Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 98/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4327/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00098/2019
Recurso de apelación número: 4327/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 21 de febrero de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 4327/2018 pende de resolución en esta Sala,
interpuesto por el procurador D. CARLOS CABO SILVA, en nombre y representación de COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS EDIFICIO000 Nº NUM000 DE SARRIA, asistida por el Letrado D. JOSÉ LUIS NARBÓN
GARCÍA, contra el auto de 29 de junio de 2018, dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo
número 1 de los de Lugo en el Procedimiento Ordinario 307/2017 por el que archivó la pieza separada de
medidas cautelares.
En el que es parte apelada el Ayuntamiento de SARRIA, representado y defendido por la Letrada de la
Diputación Provincial de Lugo Dª. MÓNICA GIMÉNEZ LÓPEZ y Evaristo , representado por la Procuradora
RAQUEL SABARIZ GARCÍA y defendido por el Letrado D. LUIS ADOLFO ROMERO BUENO.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso de apelación es el auto de 29 de junio de 2018, dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Lugo en el Procedimiento Ordinario 307/2017 por el que archivó la pieza separada de medidas cautelares en atención a que la competencia para resolver sobre la misma corresponde al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 que está conociendo de la ejecución de la sentencia dictada en el Procedimiento 47/2010.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por la Comunidad recurrente, ahora apelante .

Por la Comunidad se mantiene que el criterio sostenido en el auto recurrido reproduce el Auto de 31 de mayo de 2018, dictado en la pieza principal del recurso -que también está recurrido en apelación- fundamenta el recurso en los siguientes motivos: a) vulnera lo dispuesto en el Art. 131 de la Ley 39/2015 y el Art. 25.1 de la LRJCA , advirtiendo que no todo el contenido del Acuerdo recurrido de 19 de julio de 2017 fue dictado en ejecución de la sentencia dictada en el Recurso 47/2010, que se sigue en el incidente de ejecución de títulos judiciales 8/2011 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso 2 de Lugo, sino que el propio acuerdo distingue la denegación de la licencia de legalización por un lado y la aprobación del proyecto de demolición; b) el Juzgado de lo Contencioso 2 ya se pronunció en el incidente de ejecución negando legitimación a la Comunidad para promover el de imposibilidad legal (auto de 16 de febrero de 2018, también recurrido en apelación) y en el mismo se otorgó naturaleza autónoma a la resolución de otorgamiento o denegación de la licencia de legalización; c) la interpretación sostenida en el auto recurrido deja a la Comunidad en situación de absoluta indefensión y desamparo, por resultar las interpretaciones sostenidas por los juzgados de lo Contencioso de Lugo contradictorias e incompatibles, impidiendo que la denegación de la licencia de legalización pueda ser discutida ante los tribunales; d) el auto resulta contradictorio con las resoluciones de admisión dictadas en el curso del mismo recurso.

En atención a lo expuesto termina interesando la estimación del recurso de apelación, la revocación del auto apelado y la estimación de la medida cautelar.



TERCERO .- De la oposición al recurso por el Ayuntamiento de Sarria.

Por el Ayuntamiento se formuló oposición al recurso, conteniendo el escrito un cuadro muy ilustrativo de los 5 recursos a los que dio lugar las obras llevadas a cabo y en alguno de ellos llegaron a promoverse hasta 6 incidentes, por lo que advierte que tanto la resoluciones dictadas en ejecución de sentencia como la inactividad municipal en algunas ocasiones se tramitaron como incidentes de ejecución y en otras como recursos independientes.

En cualquier caso advierte que no puede diferenciarse en el contenido de la resolución recurrida la denegación de la licencia de legalización y la aprobación del proyecto de demolición, porque el único motivo para la denegación fue su incompatibilidad con el Auto 46/2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 2 de Lugo.

Por otra parte advierte que decretado el archivo del recurso principal conlleva el de todas las piezas separadas relacionadas con el mismo y que han de tramitarse ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo que esté conociendo de la ejecución todos los incidentes que tengan que ver con la misma y en el presente caso entre el objeto de la ejecución y la que trata de impugnarse en este recurso existe una conexión directa, que operaría como un presupuesto de la acumulación.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia con arreglo a derecho.



CUARTO .- Oposición por el codemandado .

