Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 987/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 459/2016 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 459/2016
Partes: TALLER D'AIGUA I LLUM, S.L. C/ TEAR
S E N T E N C I A Nº 987
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO/AS
Dª EMILIA GIMÉNEZ YUSTE
Dª MARGARITA CUSCÓ TURELL
En la ciudad de Barcelona, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad TALLER
D'AIGUA I LLUM, SL representada por la Procuradora Dª Mª FRANCESCA BORDELL SARRO, contra TEAR,
representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARGARITA CUSCÓ TURELL , quien expresa el
parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Dª Mª Francesca Bordell Sarro, actuando en nombre y representación de TALLER D'AIGUA I LLUM, SL., se interpuso en fecha 22 de junio de 2016 recurso contencioso administrativo contra las actuaciones administrativas que se especificarán en el posterior Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio cauce procesal previsto por la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden respectivo, los trámites de demanda y de contestación, en cuyos escritos respectivos, y en virtud de los hechos y de los fundamentos de derecho que allí constan, solicitaron respectivamente la anulación de las actuaciones objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que resultan de los mismos.



TERCERO.- Continuando el proceso su curso legal por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para votación y fallo el 21 de noviembre de 2018, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

Fundamentos

PRIMERO.- En aplicación generosa del principio de tutela judicial efectiva debe entenderse que el objeto de este recurso es la resolución del TEARC de 17 de diciembre de 2015 (no 14 de marzo de 2016 como refiere la actora) relativa a las reclamaciones económico administrativas núm. NUM000 y NUM001 por la que se acuerda desestimar las reclamaciones interpuestas contra los acuerdos dictados por la AEAT por el concepto de liquidación dimanante de acta incoada en disconformidad por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2008-2009-2010, así como acuerdo sancionador que trae causa de la anterior liquidación.



SEGUNDO .- Para mayor comprensión del presente procedimiento deben tenerse en cuenta los siguientes antecedentes: 1.- Del expediente de Inspección se constata que la sociedad se constituyó en fecha 25.03.2005 teniendo como objeto social la instalación eléctrica, climatización y aire acondicionado e instalaciones de fontanería.

2.- Las actuaciones de comprobación e investigación tenían carácter parcial para la comprobación de las operaciones realizadas con la entidad SAIDA MANTENIMENTS, SL y se refería al IVA de los períodos 1T/2008 a 4T/2010 y al Impuesto sobre Sociedades 2008-2009-2010.

3.- Al expediente se incorporaron las actuaciones llevadas a cabo con D. Pedro Miguel y SAIDA MANTENIMENTS SL y por la Inspección se procedió al análisis de las facturas emitidas por SAIDA al obligado tributario, llegando a la conclusión de que dichas facturas no reflejan la realización de operaciones reales, por lo que los importes deducidos como gasto correspondiente a las facturas emitidas por SAIDA y recibidas por el obligado tributario no son deducibles de los ingresos en las declaraciones presentadas por el I. de Sociedades.

4.- Por el inspector fue dictado en fecha 13.7.2012 acuerdo de liquidación con una cuota de 27.722,80 €, y unos intereses de demora de 3205,77 €.

5.- Por otro lado, se dictó resolución sancionadora imponiendo al contribuyente una sanción de 34.702,60 € al incurrir el contribuyente en la conducta tipificada en el art. 191 LGT - dejar de ingresar parte de la deuda en 2008, 2009 y 2010- siendo calificada como muy grave dada la concurrencia de la utilización de medios fraudulentos, consistente en la utilización de facturas falsas o falseadas regulado en el art 184.3 b) LGT . También se consideró incurso al contribuyente en la conducta tipificada en el art 194 LGT al solicitar indebidamente en el ejercicio 2010 una devolución (infracción tipificada como grave).



TERCERO .- En su escrito de demanda, la parte recurrente solicita una sentencia estimatoria de su recurso y anulatoria de la resolución impugnada ' y condene a la Administración a la devolución de todas las cantidades pagadas más los intereses correspondientes, con la correspondiente imposición de costas'.

En defensa de sus pretensiones, en síntesis, tras exposición de antecedentes, alega que el TEARC sólo se fundamenta en presunciones y pruebas indiciarias sin dar cumplimiento al art. 108.2 LGT . Que la carga de la prueba debe atribuirse a la Administración siendo ésta la que debe razonar la no realidad de los hechos, agotando su actividad investigadora y posteriormente, debe ser el contribuyente quien deberá probar la realidad de los mismos. Argumenta que la demandante ya ha agotado todas sus posibilidades de aportar pruebas pues como mucho las restantes podrían ser aportadas por el Sr. Pedro Miguel o la entidad Saida Manteniments, SL (en adelante Saida) a las que el demandante no tiene acceso y sí la Administración.

Añade que la Inspección no ha desarrollado su actividad investigadora adecuadamente y ha prejuzgado a la demandante porque la Administración ya había sancionado a otros clientes de Saida por motivos similares.

Expone que la Administración no ha aceptado las declaraciones realizadas ante notario por el Sr Pedro Miguel ; tampoco ha citado al administrador de Saida para que confirmara las declaraciones del Sr Pedro Miguel y la actividad real de la mercantil con la demandante; tampoco ha citado a la Gestoria Multiserveis d'As que hacia las declaraciones fiscales y la contabilidad de Saida; ni ha solicitado los nombres de los trabajadores de Saida; ni en cuanto a la compra de materiales ha solicitado los datos completos del Sr Cecilio (persona a quien el Sr Pedro Miguel dijo que compraba los materiales) para poder comprobar la realidad de las compras; ni en cuanto al almacén de materiales tampoco quiso preguntar al Sr Pedro Miguel el domicilio del mismo donde Saida tenía los materiales. A su vez, en relación a los clientes de Saida, señala que la Inspección sólo solicitó al Sr Pedro Miguel información de las empresas GESPRO, NUCLEBAR, CERRAMAR, CATALANA DE LIMPIEZAS, Enrique y PULITS BETULAMIA y nunca de TALLER D'AIGUA I LLUM, SL. En cuanto a la facturación realizada por Saida la Inspección sólo preguntó al Sr Pedro Miguel por la realizada en 2008 y no tiene en cuenta las declaraciones realizadas por el Sr Pedro Miguel en cuanto a que las operaciones realizadas eran reales y por los importes que constan en las facturas y que era el Sr Pedro Miguel quien disponía del dinero de las cuentas de Saida para realizar pagos de la mercantil. Añade que no ha tenido en cuenta las declaraciones de Carmelo y de su madre.

Añade que el TEARC sustenta su argumentación en una serie de hechos y pruebas que no son siquiera indiciarias de que las operaciones entre SAIDA y la actora sean falsas y omite otras que pueden reflejar la realidad de tales operaciones. En definitiva, viene a concluir que no existe ninguna prueba objetiva de la simulación.

La parte demandada contestó a la demanda con oposición a la misma y solicitud de íntegra desestimación del recurso interpuesto, y de imposición de costas. Ello, previa exposición también de antecedentes y por los propios fundamentos de la resolución impugnada.



CUARTO.- El debate de esta litis se circunscribe a analizar si es ajustada a derecho la resolución impugnada en tanto que la causa básica de la regularización practicada es la consideración por la Inspección de la existencia de simulación en los supuestos negocios jurídicos concluidos entre la actora y la mercantil SAIDA MANTENIMENTS SL, al calificar la Administración de inexistentes o irreales las operaciones entre la sociedad emisora de la factura (SAIDA) y la receptora (TALLER D'AIGUA I LLUM), lo que impide en el ámbito del Impuesto de Sociedades que el gasto supuestamente recogido en las facturas cuya existencia y validez se niega no sea admitido, produciendo el efecto de incrementar la base imponible del impuesto.

Debe dejarse constancia de que la reclamante también formuló reclamaciones contra la liquidación practicada por el IVA de 1T a 4T 2008 que se numeró como NUM002 y contra la sanción que trae causa de la liquidación anterior, que se numeró NUM003 , y contra la liquidación practicada por el IVA de los períodos 1T/2009 a 4T/2010 que se numeró como NUM004 y contra la sanción que trae causa de la liquidación anterior que se numeró como NUM005 , todas ellas desestimadas por el TEARC y que han dado lugar a los recursos contenciosos administrativos núm. 319/16, 458/16 que se tramitan en esta misma Sala y Sección.



QUINTO .- En cuanto concierne a la ' Inexistencia de simulación ', por relación a las liquidaciones tributarias que pivotan sobre la apreciación inspectora de la simulación de actos y negocios jurídicos, y cuya efectividad niega por supuesta falta de prueba la parte recurrente; corresponde a la Administración tributaria liquidadora la carga probatoria respecto a la simulación, de acuerdo con las reglas legales distributivas del onus probandi en materia tributaria hoy recogidas para este ámbito sectorial específico por el artículo 105.1 de la Ley 58/2003 (antes artículo 114.1 de la anterior Ley 230/1963 ) y, con carácter general, ya en el orden procesal por el artículo 217 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (antes por el artículo 1.214 del Código Civil ). Siendo así que, como es sabido, en los supuestos de simulación no resulta generalmente fácil de obtener una prueba directa de la misma, al tratarse de supuestos de falsedad ideológica en que los contratantes han simulado, de común acuerdo, el negocio al que pretenden dar intencionadamente una apariencia de realidad, por lo que una prueba directa es extremadamente difícil de obtener en tales casos, por lo general, salvo en aquellos supuestos excepcionales en los que sea posible la prueba de un hecho positivo directamente excluyente del que aparece plasmado en dichos documentos simulados, de tal manera que la prueba de la simulación exige la prueba de hechos negativos a la que normalmente solo puede llegarse mediante la prueba de indicios, por lo que en tales supuestos la exigencia de la carga probatoria puede ser atemperada entonces, por un lado, con arreglo al principio de facilidad probatoria y, por otro, por la efectividad de la denominada prueba indiciaria admitida en el ámbito tributario bajo determinadas condiciones por el artículo 108.2 de la Ley 58/2003 : ' Artículo 108. Presunciones en materia tributaria. (...) 2. Para que las presunciones no establecidas por las normas sean admisibles como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. ' La jurisprudencia viene admitiendo la validez del uso a efectos probatorios de las presunciones en el ámbito tributario, siempre que una actuación no pueda acreditarse mediante pruebas plenas y directas de carácter objetivo, señalando, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20 septiembre de 2005 que la mencionada clase de pruebas indiciarias o pruebas de presunciones, admitida hoy asimismo en el orden procesal bajo ciertas y rigurosas condiciones por el artículo 386 de la Ley 1/2000 (presunciones hominis o judiciales, que no presunciones legales), no sólo son idóneas sino que son incluso necesarias y, a veces, imprescindibles cuando se trata de acreditar la simulación a la que hoy se refiere a los efectos exclusivamente tributarios el artículo 16 de la Ley 58/2003 , bajo siguiente tenor literal: ' Artículo 16. Simulación.1. En los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes. 2. La existencia de simulación será declarada por la Administración tributaria en el correspondiente acto de liquidación, sin que dicha calificación produzca otros efectos que los exclusivamente tributarios. (...) '.

A su vez, el Tribunal Constitucional ha venido considerando que las presunciones son un medio de prueba válido y eficaz siempre que los indicios hayan quedado suficientemente probados por medios directos y que exista el necesario enlace o relación unívoca entre el hecho base acreditado y el hecho consecuencia presumido o deducido que se pretende acreditar para la aplicación de la norma y que, a su vez, se exprese, razonadamente, el referido enlace o relación unívoca (desde las tempranas sentencias del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1988 , de 8 de junio de 1990 , de 24 de enero de 1991 , de 13 de julio de 1998 y de 20 de enero de 1999 ).

Unido a ello esta Sala viene reiterando: ' - La "causa simulandi" debe acreditarla la Administración, que es quien invoca la simulación , si bien ésta no se caracteriza por su evidencia pues se mueve en el ámbito de la intención de las partes, por lo que generalmente habrá de acudir a los indicios y a las presunciones para llegar a la convicción de que se ha producido una simulación.

- La presunción es una prueba por indicios en la que el criterio humano, al igual que ocurre en el campo de las presunciones legales, parte de un hecho conocido para llegar a demostrar el desconocido, exigiendo una actividad intelectual que demuestre el enlace preciso y directo existente entre ambos. Y ha de aplicarse con especial cuidado y escrupulosidad, especialmente cuando trate de acreditarse a través de presunciones, por vía de deducción, el hecho imponible, base y origen de la relación jurídico-tributaria. En este sentido, tales presunciones han de reunir los siguientes requisitos: a) Seriedad, esto es, que exista un auténtico nexo o relación entre el hecho conocido y la consecuencia extraída, que permita considerar esta en un orden lógico como extremadamente probable; b) Precisión, que el hecho o hechos conocidos estén plena y completamente acreditados y sean claramente reveladores del hecho desconocido que pretende demostrarse; y c) Concordancia, entre todos los hechos conocidos que deben conducir a la misma conclusión.

- Habida cuenta de que la simulación constituye la confección artificiosa de una apariencia destinada a velar la realidad que la contradice, es obvio que la prueba de la simulación encierra una gran dificultad, pues en el negocio simulado suelen concurrir todos los requisitos externos que constituyen la apariencia jurídica y, por tanto, la prueba ha de basarse en presunciones que fundamenten la convicción de la existencia del negocio simulado. La propia jurisprudencia civil destaca las dificultades prácticas de la prueba directa y plena de la simulación por el natural empeño que ponen las partes en hacer desaparecer los vestigios de la misma y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad. Esto hace preciso acudir a la prueba indirecta de las presunciones, que consisten en una labor intelectual a través de la cual quien debe calificar su existencia partiendo de un hecho conocido llegar a dar con otro que no lo era, en este caso, la existencia de simulación. Esto supone la existencia de uno o varios hechos básicos completamente acreditados, y que entre éstos y la simulación exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, aun cuando quepa alguna duda acerca de su absoluta exactitud, ya que la presunción no es una fuente de certeza sino de probabilidad.

Es negocio simulado, según la más reconocida opinión de los civilistas, aquel que contiene una declaración de voluntad no real, emitida conscientemente y con acuerdo de las partes para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio que no existe o que es distinto del verdaderamente realizado.

Como advertimos en nuestra sentencia 746/2006, de 7 de julio de 2006 , la prueba de la simulación ha de llevarse a cabo por medio de presunciones, dado el evidente propósito de ocultación de la verdadera operación, en tanto que en el negocio indirecto ha de probarse el fraude cometido a través de un expediente especial cual indica la noma. Esta prueba de presunciones o indicios ha sido objeto de reiterado análisis por el Tribunal Constitucional. Así, por todas, la STC 66/2006, de 27 de febrero señala: 'En cuanto a los medios probatorios sobre los que puede basarse la convicción judicial de culpabilidad, hemos declarado desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , según recordábamos recientemente en la STC 186/2005, de 4 de julio (F.5), que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: a) los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y b) que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la Sentencia condenatoria ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, F, 12 ; 43/2003, de 3 de marzo, F.4 Y 135/2003, de 30 de junio ; F.2) Como se dijo alegando doctrina anterior, en la STC 135/2003, de 30 de junio , F.2; el control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él) , como desde el de su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías al acervo probatorio ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, F.14 ; 198/2002, de 28 de octubre, F.5 y 56/2003, de 24 de marzo , F.5)" ( STC 267/2005, de 24 de octubre , F-3)'".

Y en nuestra sentencia de 2 de mayo de 2014 (recurso nº 561/2011 ), hemos añadido que, en el mismo sentido, la STS de 17 de febrero de 2014 (casación 651/2013 ) destaca que la prueba indiciaria o de presunciones, admitida en el ámbito tributario por los artículos 118.2 de la Ley General Tributaria de 1963 y 108.2 de la Ley homónima 58/2003, de 17 de diciembre, puede ser válidamente utilizada si concurren los siguientes requisitos: (a) que aparezcan acreditados los hechos constitutivos del indicio o hecho base; (b) que exista una relación lógica entre tales hechos y la consecuencia extraída; y (c) que esté presente el razonamiento deductivo que lleva al resultado de considerar probado no el presupuesto fáctico contemplado en la norma que la aplicación de su consecuencia jurídica, como, para el ámbito jurisdiccional, exige de manera expresa el artículo 386.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al señalar que "en la sentencia en la que se aplique el párrafo anterior (las presunciones judiciales) deberá influir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción". Dicho, en otros términos, la prueba de presunciones consta de un elemento o dato objetivo, que es el constituido por el hecho base que ha de estar suficientemente acreditado, del que parte la inferencia, esto es, la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, que será tanto más rectamente entendida cuanto más coherente y razonable aparezca el camino de la inferencia.

Puede hablarse, en tal sentido, de rechazo de la incoherencia, la irrazonabilidad y la arbitrariedad como limite a la admisibilidad de la presunción como prueba (véanse, por todas, las SSTS de 10 de noviembre de 2011 (casación 331/09 , FJ 6º), 17 de noviembre de 2011 (casación 3979/07 , FJ 3ª), 8 de octubre de 2012 (casación 7067/10 . FJ 2º) y 18 de marzo de 2013 (casación 392/11, FJ 2º) '.

Situados en este punto, conviene recordar que el estar en posesión de una factura no comporta una presunción iuris et de iure de la efectiva entrega de bienes o la prestación de los servicios documentados en dicha factura, sino que la factura deberá ser valorada como cualquier otro medio de prueba. Así, justificado el gasto contabilizado y la cuota soportada deducida mediante la correspondiente factura, corresponde normalmente a la Administración actuante acreditar la mendacidad de la factura que lo justifica para no admitir dicho gasto. En los supuestos de falsificación, resulta generalmente fácil obtener una prueba directa de la falsedad, pero en los supuestos de falsedad ideológica en los que el emisor y el receptor de la factura han simulado, de común acuerdo, el negocio al que pretenden dar apariencia, entre otras maneras, con la propia emisión de la factura inveraz, creando intencionadamente una simple apariencia de realidad, esa prueba directa por lo general será extremadamente difícil de obtener. Salvo en supuestos excepcionales en los que sea posible la prueba de un hecho positivo directamente excluyente del negocio simulado plasmado en la factura, la prueba de la simulación exige la prueba de hechos negativos, la no realización de la entrega o de la prestación del servicio, a la que normalmente solo puede llegarse mediante la prueba de indicios. La exigencia de la carga probatoria puede ser atemperada entonces con arreglo al principio de mayor facilidad probatoria, por lo que siendo lógicamente de más fácil prueba el hecho positivo plasmado en la factura, cuando la Administración acredita una serie de hechos indiciarios que por su significado apuntan a la falta de realidad de la entrega o de la realización del servicio facturado, según las circunstancias de cada caso, se traslada entonces al obligado tributario la carga procesal de acreditar la efectividad o la realidad de la operación facturada.



SEXTO .- En el presente caso los elementos de prueba obtenidos por la Inspección son múltiples, a saber: 1.- En la comprobación tributaria realizada a SAIDA, en tanto que sociedad emisora de las facturas que soportan el gasto deducible, no compareció nadie.

2.- El administrador de hecho de SAIDA, el Sr. Pedro Miguel , declaró: que era imposible que SAIDA facturase más de medio millón de euros en 2008, que pagaba a los supuestos trabajadores en efectivo, sin cotizar a la SS, sin facturas, sin retenciones IRPF; manteniéndose en una situación de opacidad frente a la AEAT; 3.- Existen anomalías contables dado que con el mismo nº de factura ( NUM006 y NUM007 ) que la entregada a TALLER D'AIGUA I LLUM obran otras facturas por supuestos servicios prestados por SAIDA a SILENCIA SPAIN y ECOPLAST MONTMELÓ. Además, mientras que la factura nº NUM007 emitida al recurrente es de octubre, la emitida a ECOPLAST MONTMELÓ es de diciembre del mismo año.

4.- Según la actora, SAIDA realizaba trabajos para TALLER D'AIGUA I LLUM de instalación eléctrica, que formaban parte de unos servicios más amplios que TALLER D'AIGUA I LLUM facturaba a terceros; lo cual hubiese requerido de una cierta coherencia lógica, económica y temporal entre las facturas emitidas y las recibidas. Sin embargo: La factura NUM008 emitida por SAIDA es de fecha 21/7/2008 e indica 'según presupuesto aceptado por ustedes'. Dicho presupuesto es de fecha 20/6/2008. Sin embargo, el servicio prestado a su cliente (Comunidad Demóstenes, 19) por Taller d'Aigua i Llum se corresponde con una factura emitida el 23/8/2007; es decir, un año antes de la presunta prestación del servicio por Saida.

En las facturas NUM009 , NUM010 y NUM007 no coinciden ni las fechas ni el número de operarios ni las horas trabajadas con la realidad de lo facturado.

5.- Las facturas o se acompañan de presupuesto que carece de los mínimos datos que permitan su seguimiento, o de albaranes que hacen referencia a presupuestos inexistentes.

6.- La Inspección visito, en varias ocasiones, la vivienda en la que se encontraba domiciliada la empresa Saida. Se trataba de una vivienda unifamiliar a nombre de Carmelo , quien realizó las siguientes manifestaciones: 'Esta empresa es ficticia. No veía entrar y salir trabajadores, ni, llegar materiales. En alguna ocasión aparecía algún señor, pero de vez en cuando. La empresa en teoría se dedicaba a instalaciones eléctricas.

Ferran entraba y salía todos los días, pero no tenía ni idea de esta clase de Servicios, puesto que en una ocasión le solicité ayuda con un problema de este tipo en la vivienda de la que soy propietaria y no me pudo ayudar, por lo que tuve que contratar a otra persona.

Preguntada por la Inspección sobre si realizaba algún tipo de trabajo para este señor la compareciente manifiesta que 'por aquella época no tenía más que 20 años, lo que a veces me pedía era que le imprimiese unos papeles que me traía en unos disquetes. Estos papeles los imprimía. Eran factures por lo que veía cuando los imprimía. (...) En otras ocasiones también iba al banco a ingresar cheques y también a recoger sobres con dinero.

Estos sobres los recogía porque Ferran llamaba por teléfono al banco y cuando llegaba ya lo tenía preparado.

Luego yo le daba este sobre a Ferrán y ya no sabía que hacía con él'.

En otra ocasión les abrió la puerta la Sra Adriana (madre de Carmelo ) quien realizó las siguientes manifestaciones: ' Nunca ha venido nadie preguntando por la empresa SAIDA MANTENIMENTS. Este cartel lo puso él en la puerta. ' Así, la propietaria de la finca donde estaba domiciliada la mercantil SAIDA declaró que: a) La empresa es ficticia b) La empresa era titularidad del Sr. Pedro Miguel , c) No entraban ni salían trabajadores, d) No se recibían materiales e) No conocía que se ejerciera actividad y solo en ocasiones imprimía facturas que enviaba a Terrassa.

8.- El local donde la actora dice que desarrollaba su actividad era el mismo que el domicilio social y fiscal de la Sociedad.

9.- No consta personal contratado por SAIDA.

10.- No constan ni compras ni ventas de material.

11.-Tampoco constan servicios subcontratados a terceros.

12.-Las salidas de dinero en efectivo coinciden con los cobros de las facturas.

Dichos elementos de prueba llevan a la conclusión de que la sociedad facturante era ficticia, sin actividad real, y que por tanto no realizó los servicios facturados según resulta de los siguientes extremos: 1. Que la propietaria del inmueble que constaba como domicilio social manifestó que no veía entrar o salir trabajadores, ni llegar materiales resultando que el inmueble era vivienda de la declarante, la cual explícitamente calificó a la empresa como ficticia. La madre de esta persona, presente en la vivienda, manifestó que nunca acudió nadie preguntando por la empresa.

2. Que consistiendo en su mayor parte los conceptos facturados en aportación de mano de obra, no constaba dado de alta ningún trabajador no en la base de datos de la Seguridad Social ni en la de la Agencia Tributaria.

3. En cuanto al flujo monetario, si bien se ingresaban los importes facturados en sucursales bancarias, sin embargo eran retirados el mismo día de su ingreso o en los inmediatos sucesivos, lo que no es propio de una empresa con normal funcionamiento, y además por el importe neto, sin IVA, lo que es indicativo de un reintegro a la facturada.

-Además estos ingresos y salidas eran realizados en ocasiones por la propietaria del inmueble citada, sin vínculos constatados ni alegados con la sociedad facturante.

4. Que relacionados los servicios facturados con los que la recurrente facturó a su vez a clientes, la Inspección detectó incongruencia en las fechas, en un caso, al ser aquellos facturados un año después, y en otros falta de coincidencia en las fechas, número de trabajadores y horas trabajadas, o bien falta de detalle de horas y precio en los presupuestos o ausencia de los mismos.

En relación a estos extremos la demandante presenta, en términos generales, el reproche de que la Inspección no agotó sus posibilidades de averiguación debiendo considerarse al respecto, también en términos generales, que, según lo dicho en el Fundamento anterior, habiendo sido cuestionada razonablemente la realidad de los servicios hubiera correspondido a la interesada presentar la contraprueba.

La evidencia de que la sociedad era ficticia como resultó de las manifestaciones de la propietaria del inmueble y de su madre, y la constatada ausencia de trabajadores en alta, ya por si situaba a la inspeccionada en la obligación de presentar la contraprueba, lo que estaba a su fácil alcance habida cuenta de las relaciones que afirmó mantener con quien se manifestó real titular y administrador de la empresa facturante, limitándose por el contrario a presentar dos declaraciones recogidas en acta notarial con la genérica afirmación de la realidad de los servicios , sin incidir en los elementos que habrían de sustentar tal afirmación, en especial la identificación de los pretendidos trabajadores, ocultos en la medida en que se afirmó que eran autónomos y no entregaban factura, en relación a los cuales, además, es del todo impropio de una empresa el modo de contactar con ellos '...que iba a buscar a bares de Terrassa y Sabadell.

No hay que olvidar que respecto al requerimiento de la aportación de documentación por la facturante, ésta habría de hallarse en la sede social cuando tal sede aparecía como irreal y además el socio y administrador real se encontraba en el curso del procedimiento en unas circunstancias que implicaban su desvinculación con la empresa y su pretendida actividad.

Era innecesaria la declaración de quien solo formalmente era administrador social y de aquella gestoría que se limitaba a facilitar unos disquetes con modelo de facturas, así como de aquella otra persona a la que pretendidamente se compraban los materiales, habida cuenta de que, sobre carácter ficticio de la facturante, y lo impreciso de los conceptos facturados, el representante de la ahora recurrente manifestó, diligencia 1, que la subcontrata era para mano de obra.

Dicho esto, son irrelevantes los interrogantes que formula la actora porque de lo actuado en el procedimiento inspector resulta acreditada la irrealidad de los servicios con independencia del motivo por el que se desestimaron las reclamaciones de otras empresas o la sanción que hubiera podido imponerse, o no, a la facturante o a su administrador.

Tales elementos llevan a la conclusión razonable y razonada de que, como apreció la Inspección, son abundantes los indicios que ponen de manifiesto la existencia de una actividad simulada. Revistiendo especial significación la falta de local y equipos, adquisición de material y utensilios o de un almacén. Indicios a los que se unirían otros de menor entidad como es la falta de publicidad o la incoherencia documental. Como alega el abogado del Estado, el hecho de la dación de alta en las tarifas del IAE no son más que actuaciones o circunstancias que permiten iniciar la simulación pero que por sí solas no la enervan. En este sentido, de las pruebas practicadas se deduce que SAIDA era una entidad sin actividad relevante más allá de la emisión de facturas a fin de permitir beneficios fiscales a otras mercantiles.

