Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 98/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 374/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 00098/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: 003
VALLADOLID
EBL
N.I.G: 49275 45 3 2018 0000031
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000374 /2018
Sobre: ADMINISTRACION LOCAL
De AYUNTAMIENTO DE PALACIOS DEL PAN
Representación D./Dª. ANA MARIA LOZANO MURIEL
Contra AYUNTAMIENTO DE ANDAVIAS
Representación D./Dª. ELISA ARIAS RODRIGUEZ
Recurso núm.: 374/18
SENTENCIA NÚM.98
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN PICÓN PALACIO.
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA ANTONIA LALLANA DUPLÁ.
D. FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ.
D. FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO.
En Valladolid, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
Visto por esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el recurso de apelación obrante en los presentes autos,
que llevan el núm. 374/2018 de los de este Tribunal, y que se corresponden con el proceso seguido, con el
núm. 33/2018, en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Zamora; y en cuya segunda instancia han
intervenido como partes: de una y en concepto de apelante, EL AYUNTAMIENTO DE PALACIOS DEL PAN ,

defendido por la Letrada doña Ana Isabel Antón Sánchez y representado por la Procuradora de los Tribunales
doña Ana María Lozano Muriel; y de otra, y en concepto de apelada, EL AYUNTAMIENTO DE ANDAVÍAS
, defendido por el Abogado don Rufo Martínez de Paz, y representado por la Procuradora doña Elisa Arias
Rodríguez; sobre suspensión del acto administrativo objeto del proceso principal ; siendo Ponente la
Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA ANTONIA LALLANA DUPLÁ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo se dictó resolución definitiva, en cuya parte dispositiva se lee: 'ACUERDO:ESTIMAR la solicitud formulada por la procuradora Sra. Arias Rodríguez, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE ANDAVÍAS, de suspensión cautelar de la vía de hecho realizada por el AYUNTAMIENTO DE PALACIOS DEL PAN consistente en 'el bloque del acceso al contador y llave de paso de la conducción de agua desde las instalaciones comunes de extracción y distribución de agua, procediendo al cierre con soldadura de la arqueta metálica del cubículo en el que aquellos se encuentran instalados, cambiando además las cerraduras de los accesos a las instalaciones de dichos bienes comunes' en los siguientes términos: -En el plazo máximo de 10 días el Ayuntamiento de Palacios del Pan deberá desbloquear la arqueta metálica soldada que cubre el contados y la llave de paso de las instalaciones comunes de captación de agua, permitiendo que se pueda abrir dicha llave de paso para el abastecimiento domiciliario a los vecinos de Andavías y proceder a entregar una copia de las llaves de las nuevas cerraduras instaladas en los accesos perimetrales a las instalaciones.

-En el plazo máximo de 10 días la Agrupación -a través de su representante legal- deberá dar de alta un nuevo contrato de suministro eléctrico para permitir el uso adecuado de dichas instalaciones comunes.

-En el plazo máximo de 2 meses las partes deberán aportar los oportunos informes técnicos y de la CHD que acrediten la legalidad o no de la licencia y captación existente para su uso y si los m3 de dicha captación son suficientes para el abastecimiento de ambas captaciones; si la nueva captación otorgada a Palacios es o no compatible con la otorgada en su día a la Agrupación; y todos aquellos extremos que sean considerados como oportunos sobre la existencia física y jurídica de la misma.' Con fecha 30 abril 2018 se dictó auto de aclaración de la resolución anterior cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' Aclarar el auto de 14 marzo 2018 en el sentido de que el Fundamento Segundo donde dice que 'causando un perjuicio irreparable a los vecinos de Andavías que actualmente se está sirviendo de agua con camiones cisternas y depósitos de la Diputación, no contando con un depósito propio diferente que no sea el común con Palacios del Pan y que no pueden utilizar al haber sido cerradas las llaves', debe decir 'causando un perjuicio irreparable a los vecinos de Andavías que actualmente se está sirviendo de agua con camiones cisternas y depósitos de laDiputación, no contando con un depósito propio diferente que no sea el común con Andavías y que no pueden utilizar al haber sido cerradas las llaves' y manteniendo el resto de los pronunciamientos'.

Segundo.- Notificada que fue la anterior resolución a los interesados, por la Administración demandada se preparó e interpuso contra la misma recurso de apelación, el cual fue admitido a trámite, por lo que, tras ser impugnado por la parte contraria, se remitieron los autos a este Tribunal.