Por el mismo se reproducen los motivos de oposición esgrimidos con ocasión del recurso de apelación interpuesto contra el auto de inadmisión de la demanda, en el que se afirma, entre otras cosas, que la denegación de la licencia de legalización no es más que la consecuencia de los postulados defendidos en el Auto 46/2017 de 16 de mayo que resulta firme y definitivo y que la tutela judicial se satisface mediante una resolución judicial fundada en derecho, por lo que no se produjo, en el presente caso, la denunciada vulneración.

En atención a lo expuesto termina interesado la desestimación del recurso.



QUINTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 17 de enero de 2018.

Alzado el señalamiento por la conveniencia de coordinarlo con el Recurso 4293/2018, se volvió a señalar para el día 14 de febrero de 2019.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos del auto recurrido en apelación, que han de entenderse sustituidos por los que a continuación se consignan.


PRIMERO .- De lo previamente resuelto por esta Sala en el Recurso de apelación 4293/2018 que condiciona el resultado del presente recurso.

Como advertimos en el antecedente de hecho este asunto guarda una estrecha relación con el recurso de apelación 4293/2018, en el que se recurría el auto de inadmisión del recurso principal, por lo que lo resuelto éste por la sentencia de 91/2019 de 15 de febrero la misma condiciona el resultado del presente recurso. Pues bien en la referida sentencia revocamos el auto de inadmisión en base a fundamentos de los que conviene reiterar los siguientes:

QUINTO:Sobre la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo y la ausencia de interferencia sobre la competencia del juez de la ejecución.

El análisis de la conformidad a derecho de la licencia de legalización, en el ámbito del recurso contencioso-administrativo, tendrá que tener en cuenta la motivación jurídica ofrecida por el acto denegatorio recurrido (basado en este caso en la apreciación de que es la solución debida en función de un auto previo del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Lugo), como en cualquier supuesto en que se fiscaliza la motivación de una resolución de un procedimiento administrativo para determinar si la misma es suficiente y justifica la conformidad a derecho de dicha resolución.

Lo que no cabe es inadmitir a trámite el recurso contra el acto denegatorio de la licencia de legalización sobre la base de aceptar a priori la motivación del mismo, esto es, aceptar que esa denegación era la única resolución conforme a derecho, en función de lo ordenado en la ejecutoria del Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 2 de Lugo, ya que ello sería tanto como adelantar el juicio sobre la suficiencia y conformidad a derecho de la motivación de una resolución de un procedimiento administrativo a una fase procesal en la que, mediante auto, solo cabe valorar causas de inadmisión, no siéndolo la apreciación de que el contenido del acto viene condicionado por una previa resolución judicial (lo que, en su caso, podría ser valorado a los efectos de justificar la desestimación del recurso contencioso-administrativo, como pronunciamiento en cuanto al fondo de la pretensión, si se acoge esa apreciación).

Del mismo modo tampoco concurriría causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo, por ejemplo, y con carácter general, en el caso de cualquier resolución en otro procedimiento administrativo que justificase su contenido denegatorio de la solicitud basándose en un acto administrativo precedente que condicionase en algún aspecto esa decisión, impidiendo su estimación, o que justificase la denegación de lo solicitado por la invocación de la fuerza vinculante de un pronunciamiento judicial previo (fuerza vinculante o prejudicial de la cosa juzgada en su aspecto positivo ex artículo 222.4 de la LEC 1/2000 ), sin perjuicio de que dichas motivaciones hayan de ser analizadas en el ámbito del recurso contencioso-administrativo para determinar su suficiencia en orden a justificar la conformidad a derecho de la resolución recurrida, como pronunciamiento propio del fondo del asunto.

Será en el ámbito del recurso contencioso-administrativo donde se podrá examinar y valorar el alcance y suficiencia de esa motivación del acto denegatorio de la licencia, y esta fiscalización jurisdiccional no interfiere por sí misma con la competencia del juez de la ejecución, porque con independencia de que se confirmase o se anulase la denegación de la licencia en la vía del recurso contencioso-administrativo, esa resolución judicial dictada en el ámbito del mismo en ningún caso enervaría la competencia del juez de la ejecución para determinar la forma y medios para dar cumplimiento a la sentencia, y por tanto, para resolver un eventual incidente de imposibilidad legal de ejecución.

