un procedimiento de aplicación de los tributos dirigidos a asegurar el cobro de la deuda tributaria y, por ello, susceptibles de reclamación económico administrativa, conforme a los artículos 226.a ) y 227.1.g) de la LGT , reclamación que no se ha interpuesto en el caso de autos y que, frente al recurso potestativo de reposición previsto en el artículo 222 de la LGT , tiene carácter obligatorio, por lo que no se ha agotado la vía administrativa.

Opone, igualmente, la inadmisibilidad del recurso, por falta, de competencia de la Sala de lo contencioso administrativo del TSJ de Madrid, por corresponder a la Sala homónima de la Audiencia Nacional, de conformidad con los artículos 10.1.d ) y e ) y 11.1.d) de la Ley jurisdiccional .

En cuanto al fondo, opone que las medidas cautelares adoptadas se fundan en el artículo 81 de la LGT y se deduce que se cumplen los requisitos establecidos en el apartado 1 de dicho precepto, motivándose con detalle los indicios racionales de que el cobro se verá frustrado o gravemente dificultado que legitiman esta medida, que por lo demás se adopta dentro de los límites del apartado 3 del citado precepto, sin que pueda cuestionarse su validez a efectos de dar cobertura jurídica a la diligencia de embargo cautelar y prohibición de disponer que se adoptaron para llevar a la práctica las medidas cautelares adoptadas en dicho acuerdo y la exigencia de notificación del acuerdo de adopción de medidas cautelares que recoge el apartado 3 del artículo 81 puede condicionar su eficacia frente a la actora a efectos del cómputo de los plazos para recurrir, pero no invalida el acuerdo en cuestión ni convierte en vía de hecho los actos dirigidos a materializar las medidas cautelares adoptadas.



CUARTO.- Son hechos relevantes a los efectos de la resolución del presente litigio los que a continuación se pasan a exponer: a.- Como consecuencia de las actuaciones inspectoras iniciadas con carácter parcial, el 27 de junio de 2016 en relación con el IRPF, ejercicio 2012, de la actora, limitadas a la comprobación de la alteración patrimonial generada en la escisión total realizada en ese ejercicio 2012 por la sociedad DREAM WAY S.L., de la que era partícipe, con fecha 16 de septiembre de 2011 la inspección de los tributos levantó acta de disconformidad A02 72870184 con una propuesta de regularización que incrementaba la base imponible del ahorro por la integración de la ganancia patrimonial derivada de la referida escisión al entender que no se cumplían los requisitos para la aplicación del régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones no dinerarias y canje de valores, realizando una propuesta de liquidación de la que resultaba una cantidad a ingresar de 1.707.012,260 € (1.432.796,14 € de principal y 274.216,46 € de intereses).

b.- La Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la AEAT de Madrid confirmó la propuesta dictando el 21 de diciembre de 2017 la liquidación provisional A2885017026010933 por el IRPF de 2012 de la actora por un importe de 1.708.926,27 € (1.432.796,14 € de principal y 276.130,13 € de intereses).

c.- Con fecha 17 de enero de 2018 la actora presentó solicitud de rectificación de errores materiales o de hecho al amparo del artículo 220 de la Ley General Tributaria en la que se solicitaba la anulación de la liquidación con retroacción de actuaciones para que se dictara otra corrigiendo los errores y, mediante Otrosí, se pedía la suspensión sin garantía de cualquier actuación tendente al cobro de la deuda tributaria derivada de la misma, con invocación del artículo13.3 del Reglamento General de desarrollo de la Ley 58/2003.

d.- Mediante acuerdo de 31 de enero de 2018 fue denegada la solicitud de suspensión de la liquidación provisional, dando nuevo plazo de ingreso en periodo voluntario de la deuda conforme al artículo 62.2 de la LGT al haberse solicitado la suspensión en periodo voluntario. Dicho acuerdo fue notificado con fecha 2 de febrero de 2018.

e.- Con fecha 25 de enero de 2018 la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de la AEAT de Madrid dictó acuerdo de adopción de medidas cautelares al amparo del artículo 81 de la LGT , con un alcance de 2.050.711,52 €, para asegurar el cobro de la deuda de 1.708.926,27 € de principal y de la que pudiera resultar por recargo de apremio ordinario, por importe de 341.785,25 €, en el caso de que la deuda no se hiciera efectiva en periodo voluntario, medidas cautelares consistentes en el embargo cautelar y provisional de 375 participaciones sociales de Hucha 2000 S.L., de la que la actora es administradora y titular del 100% del capital social, y en la prohibición de disponer de tres inmuebles de la referida sociedad, que se dirige a la misma por tener la actora su control efectivo en los términos del artículo 170.6 de la LGT . El acuerdo de adopción de medidas cautelares fue notificado a la actora con fecha 9 de marzo de 2018.

f.- Para la práctica de las medidas cautelares acordadas se dictaron diligencia de embargo de las participaciones sociales, que fue notificada a la sociedad Hucha 2000 S.L. con fecha 25 de enero de 2018, según se indica en el escrito a que se refiere el punto 7, con requerimiento de anotación en el Libro Registro de Participaciones Sociales, y mandamiento de prohibición de disponer, que fue notificado al Registro de la Propiedad el 1 de febrero de 2018.