Tercero.- En esta instancia, donde se señaló para votación y fallo el día 18 de enero de 2019, se han observado, substancialmente, todos los requisitos procesales.

Fundamentos

I.- Se plantea en este recurso si se ajusta a derecho la resolución dictada por el Juzgado a quo , que estimó en los términos expuestos en el antecedente de hecho primero la solicitud de medida cautelar interesada en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo formulado por el Ayuntamiento de Andavías para la cesación de la vía de hecho frente al Ayuntamiento de Palacios del Pan, consistente en relación con las instalaciones conjuntas, propiedad de ambos Ayuntamientos, denominada agrupación de Aguas Palacios del Pan-Andavías, que permiten la captación de agua potable desde el embalse del Esla con destino a Palacios del Pan y Andavías, en requerir al Ayuntamiento de Palacios del Pan a fin de que , 'de forma inmediata, desbloquee la arqueta metálica que cubre el contador y la llave de paso de la tubería de las instalaciones comunes de captación de agua que ha sido soldada por su orden, permitiendo que el Ayuntamiento de Andavías pueda abrir la llave de paso del agua para que el abastecimiento domiciliario llegue a los vecinos de Andavías, así como que entregue-también de forma inmediata-las llaves de las nuevas cerraduras instaladas en los accesos perimetrales de dichas instalaciones' , dicho recurso principal se tramita en el Juzgado de lo Contencioso administrativo de Zamora, autos de los que dimana este incidente cautelar.

La Juzgadora de instancia tras valorar todas las circunstancias e intereses en conflicto estima que concurren los presupuestos legales establecidos en el artículo 129 y ss de la ley jurisdiccional para acordar la medida cautelar que justifica en esencia, a los meros efectos de este incidente cautelar, en que encontrándonos ante una Agrupación para el uso conjunto del servicio de captación de aguas denominada 'Peñas Rojas', en tanto en cuanto no se proceda a la disolución de dicha agrupación, la Administración demandada no puede apropiarse y hacer uso individual de las instalaciones que son comunes, causando un perjuicio irreparable a los vecinos de Andavías que no puede servirse de dichas instalaciones y tiene que abastecerse con camiones cisterna, instalaciones que no pueden utilizar al haber sido cerradas las llaves.

Así, ha rechazado las alegaciones del Ayuntamiento de Palacios del Pan consistentes en que no existe vía de hecho del art. 30 LJCA (como actividad administrativa impugnable) ya que desde el 1 de diciembre de 2017 se han iniciado los trámites para la disolución de la Agrupación 'Peñas Rojas', que además no cumple con la legalidad hidráulica vigente), que dicha captación de agua está en desuso desde septiembre de 2017 como consecuencia de la sequía, que se acordó su cierre por motivos de seguridad; y que el Ayuntamiento de Andavías ha iniciado los trámites oportunos para obtener su propia captación de agua sin informar a Palacios del Pan, a diferencia de ellos que sí cuentan con un nuevo sondeo y captación y que en el caso de que se permitiera la apertura del sondeo común se les anularía la licencia propia y posteriormente obtenida.

Se motiva el auto impugnado en que; 1º) Concurre el elemento del fumus boni iuris, sin entrar a valorar en este momento si existe o no una vía de hecho del art. 30 LJCA y sin perjuicio de que esta circunstancia se pueda hacer valer como causa de inadmisibilidad del art. 51.c) LJCA , lo cierto es que existe una apariencia de buen derecho a tener en cuenta en la adopción de la medida cautelar por cuanto ambas partes reconocen que las instalaciones cuya apertura solicita el Ayuntamiento recurrente son comunes (independientemente de la localización geográfica de las mismas) según el art. 4 de los Estatutos de la Agrupación 'Peñas Rojas' y actualmente sólo las está usando el municipio de Palacios del Pan.

2.- Se da el elemento del periculum in mora (traducido en el hecho de que el recurso perdiera su finalidad de no acordarse la suspensión, produciendo al administrado un perjuicio irreparable) y de la proporcionalidad.