En este sentido, el propio auto de 16 de mayo de 2017 dictado en el procedimiento de ejecución de sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Lugo ya advertía que ' en el caso de que se otorgase esa licencia pretendida por la comunidad de propietarios, resultaría susceptible de impugnación en vía jurisdiccional y la imposibilidad de ejecución sólo podría acordarse cuando la licencia fuese firme '. Ello pone de manifiesto que el propio juez de la ejecución ya contemplaba la posibilidad de recurso contencioso- administrativo contra la resolución del expediente de legalización, lo que evidencia que la admisibilidad formal de ese recurso no viene vetada por la necesidad de preservar la competencia funcional del juez de la ejecución para el conocimiento y desarrollo de su procedimiento ejecutivo.

En esta misma línea, el mismo Juzgado competente para la ejecución, dictó auto 31/2018, en fecha 16 de febrero de 2018, en el que inadmite la solicitud presentada por la Comunidad de propietarios de declaración de imposibilidad legal de ejecución, razonando que, toda vez que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Lugo ya conocía de la impugnación de la denegación de la licencia de legalización en el procedimiento ordinario 307/2017, en ese incidente de ejecución de sentencia planteado por la Comunidad ' tampoco pueden tenerse en consideración las manifestaciones relativas al carácter reglado de la licencia urbanística. Se trata de argumentos estériles a este procedimiento, pues nada tiene que ver con el incidente del artículo 105 LJCA , ni el análisis de los presupuestos que ha de concurrir para su aplicación. Argumentos que podrán desarrollarse en el recurso contencioso administrativo que se sigue en aquel Juzgado, pero que exceden del objeto de este incidente'.

Por lo expuesto, el propio juzgado de la ejecución consideró que el control de legalidad de la denegación de la licencia de legalización debía llevarse a cabo en el procedimiento ordinario promovido por la Comunidad de Propietarios contra dicha resolución y no como incidente en el ámbito de la ejecución de sentencia, por lo que en ningún caso el conocimiento de ese recurso contencioso-administrativo, inadmitido por el Juzgado nº 2 de Lugo, interfiere la competencia funcional del juzgado encargado de la ejecución.



SEXTO: Sobre la virtualidad de la resolución del expediente de legalización como hecho jurídico externo al procedimiento de ejecución de sentencia .

Debe recordarse que el mero otorgamiento de la licencia de legalización no sería una circunstancia que tuviera efectos directos, inmediatos y automáticos en el procedimiento de ejecución de sentencia, ni que sustraiga al juez de la ejecución sus competencias decisorias sobre la forma en que debe desarrollarse ese procedimiento ejecutivo, sino que es un hecho jurídico externo a ese procedimiento de ejecución, resultado de la tramitación de un procedimiento administrativo a instancia del interesado, y que el Concello viene en todo caso obligado a resolver de forma expresa.

Esa resolución de ese expediente administrativo de legalización constituye un hecho jurídico que, si no es adecuadamente introducido en el procedimiento de ejecución, por sí mismo no genera ningún efecto en tal procedimiento: se trata de una circunstancia que debe ser alegada en la ejecutoria por la parte a cuyo interés convenga, al objeto de que, previa la tramitación del correspondiente incidente, y de las alegaciones correspondientes, el juez de la ejecución pueda determinar la relevancia de tal eventual otorgamiento de licencia a los efectos del cumplimiento de la sentencia, y ello tanto para controlar que su otorgamiento no responda al designio de eludir ese cumplimiento, como para enjuiciar su eficacia en orden a resolver sobre una eventual imposibilidad legal de ejecución, resolución esta última que solo a él le compete, igual que el control ex artículo 103.5 de la LJCA .

Por ello, no se aprecia que concurra causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo: el control jurisdiccional de la denegación de la licencia de legalización le compete al órgano jurisdiccional al que le corresponda el conocimiento del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la misma. El artículo 103 de la LJCA determina la competencia funcional del juez sentenciador en primera o única instancia para la ejecución de la sentencia, sin que ello se pueda extender al conocimiento de un recurso contencioso- administrativo contra un acto resolutorio de un procedimiento administrativo por el mero hecho de la conexión con un previo incidente de ejecución de sentencia o por la circunstancia de que ese previo incidente haya condicionado el contenido del acto resolutorio de ese expediente administrativo.