g.- Consta en el expediente un escrito fechado el 30 de enero de 2018 y suscrito por la actora, en su propio nombre, y como administradora de la sociedad Hucha 2000 S.L., oponiéndose a las medidas cautelares adoptadas y solicitando el levantamiento de dichas medidas cautelares

QUINTO.- En relación con la primera de las causas de inadmisibilidad propugnada por el Sr. Abogado del Estado, por falta de competencia de la Sala de lo contencioso administrativo del TSJ de Madrid, por corresponder a la Sala homónima de la Audiencia Nacional, de conformidad con los artículos 10.1.d ) y e ) y 11.1.d) de la Ley jurisdiccional , debemos recordar que las actuaciones fueron remitidas por los Juzgados Centrales de lo Contencioso que ya resolvió dicha cuestión y aunque no necesariamente deba ser asumida por esta Sala lo cierto es que el recurso se interpone al amparo de los artículos 25.2 y 30 de la Ley de la Jurisdicción y la vía de hecho se imputa a la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Madrid en relación con una Diligencia de Embargo Cautelar y Provisional de Participaciones Sociales quien dicta esta última y no contra el concreto acuerdo de adopción de la medida cautelar. Así pues, la imputación de la existencia de una vía de hecho determina que no entren en juego las reglas de competencia del Tribunal Económico Administrativo Regional en primera instancia fijadas en los artículos 229.1.b ) y c) de la LGT .



SEXTO.- Opone, igualmente, la inadmisibilidad del recurso, de conformidad con los artículos 25 , 51 y 69 de la Ley 29/1998 , al no haberse agotado la vía administrativa, ya que los actos impugnados, señala, son actos de ejecución de un acto anterior de adopción de las referidas medidas cautelares que no consta impugnado.

En realidad el planteamiento del motivo pasa por determinar el alcance de lo que realmente se está recurriendo pues se ha de recordar que el art. 30 de la Ley Jurisdiccional establece que 'en el caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación.

Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación de requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo', por lo que de ser fundada la solicitud dicha falta de agotamiento no existiría máxime cuando la recurrente señala en su demanda que 'con fecha 05/02/2018, se formuló Requerimiento expreso a la Dependencia Regional de Recaudación intimando la cesación de las medidas y actos de ejecución, sin haber obtenido respuesta a la fecha en la que se formaliza la presente Demanda' y ello no es negado de contrario.

Desde esa perspectiva, no nos cabe la duda de que existe un acuerdo de adopción de medidas cautelares dictado al amparo del artículo 81 de la LGT y del que se deriva el embargo cautelar y provisional de 375 participaciones sociales de Hucha 2000 S.L., de la que la actora es administradora y titular del 100% del capital social, y en la prohibición de disponer de tres inmuebles de la referida sociedad y este acuerdo fue notificado a la actora con fecha 9 de marzo de 2018.

Con independencia de lo que antecede y a los efectos de apreciar si han existido o no las actuaciones en vía de hecho denunciadas por la recurrente, debe tenerse en cuenta lo siguiente: 1º. Que la actuación en vía de hecho es una actuación material, de tal modo que los actos jurídicos, los actos administrativos no pueden constituir vía de hecho.

2º. Que el art. 93 de la Ley 30/1992 , apartado primero, establecía que 'las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico'.

Así pues, aunque los actos administrativos, que no actuaciones, adolezcan de tal grado de ilicitud que pueda ser determinante de su radical nulidad y que, a su vez, provoque que su ejecución constituya una vía de hecho, la discusión sobre su validez debe ser planteada ante los órganos de la jurisdicción contencioso- administrativa.

Sólo puede hablase de actuación de la Administración en vía de hecho cuando aquélla se inicia sin un acto administrativo que legitime la actuación material, o cuando la propia ejecución adolece de irregularidades absolutamente invalidantes.

Conforme establece la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2.003 'El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el artículo 93 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 de la citada de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo. En definitiva, como señaló este Tribunal Superior de Justicia en sentencia de 8 de Junio de 1993 (sección 4) 'La ' vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite'.

En este caso, lo único que ha existido es la adopción de una medida cautelar en un procedimiento de comprobación dirigido contra la hoy recurrente, en el que se ha venido produciendo una serie de actos administrativos. Como hemos dicho, tales actos administrativos tienen sus propios procedimiento de impugnación (recursos de reposición y reclamaciones económico administrativas y, posteriormente, recursos contencioso administrativos), y no la vía que pretende utilizar la recurrente lo que provoca la inadmisibilidad del recurso interpuesto que, evidentemente, pretendía saltarse todo el procedimiento de impugnación regulado en las normas de aplicación: si lo que quería es recurrir un acto administrativo, su pretensión era inadmisible porque el acto aún no existía y si lo que pretendía recurrir es una actuación en vía de hecho, debía predicarse idéntica inadmisibilidad, al no existir la actuación material que podría constituir la vía de hecho.

SÉPTIMO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto desestimadas sus pretensiones.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dicha cantidad si a ello hubiere lugar, y ello en función de la índole del litigio y de la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que INADMITIMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Estrella contra actuación en vía de hecho de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Madrid.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía y conceptos expresado.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0319-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0319-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL .