Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 98/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 188/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 188/2018
Parte apelante: Noemi
Parte apelada: SERVEI CATALA DE LA SALUT, ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA y
HOSPITAL000 DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 98 /2019
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADAS
Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
Dª NÚRIA BASSOLS MUNTADA
En la ciudad de Barcelona, a quince de febrero de dos mil diecinueve
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de
apelación, interpuesto por Dña. Noemi , representad por la Procuradora de los Tribunales Dña. IRENE
BARRENECHEA MARCENARO, y asistida por el Letrado D. EDUARDO INSA ARANDA contra la Sentencia
nº48/2018, de fecha 26 de febrero de 2018, recaída en el Recurso ordinario 377/2015 del Juzgado Contencioso
Administrativo 12 Barcelona, al que se opone el SERVEI CATALA DE LA SALUT,reprersentado por el Procurador
ALFREDO MARTINEZ SANCHEZ y asistido por el Letrado XAVIER AVELLANA I SAURET; ZURICH INSURANCE
PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA representada y asistida por el Procurador D.JAUME GUILLEM RODRIGUEZ, Y
HOSPITAL000 DE BARCELONA, representado por el Procurador D.IGNACIO LOPEZ CHOCARRO y defendido
por el Letrado D. RAMON FIGUERAS.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Fernanda Navarro de Zuloaga, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 26/02/2018 el Juzgado Contencioso Administrativo 12 Barcelona, en el Recurso ordinario seguido con el número 377/2015, dictó Sentencia Desestimatoria del recurso interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la demandante en fecha 25 de julio de 2014 . expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra la sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 11 de febrero de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 26 de febrero de 2.018 dictada por el Juzgado contencioso-administrativo nº 12 de los de Barcelona que desestima la demanda deducida contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la demandante a fecha 24 de julio de 2.014.



SEGUNDO.- Conviene recordar que: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia a su favor.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.



TERCERO.- Como esta Sala ya ha declarado, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando los Tribunales se enfrentan ante un problema de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, resulta preciso fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir, al tratamiento o a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

Y para ello el criterio básico utilizado por la jurisprudencia Contencioso- Administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la 'Lex artis', ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto.

La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la 'Lex artis' es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida ('lex artis').

Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha 'Lex artis'; de exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cual sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la 'Lex artis'.

El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 7 de junio de 2001 (RJ 2001, 4198) (citando otras anteriores como las de fechas 3 [RJ 2000, 8616] y 10 de octubre de 2000 [RJ 2000, 9370]) habla de que 'El título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por la actividad administrativa por funcionamiento normal o anormal de los servicios puede consistir no sólo en la realización de una actividad de riesgo, como parece suponer la parte recurrente, sino que también puede radicar en otras circunstancias, como es, singularmente en el ámbito de la asistencia sanitaria el carácter inadecuado de la prestación medica llevada a cabo. Esta inadecuación, como veremos que sucede en este proceso, puede producirse no sólo por la inexistencia de consentimiento informado, sino también por incumplimiento de la 'lex artis ad hoc' o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio, de donde se desprende que, en contra de los que parece suponer la parte recurrente, la existencia de consentimiento informado no obliga al paciente a asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestación asistencial inadecuada'.

Otra sentencia, también de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, identifica el criterio de la 'lex artis' con el de 'estado del saber' y sólo considera daño antijurídico aquel que no supera dicho parámetro de normalidad, entendiendo que la nueva redacción del artículo 141, 1 de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) (procedente de la Ley 4/1999 [RCL 1999, 114 y 329]) ha tenido como único objeto consagrar legislativamente la línea jurisprudencial tradicional.



CUARTO.- Procede destacar, asimismo, que la obligación de la Administración sanitaria se halla constituida en una obligación de medios, en garantizar al enfermo el empleo de los medios adecuados, proporcionándole todos los que requiera según el estado de la ciencia y de la consiguiente disposición, descartándose toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba. Ello porque no se trata de 'curar' (resultado) al enfermo en todo caso, como si fuera algo al alcance de la ciencia. En tal sentido el art. 43 CE (RCL 1978 2836) consagra, no el 'derecho a la salud', sino el derecho a 'la protección de la salud'.

En este sentido, el resultado no está, lógicamente, 'in obligatione' de forma que el cumplimiento o incumplimiento de la Lex Artis es independiente de ese resultado, y solo depende de la actuación diligente o negligente de la Administración Sanitaria (diligencia entendida como cuidado, atención, tensión de la voluntad, esfuerzo,...).

Con ello, la obligación consiste, no en curar al enfermo, sino en suministrarle los cuidados que requiera, según el estado actual de la ciencia médica, garantizando - empleando - de forma diligente y correcta, el empleo de las técnicas adecuadas.

Y esa prueba alcanza al daño, a su entidad, a la relación de causalidad y en general a la infracción de la Lex Artis, y todo ello en base a las limitaciones de la ciencia médica, al factor reaccional del enfermo, a las complicaciones imprevisibles y que al sistema sanitario no le es exigible la infalibilidad.

En definitiva, obligación de medios consistente en proporcionar al paciente todos los medios curativos de que disponga. Y por consiguiente también todos los medios de diagnóstico que sean precisos a la vista de las circunstancias concretas del paciente según el estado actual de la ciencia, incluido el deber de información.

Por lo tanto la prueba de todo ello nos servirá para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida, como individualización o concreción de la lex artis.



QUINTO.- Centrándonos en el supuesto enjuiciado, y a la vista de las alegaciones de las partes efectuadas en apelación, merece destacar que: 1. En primer lugar, no es necesario traer aquí el iter de las sucesivas actuaciones que la sentencia recoge, mas alla de aquellas con trascendencia para su resolución o en las que pueden existir divergencias.

2. En este sentido, la sentencia después de analizar las diversas pruebas practicadas refiere que: 'Para poder evaluar si existió o no mala praxis en la asistencia médica prestada durante en el parto se designó como perito judicial a un especialista en obstetricía y ginecológia, el Dr. Serafin . Este doctor, cuya imparcialidad está fuera de duda, atendida la forma de designación, tras examinar toda la documentación médica obrante en las actuaciones concluyó que no hay evidencia de mala praxis en el manejo del diagnóstico de sospecha de RPM (rotura prematura de membrana), y que el protocolo de actuación del equipo médico en la inducción y el trabajo de parto fue correcto. El doctor explica en su informe que cuando la prueba de PH es negativa para rotura de membranas y el NST es normal, no es obligatorio la realización de ecografía ni otras pruebas, sino control domiciliario de la hidrorrea. Señala que la paciente fue atendida según los protocólos establecidos, y que la sensación de contracciones o hidorrea no siempre se relaciona con el inicio del parto, ni es posible realizar otra conducta que no sea la observación y el control de las nomas de reconsulta pertinentes, y que las pruebas invasivas están indicadas sobre todo para la sospecha de RPM pretérmino, no a término, por los riesgos que conllevan. Además, indica en su informe que, aún cuando se hubiera diagnosticado antes la RPM, no hubiese cambiado el procedimiento, ya que la inducción se hubiese realizado igual unas horas antes, pues no había signos de infección intraamniótica, y el curso del mismo no hubiese cambiado. En el acto del juicio explicó además que las problemas aparecieron en el último periodo del ingreso, pues si hubiera aparecido desde el principio, como alega la demandada, y no se hubiera hecho nada, el feto habría fallecido.El resto de peritos no entran en el análisis de la corrección de la práctica médica durante el parto, sino que analizan las complicaciones del menor, y si las mismas traen causa de las complicaciones que sucedieron en el parto. El hecho de que el menor pueda tener secuelas derivadas de la hipoxia que sufrió durante el parto no implica que exista negligencia médica, si como se acredita a través de la pericial emitida por el especialista en obstetricía, la actuación médica fue la adecuada en la fase de diagnóstico y tratamiento del problema. Y ello porque como anteriormente se ha expuesto, la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación de resultados, sino una obligación de medios'.

3. La valoración en sentencia de instancia de la prueba da explicación al proceso que lleva a afirmar la inexistencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, teniendo en cuenta que frente a ello la recurrente se limita a afirmar la existencia de la responsabilidad pero sin poner de relieve en que extremo de la sentencia esta llega a una conclusión equivocada a la vista de los datos obrantes en autos dado que se limita a afirmar que 'mas allá de que el Dr. Serafin no apreciase evidencia de mala praxis, se vislumbra la posibilidad de que el Hospital hubiese adoptado una actitud activa ante sospecha de RPM, ...', añadiendo la existencia de macrosomia, relacionada con mayor riesgo de asfixia neonatal, la alta probabilidad de que los daños del menor tengan su origen en el sufrimiento fetal conatal acaecido seis años antes, la existencia de múltiples alarmas previas por parte de la actora que acudió al centro previamente, y la necesidad de proceder de forma activa ante una macrosomia, pero sin apoyarse en ninguna opinión experta que afirme que con el peso del recién nacido al nacer 4.940 grs estuviera indicado el adelantamiento del parto.

Pero no basta con mantener una valoración alternativa de la asistencia cuando la pericial que aporta conocimientos técnicos específicos no permite afirmar que el Hospital debió adoptar una actitud activa diferente a la que mantuvo dado que la propia parte actora reconoce que el Dr. Serafin no observó mala praxis en tanto que se afirma por la pericial que la conducta expectante era la adecuada mientras el resultado de los controles se mantuvo en la normalidad, por lo que no era preciso inducir previamente el parto, concluyendo la pericial que: ' 1.No hay evidencia entre el sufrimiento fetal agudo intraparto y los signos neurológicos que presenta el niño actualmente. 2. No hay evidencia de mala praxis médica en el manejo del diagnóstico de la sospecha de RPM.

3. El protocolo de actuación del equipo médico en la inducción y el trabajo de parto ha sido correcto, por lo que no considero que haya habido mala praxis médica.' Procede pues la desestimación del presente recurso.



SEXTO.- Son de apreciar méritos en orden a un pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales a la parte apelante en importe máximo de 500 euros a tenor de lo expuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

Fallo

Primero.- Desestimar el presente recurso de apelación.

Segundo.- Con imposición de costas a la parte apelante en importe máximo de 500 euros.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA, en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985, sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC.

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art. 86.3 del LJCA).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA.

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art. 87 bis de la LJCA, en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000.

01.0000.01.0188.18 o bien mediante transferencia bancaria a la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiario el TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S-2813600J, y en el apartado de observaciones se indiquen los siguientes dígitos 0939.0000. 01.0000.01.0188.18 en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 19 de marzo de 2.019, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres.

Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.