Además la parte actora se limita a dar una explicación distinta a los diversos indicios advertidos por la Inspección, sin una valoración conjunta de los indicios aportados por la Inspección sino parcial e individualizadamente e intentando contravenir con pruebas preconstituidas tras el procedimientos inspector la certeza de los hechos recogidos por la Inspección. Así ante las declaraciones espontáneas tanto de la propietaria del inmueble como de su madre, en el sentido de que en el mismo no había actividad de SAIDA y que la empresa es ficticia; que no entraban ni salían trabajadores; que no se recibían materiales y que no conocía que se ejerciera actividad y solo en ocasiones imprimía facturas que enviaba a Terrassa; la actora pretende desvirtuarlas con la declaración realizada ante notario por el Sr. Pedro Miguel (de fecha 8 de febrero de 2012) que se practicó con posterioridad a la comunicación del inicio de actuaciones inspectoras (13 de diciembre de 2011) y sin tener en cuenta que el fedatario público se limita a recoger las manifestaciones realizadas por el Sr. Pedro Miguel sin certificar ni confirmar la veracidad de las mismas. Además, la actora no ha practicado prueba que permita desvirtuar las incongruencias que se constatan en las facturas tanto las emitidas por Saida a nombre del obligado tributario como las relativas a los presuntos servicios realizados a Taller d'Aigua relativos a diversas Comunidades de propietarios, a pesar de gozar de mayor facilidad probatoria. Concretamente, la factura NUM008 emitida por SAIDA es de fecha 21/7/2008 e indica 'según presupuesto aceptado por ustedes'. Dicho presupuesto es de fecha 20/6/2008. Sin embargo, el servicio prestado a su cliente (Comunidad Demóstenes, 19) por Taller d'Aigua i Llum se corresponde con una factura emitida el 23/8/2007; es decir, un año antes de la presunta prestación del servicio por Saida. A su vez, las facturas NUM009 , NUM010 y 80/2008 no coinciden ni las fechas ni el número de operarios ni las horas trabajadas con la realidad de lo facturado. Además, las facturas o se acompañan de presupuesto que carece de los mínimos datos que permitan su seguimiento, o de albaranes que hacen referencia a presupuestos inexistentes.

De lo anteriormente expuesto, se deduce que decae el motivo central de oposición esgrimido por la actora, consistente en una inadecuada valoración de la prueba, toda vez que es parecer de esta Sala que la Administración Tributaria ha acreditado cumplidamente la existencia de la simulación tributaria. Son innumerables los indicios aportados. Así, la Administración demandada, ante la ausencia de prueba directa, ha acudido a lo que la jurisprudencia y doctrina del proceso penal denomina prueba por indicios, anteriormente expuesta. Esta prueba consiste en que, a partir de una serie de hechos, que deben estar acreditados y que separadamente pueden no significar nada, considerados en su conjunto, llevan a una determinada conclusión mediante un razonamiento lógico, por tanto, más que cada hecho en sí, lo importante es la conclusión a la que se llega al considerarlos conjuntamente.

Por lo expuesto, el motivo relativo a la no simulación de actividad empresarial, no puede prosperar.

Acreditándose la existencia de simulación, caen las argumentaciones referidas a la no procedencia de la sanción impuesta como la misma demanda argumenta. Existiendo actividad simuladora concurre el tipo infractor. La demandante se remite a las alegaciones contra la liquidación resultando de lo actuado que existen elementos de prueba suficientes para sustentar fuera de toda duda la certeza de la culpabilidad.

Por lo que se impone desestimación del recurso, de conformidad con lo previsto en el orden procesal por los artículos 68.1. b ) y 70.1 de la Ley 29/1998 , reguladora de esta jurisdicción, al no resultar disconformes a Derecho ni la resolución económico-administrativa recurrida ni la liquidación ni la sanción tributaria de las que trae causa SÉPTIMO. - A tenor de los artículos 68.2 y 139.1 de la Ley jurisdiccional , modificado éste último por la Ley 3//2011, las costas procesales se impondrán en primera o única instancia a aquella parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones en sentencia, salvo que el órgano judicial, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias especiales que justifiquen la no imposición, lo que aquí no acontece.

Por lo que, al no apreciarse circunstancias especiales que justifiquen la no imposición, procederá condenar a la parte recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en este recurso, si bien limitadas a la cifra máxima de 1000 euros por todos los conceptos, en virtud del artículo 139.4 de la ley jurisdiccional , en atención a la naturaleza, cuantía y complejidad del presente recurso.

Vistos los preceptos antes citados y demás de general aplicación y resolviendo dentro del límite de las pretensiones deducidas por las partes

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por TALLER D'AIGUA I LLUM, SL , representado por la Procuradora Dª Mª FRANCESCA BORDELL SARRO, contra TEAR, representado por el ABOGADO DEL ESTADO contra el acto objeto de esta litis, al no resultar contrario a derecho en los extremos controvertidos en el recurso; con codena en costas a la parte recurrente hasta la cifra máxima de 1000 euros por todos los conceptos.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que cabe la interposición de recurso de casación y, luego que gane firmeza, líbrese certificación de la misma y remítase, juntamente con el respectivo expediente administrativo, al órgano demandado, quien deberá llevar aquélla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el magistrado ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.