Si bien hubo una temporada de sequía por la cual no se podía usar la captación de aguas del Embalse del Esla y que es titularidad de la Agrupación, lo cierto es que la actuales lluvias sí permiten su uso y de no concederse esta medida de apertura de las instalaciones (tanto de las llaves del exterior como de las arquetas soldadas y de las llaves de paso a Andavías), nos encontraríamos ante la posible retirada de los camiones cisterna que actualmente cede la Diputación a la Administración recurrente porque ya no hay sequía. Es más, el Ayuntamiento de Palacios cuenta con otra licencia para la captación de aguas que, a pesar de ser propia, usa las instalaciones comunes. Tampoco existe riesgo por el uso de dicha captación por el Ayuntamiento de Andavías como antes del cierre, puesto que hasta el septiembre de 2017 el agua de dicha captación era suficiente para ambas poblaciones razón por la cual sí seguirá existiendo agua suficiente para abastecer a los vecinos de Palacios del Pan. Todo ello independientemente de la autorización nueva con que cuenta la demandada (y su incompatibilidad con la licencia conjunta según la CHD) o de la que pueda obtener el municipio de Andavías como consecuencia de los sondeos que actualmente está realizando.

Lo cierto es que ningún sentido tiene que durante la tramitación del procedimiento se está abonando el agua que presta la Diputación en camiones cuando se cuenta con una autorización (cuya 'alegalidad' tendrá que ser arreglada por la Agrupación) vigente en tanto en cuanto no se proceda a su anulación o a la disolución de la Agrupación y liquidación de los bienes que la forman.

A esta conclusión también se llega con el acuerdo al que llegaron ambos municipios el 8 de diciembre de 2016 para la apertura de las instalaciones y que finalmente no se pudo realizar a presencia de la Guardia Civil y que consta al folio 74 del Atestado levantado, medidas que sin embargo no se realizaron por las presiones de la población de Palacios del Pan. Por lo tanto si existía un acuerdo para el cierre conjunto de las instalaciones, la retirada de la soldadura metálica que evita el acceso a la llave de paso y el uso conjunto (como hasta el momento) del depósito, no se entiende qué perjuicio se le puede causar irreparable a Palacios del Pan para no permitir el uso de las instalaciones comunes de la Agrupación durante la tramitación de la causa, todo ello sin perjuicio del pago de las liquidaciones por Andavías o de que se proceda a contratar el correspondiente suministro eléctrico por la Agrupación para que el uso de las instalaciones sea correcto.' La parte apelante muestra su disconformidad con la resolución dictada en la instancia alegando como motivos del recurso: 1º) Error en la valoración probatoria al no existir vía de hecho, por el contrario existe acto administrativo del Ayuntamiento demandado que implica inexistencia de vía de hecho; alega que la medida contraviene las resoluciones dictadas por la Confederación Hidrográfica del Duero, sin que se pueda utilizar la captación de aguas a que se refiere la medida por estar la misma caducada en el año 2012. 2º) No concurre el periculum in mora que se aprecia en el auto impugnado, falta de motivación de la valoración probatoria del auto impugnado que incurre en el vicio de arbitrariedad. 3º) Infracción de normas procesales al haberse incumplido los plazos para entablar litigios entre administraciones públicas ( art. 44 de la LJCA ); incongruencia del auto impugnado (extra petita), ninguna petición se realiza en el escrito que interesa la medida cautelar respecto al alta de suministro eléctrico que, a mayor abundamiento, dio de baja unilateralmente la propia parte demandante.

La parte contraria muestran su plena conformidad con la resolución impugnada.

II.- El ejercicio de una pretensión cautelar determina que la Sala recuerde la doctrina que al efecto se recoge en la STS de 25 enero 2011 , según la cual, 'Vistos, pues, los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder, de forma conjunta, a los motivos de casación planteados, debe señalarse ---una vez más--- que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso- Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:.-1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículos 129.2 y 134.2 LRJCA )..-2ª.

Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'..-3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'..-4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba..-5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar..-6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero..-7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de numerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'..-8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2)..-9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).' Por otra parte, en la STS de 20 mayo 2009 se dice, 'En relación con el segundo motivo esgrimido por los recurrentes, y además de lo antes expuesto, debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero..-En relación con el citado primer aspecto, así lo ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la Ley 29/1998, de 13 de julio..-En los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que 'esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora'; resoluciones que señalan que el mismo 'opera como criterio decisor de la suspensión cautelar'..-Por su parte, los AATS de 2 de noviembre de 2000 y 5 de febrero , 21 de marzo y 25 de junio de 2001 exponen que 'en el nuevo régimen de medidas cautelares, ya no sólo limitado a la suspensión, instaurado por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, partiendo de aquel principio general, ---no otro sentido puede tener el adverbio 'únicamente' del artículo 130.1---, se permite al Órgano jurisdiccional en sus artículos 129 y 130 , la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada..-La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones:.-a) la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;.-b) aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,.-c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada'..- Como hemos señalado en nuestra reciente STS de 18 de noviembre de 2003 'la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad..-La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto'.' III.- Hechas las anteriores consideraciones doctrinales, ha de ponerse el Tribunal a analizar los concretos intereses en conflicto puestos de relieve en este litigio. Para ello ha de partirse de que la parte apelante no ha acreditado que la ponderación de los intereses en conflicto que se efectúa en el auto recurrido y que otorga la protección de la medida cautelar solicitada por el Ayuntamiento de Andavías -en atención al riesgo de quedar desabastecido del servicio de aguas de dicha población, acordando el mantenimiento del servicio público de abastecimiento de aguas en la situación fáctica existente al tiempo de efectuarse el requerimiento de cesación de la vía de hecho efectuado a Ayuntamiento de Palacios del Pan el día 2 de enero de 2018, estando afectados directamente los vecinos de Andavías por el cierre de las instalaciones comunes del abastecimiento domiciliario del servicio de aguas- no sea la correcta; teniendo en cuenta que se han valorado en el auto impugnado los intereses del Ayuntamiento de Palacios del Pan pues se recoge el dato de que hasta septiembre de 2017 el agua de la captación de la agrupación para uso conjunto era suficiente para ambas poblaciones, todo ello independientemente de la nueva autorización temporal de captación de aguas superficiales con que cuenta la demandada (resolución de 23/1/2018 de la CHD). No cabe apreciar el motivo impugnatoria de error en la valoración probatoria que se alega, pues a los exclusivos efectos de este incidente cautelar, y sin prejuzgar el fondo de la resolución que en su día se adopte en el proceso principal, han sido correctamente valorados los documentos incorporados al expediente judicial de los que cabe apreciar acreditada la circunstancia fáctica determinante de la adopción de la medida cautelar, consistente en que en el mes de noviembre de 2017, como consecuencia de las actuaciones llevadas a cabo por el Ayuntamiento de Palacios del Pan, Andavías no tenía abastecimiento de agua distinto al de las cubas o cisternas proporcionadas por la Diputación Provincial de Zamora.

Ha de tenerse en cuenta que la actividad impugnada en el recurso principal tiene por objeto la cesación de una vía de hecho, la cual a los meros efectos de este incidente cautelar se estima que concurre; basta recordar al efecto que figura en el expediente la diligencia extendida en fecha 6 noviembre 2017 por el Alcalde de Palacios del Pan en el que da cuenta de las razones por las que ha realizado el cierre del contador de Andavías en las instalaciones comunes de suministro de agua domiciliaria, habiendo realizado con posterioridad otras actuaciones materiales como el bloqueo de las arquetas soldadas de las instalaciones comunes impidiendo el uso por el Ayuntamiento de Andavías de las referidas instalaciones comunes; y estas actuaciones materiales han precedido a la resolución de 1 de diciembre de 2017 dictada por el Alcalde del Ayuntamiento de Palacios del Pan en el que se acuerda iniciar el expediente para la disolución de la agrupación existente entre ambos ayuntamientos para uso conjunto de las instalaciones de abastecimiento de agua y acordando en relación a dichas instalaciones los cambios de cerraduras, impidiendo la entrada en las instalaciones de los operarios del Ayuntamiento de Andavías.