Por lo demás, el pronunciamiento formal del auto es de inadmisión a trámite, no de declaración de falta de competencia. Si se tratase de esa declaración de falta de competencia, el pronunciamiento no sería propiamente de inadmisión con archivo definitivo de actuaciones, sino de la remisión de los autos al órgano considerado competente. Consciente la juzgadora de instancia de que lo presentado era un recurso contencioso-administrativo y no un escrito promoviendo un incidente, no acordó remitir las actuaciones al juzgado de la ejecución, sino la inadmisión a trámite del recurso y su archivo. Lo que sucede es que esa inadmisión solo se podría fundamentar en las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo del artículo 51 de la LJCA 29/1998 , y no se puede decir que una resolución denegatoria de una licencia de legalización, que es un acto que pone fin a un procedimiento administrativo promovido por la solicitante de la licencia, sea un acto no susceptible de recurso autónomo, ni tampoco que concurra falta de jurisdicción o competencia.

En atención a lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación y revocar el auto de inadmisión, dejándolo sin efecto y acordando la procedencia de la admisión a trámite del recurso contencioso- administrativo interpuesto por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 Nº NUM000 del municipio de Sarria.

Por lo que, en definitiva, procede estimar el recurso de apelación y revocar el auto recurrido.



SEGUNDO .- Sobre el examen de la procedencia de la adopción de la medida cautelar de suspensión .

Revocada la inadmisión de la solicitud de medidas cautelares hemos de entrar a resolver sobre el fondo de esa petición.

La resolución recurrida, conviene recordarlo, es el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Sarria de 19 de julio de 2017, por la que deniega una licencia de legalización de una construcción de cuya demolición -para adecuarla a la licencia en su día concedida- está conociendo el Juzgado de lo Contencioso número 2 de los de Lugo y en ella también se aprueba el proyecto de demolición parcial.

Tampoco podemos perder de vista que los supuestos incumplimientos afectan a la altura máxima permitida en el volumen de la planta baja y a las construcciones realizadas por encima de la altura máxima y que, según se manifiesta en la solicitud, podrían ser legalizables en atención a la modificación puntual operada en las Normas Subsidiarias de Planeamiento por Orden de 27 de noviembre de 2013 (DOGA 16 de diciembre de 2013).



TERCERO .- Fundamentos en los que se basa la petición de la Comunidad recurrente .

La comunidad recurrente, después de referir en el incidente de medidas cautelares que la denegación de la licencia de legalización supone una contravención de la autorización concedida por silencio administrativo positivo con arreglo al Art. 11.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015 por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana y que con la interpretación contenida en la resolución recurrida se impediría cualquier posibilidad de imposibilidad legal de ejecución de sentencia, fundamente la procedencia de la medida cautelar en los siguientes motivos: a) concurre el peligro de la pérdida de la finalidad del recurso, advirtiendo que el edificio que habría de demolerse constituye la vivienda habitual de numerosas familias, por lo que la medida es un remedio adecuado para la salvaguardia del derecho constitucional al domicilio de varias familias, aportando una relación de integrantes de la Comunidad de Propietarios, justificantes de empadronamiento, contratos de arrendamiento y justificantes de pago de IBI; b) la apariencia de buen derecho en atención a que se denegó la licencia pese a reconocerse, en los informes técnico y jurídico, que resultaba procedente; y c) la suspensión no acarrea ningún perjuicio al interés público ni de tercero. En atención a lo expuesto termina interesando se acuerde la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo recurrido, sin necesidad de prestar fianza.



CUARTO .- Inexistencia de alegaciones por parte del Ayuntamiento en la pieza de medidas cautelares .

En la pieza separada se dio traslado de la petición al Ayuntamiento de Sarria y el mismo dejo trascurrir el plazo de alegaciones concedido sin presentar escrito alguno por lo que se declaró perdido el trámite por diligencia de 4 de diciembre de 2017.



QUINTO .- Sobre la improcedencia de la adopción de la medida cautelar de suspensión .

En relación con la adopción de las medidas cautelares es preciso recordar los requisitos que establece la jurisprudencia para su adopción, mediante la transcripción de algunos pronunciamientos del T.S. En el auto de 29 de abril de 2014, recaído en el Recurso 260/2014 , resume el alto tribunal ejemplarmente los requisitos que han de ponderarse para la adopción de las mismas, en los siguientes términos: '...Procede significar, en primer término, que, conforme a una consolidada jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, advertida en la sentencia de 22 de julio de 2002 (RC 3507/1998 ), que se transcribe en el Auto de 16 de julio de 2004 (R 46/2004), la razón de ser de la justicia cautelar en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el artículo 122 LJ , como dice expresivamente el artículo 129 de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), asegurando la efectividad de la sentencia. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Como señala la STC 218/1994 , la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE ('Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican').

Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el de las medidas cautelares, a través de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad de la disposición o del acto administrativo deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria.

De esta forma, sin producirse una modificación formal del artículo 122 Ley de la Jurisdicción de 1956 , cristaliza una evolución jurisprudencial que acoge la doctrina del llamado fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho respecto de la que resulta obligada la cita del ATS de 20 de diciembre de 1990 . Esta resolución proclama lo que llama 'derecho a la tutela cautelar', inserto en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, 'lo que, visto por su envés, significa el deber que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso, judicial)'. Y esta fuerza expansiva del artículo 24.1 CE viene también impuesta por el principio de Derecho Comunitario europeo recogido en la Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 19 de junio de 1990, principio que hace suyo nuestro Tribunal Supremo y que se resume en que 'la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón'.

La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos: a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación '. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar.

Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la L.E.C. de 2000 que sí alude a este criterio en el art. 728 .

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997 , de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución EDL 1978/3879, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros)...'.

Más recientemente el mismo Tribunal, pero siguiendo en la misma línea, vino a declarar en dos Sentencias de 14 de diciembre de 2015 : Recurso 614/2015 '...No debe resultar controvertido que la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares corresponde al Tribunal ante el que se dilucida los autos principales, debiendo ponderar las circunstancias concurrentes en atención a la justificación ofrecida por la parte solicitante. Siguiendo una consolidada línea jurisprudencial ha de decirse que el periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar , pero en modo alguno es el único, ya que debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración...' Recurso 607/2015 señaló: '...El 'fumus bonis iuris' o apariencia de buen derecho es considerado en el derecho común de la justicia cautelar como un requisito exigible para que pueda adoptarse una resolución de esta naturaleza, pues no parece que a quien, manifiestamente, asiste la razón a limine litis deba resultar perjudicado por el retraso en obtener una resolución de fondo... ...en la actualidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el criterio de apariencia de buen derecho, entre otros, en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda... no es la pieza de suspensión el lugar indicado para enjuiciar de manera definitiva la legalidad de la actuación administrativa impugnada. Ahora bien, la doctrina de que se trata permite valorar la existencia del derecho con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza, y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, a los meros fines de la tutela cautelar...' Pues bien, en el presente caso aplicando los criterios anteriores, es evidente que no procede la adopción de la medida cautelar de suspensión, pese a la acreditación de que la denegación de la licencia afecta a un edificio de 24 viviendas, 3 bajos y otros tantos entresuelos, por los siguientes motivos: 1º) lo recurrido es una denegación de licencia de legalización que podría determinar la improcedencia de una demolición parcial para acomodar la construcción a la licencia en su día concedida. Pues bien, el carácter negativo de la resolución recurrida determina un primer motivo de desestimación, porque de otorgarse la suspensión se estaría concediendo provisionalmente lo expresamente denegado en vía administrativa; 2º) al hilo de lo anterior no podemos dejar de advertir que de adoptarse la medida cautelar en los términos interesados se estarían anticipando los efectos de una eventual sentencia estimatoria, lo que resulta vedado; y 3º) lo anterior sería tanto como prejuzgar el fondo del asunto, lo que como también indicamos resulta impropio de una resolución de medidas cautelares habida cuenta de que se estaría vulnerando el derecho constitucional a un proceso contradictorio, con la sola excepción de que se impugnen actos dictados en aplicación de una disposición general anulada o idénticos a otros también anulados, lo que no es el caso.

Por lo que, en definitiva, se impone la denegación de la medida cautelar de suspensión interesada por la Comunidad recurrente.



SEXTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede no su imposición al estimarse parcialmente el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. CARLOS CABO SILVA, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 Nº NUM000 DE SARRIA contra el auto de 29 de junio de 2018, dictado por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 1 de los de Lugo en el Procedimiento Ordinario 307/2017 por el que archivó la pieza separada de medidas cautelares, REVOCANDO EL MISMO en el sentido de que procede la tramitación de la pieza separada, pero DENEGANDO la suspensión interesada por no concurrir los requisitos exigibles, sin costas.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.