Es adecuada la ponderación de los intereses en conflicto que se efectúa en el auto impugnado pues ha de tenerse en cuenta que el recurso principal viene entablado contra una actuación concreta de vía de hecho, que se ha identificado en el citado requerimiento previo practicado el 2 de enero de 2018, y cuyas circunstancias delimitan el objeto material del este proceso; así no es objeto de este recurso la legalidad de la agrupación existente entre ambos ayuntamientos para uso conjunto de las instalaciones de abastecimiento de agua, ni si se ha disuelto dicha agrupación conforme a sus estatutos. Y la concreta actuación material de vía de hecho objeto del recurso contencioso que se tramita en el Juzgado de instancia y por tanto, a la que se refiere este incidente cautelar, alcanza a las circunstancias fácticas concurrentes, al tiempo de efectuarse el requerimiento de intimación para la cesación de vía de hecho realizado por el Alcalde de Andavías al Alcalde de Palacios del Pan, de fecha 29 diciembre 2017, que figura en el expediente; y en el mismo se hace constar....

a fin de que de forma inmediata proceda a abrir las llaves de paso cuyo cierre actual imposibilita el acceso de aquellos al suministro domiciliario de agua potable proveniente de las instalaciones comunes de captación y distribución pertenecientes a ambos Ayuntamientos y reguladas por los Estatutos de la Agrupación de Aguas Palacios del Pan-Andavías, cuya última redacción es de fecha 15 de septiembre de 2006, desde las que hace unos días puede extraerse nuevamente aguas del embalse por haber subido en nivel de éste. Asimismo, le requiero a fin de que nos entreguen una copia de las llaves de las nuevas cerraduras colocadas por ese Ayuntamiento en las instalaciones de que se trata y proceda a retirar el sellado de las arquetas.'. Y en esta fecha, como antes se ha indicado, el Ayuntamiento de Andavías no tenía abastecimiento de agua distinto al de las cubas o cisternas proporcionadas por la Diputación Provincial de Zamora.

Respecto a las infracciones formales que de alegan se indica, que, a los meros efectos de este incidente cautelar, y sin prejuzgar la resolución que en su día se dicte al resolver el fondo del asunto, no se aprecia la infracción normativa del artículo 44 de la ley jurisdiccional , pues no cabe desconocer que dirigido el recurso contra una vía de hecho la actuación material denunciada no ha cesado tras la interposición del recurso y que con posterioridad al requerimiento de cese de la vía de hecho de fecha 2 de enero de 2018, contraviniendo el mismo, con fecha 26 de enero de 2018 el Alcalde de Palacios del Pan dictó resolución recordando al Ayuntamiento de Andavías la resolución de 1 de diciembre de 2017 (que acordaba la iniciación del expediente para la disolución de la agrupación existente entre ambos Ayuntamientos para uso conjunto de las instalaciones de agua, y el cambio de las cerraduras de dichas instalaciones).

Por último, se indica que concurre la incongruencia 'extra petita' que se alega por la parte apelante, pues el Ayuntamiento demandante en su escrito solicitando la adopción de la medida cautelar no pidió ninguna actuación en relación con el alta del suministro eléctrico de las instalaciones comunes.

El art. 33.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que ' los órganos del orden jurisdiccional contencioso administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que funden el recurso y la oposición' . Y el art. 67.1 de la Ley citada obliga al Tribunal a decidir todas las cuestiones controvertidas en el proceso. Estos preceptos de nuestra norma rectora se vinculan en este supuesto con el Art. 24.1de la Constitución Española , y, por tanto, con el principio de tutela judicial efectiva y, con el Art. 218.1 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, Ley de Enjuiciamiento Civil que expresa que: ' Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate '.

En definitiva concurre la incongruencia alegada entre lo pedido en el incidente cautelar y lo acordado en el auto impugnado, vulnerando de esta forma los principios dispositivo y de contradicción que rigen el proceso; y en consecuencia este motivo se estima.

Razones todas que determinan que deba, como se hace, estimarse parcialmente el recurso de apelación.

IV.- De acuerdo con el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , estimado parcialmente el recurso no se efectúa expresa imposición de las costas del recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Lozano Muriel, en la representación que tiene acreditada en autos, contra la resolución dictada, el día 14 de marzo de 2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Zamora en este incidente cautelar y revocamos parcialmente dicha resolución en el exclusivo sentido de excluir de la medida cautelar adoptada el término concerniente a que: ' En el plazo máximo de 10 días la Agrupación -a través de su representante legal- deberá dar de alta un nuevo contrato de suministro eléctrico para permitir el uso adecuado de dichas instalaciones comunes '; y confirmamos los restantes pronunciamientos de la resolución impugnada. No se efectúa expresa imposición de las costas del recurso de apelación.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la LJCA cuando el recurso presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia; el mencionado recurso se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de la sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.