Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 99/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 176/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 176/2017
Parte apelante: DIRECCIO GENERAL DE LA POLICIA DEPARTAMENT D'INTERIOR
Parte apelada: Desiderio
S E N T E N C I A Nº 99/2018
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª NÚRIA BASSOLS MUNTADA
En la ciudad de Barcelona, a veinte de febrero de dos mil dieciocho
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente
recurso de apelación, interpuesto por DIRECCIO GENERAL DE LA POLICIA DEPARTAMENT D'INTERIOR,
representado por y asistido por el LETRADO DE LA GENERALITAT contra la sentencia nº 53/2017, de
fecha 14 de marzo de 2017, recaída en el Procedimiento abreviado 205/2016 del Juzgado Contencioso
Administrativo nº 4 de Barcelona , al que se opone D. Desiderio , representado por la Procuradora Dª.
TERESA PRAT VENTURA, y defendido por la Letrada Dª. Ruth Pazos Jiménez .
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 14/03/2017 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 4 de Barcelona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 205/2016, dictó Sentencia Estimatoria del recurso interpuesto contra desestimación presunta de su solicitud de compatibilidad efectuada ante el Director General de la Policía del Departament d'Interior de la Generalitat de Catalunya, para la realización de una segunda actividad, en el ámbito privado, consistente en realizar servicios por cuenta propia o ajena como fotógrafo profesional.

Con expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 19 de febrero de 2018.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Generalitat de Catalunya impugna la Sentencia nº 53/2017, de 14 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Barcelona en el procedimiento abreviado nº 205/2016, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el funcionario recurrente y reconoció como situación jurídica individualizada el derecho a la compatibilidad solicitada, condicionándola a las limitaciones legales que, de forma proporcionada, estableciera la Administración en ejecución de sentencia a fin de que la actividad privada para la que se solicitó la compatibilidad no mermase en modo alguno el completo y adecuado ejercicio de la actividad profesional pública.

En el recurso de apelación la Administración considera que la Sentencia no se ajusta a Derecho porque no tiene en consideración un aspecto esencial en la concesión de la compatibilidad como es la determinación de si la actividad privada a realizar era por cuenta propia o ajena. Sostiene que ello no es un tema irrelevante, ya que la concesión de la compatibilidad pasa por cumplimentar el modelo normalizado recogido en el anexo del Decreto 98/1985, de 11 de abril y para que la Administración pueda valorar, caso por caso, si concurren los requisitos para autorizar la compatibilidad. A tales efectos, ha de tener en cuenta - entre otros aspectos- si habrá o no una relación de trabajo por cuenta ajena. En este caso, el solicitante marcó las dos casillas correspondientes (por cuenta propia y por cuenta ajena). Este hecho no fue corregido posteriormente, ya que en la demanda solicitó el reconocimiento para realizar los servicios por cuenta propia y ajena. Por otra parte, el recurrente no rellenó los apartados relativos al horario a realizar (mañana o tarde) ni la jornada semanal (todos quedaron en blanco).

Considera que si se desconocen los datos imprescindibles para poder realizar la valoración de la compatibilidad, no se puede resolver pues no se puede considerar si es o no compatible con el horario que tiene el recurrente como miembro del Cuerpo de Mozos de Escuadra.

Del mismo modo, considera que es relevante conocer la ubicación de la empresa para la que podría trabajar, pues la distancia desde su puesto de trabajo y el domicilio de la empresa ofrece información sobre el tiempo que precisa de desplazamiento.

Por último, en el caso de que trabaje para otro es relevante conocer exactamente cuáles son las funciones concretas que va a desarrollar.

En base a todo ello, mantiene que era imposible valorar la concesión de la compatibilidad solicitada por el recurrente. Por ello, afirma que la Sentencia de instancia ha reconocido la compatibilidad sin conocer aspectos esenciales para poder valorar si la actividad privada es o no compatible con la función pública.

Añade que la interpretación que mantiene en este recurso de apelación está refrendada en la Sentencia nº 220/2016, de 15 de marzo (rollo de apelación nº 283/2015 ) que transcribe en parte y en la que se ordenó a la Administración retrotraer las actuaciones en vía administrativa hasta el momento de admisión de las solicitudes de incompatibilidad, a fin de que a la mayor brevedad posible y previas las oportunas comprobaciones, se dictase una resolución ajustada a Derecho.

Por todo ello, solicita que se estime el recurso de apelación, se revoque la Sentencia de instancia en la parte que declara el derecho a obtener la compatibilidad de la actividad privada solicitada.



SEGUNDO.- La representación del recurrente, parte apelada, se opone al recurso de apelación exponiendo los antecedentes fácticos, cual es que el recurso se dirigía contra la Resolución administrativa del Director General de la Policía, presuntamente desestimatoria, de la solicitud formulada el 11 de enero de 2016, la pretensión deducida en la demanda que transcribe y la Sentencia de instancia aquí impugnada.

Recuerda la naturaleza jurídica del recurso de apelación que permite revisar la sentencia, pero no reiterar el proceso de instancia.

Se opone también por cuestiones de fondo. Considera que la Administración no fundamenta en qué medida la Sentencia infringe el ordenamiento jurídico (qué norma concreta se infringe). Por su parte, sostiene que la Sentencia está suficientemente argumentada y que existe una continua falta de actividad y desidia de la Administración en relación con la solicitud formulada por el recurrente.

Manifiesta que la solicitud que formuló ante el Director General de la Policía, el 11 de enero de 2016, se ajustaba a los requisitos del art. 70 de la Ley 30/1992 y del art. 49 de la Ley autonómica 26/2010. Considera que si la Administración consideraba en aquel momento que los datos consignados no eran suficientes, o que adolecía de algún defecto, debería haber acudido al trámite de subsanación ( art. 71 de la Ley 30/1992 ).

Ante la falta de respuesta, el recurrente presentó el 28 de abril de 2016 (folio 7 del EA) una nueva solicitud, modificativa de la anterior, especificando que la actividad profesional de fotógrafo se realizaría solo por cuenta propia y que no superaría las 65 horas mensuales. Al mismo tiempo manifestaba que la actividad se desarrollaría dentro de los términos exigidos por la ley, con estricto respeto a la actividad policial y al horario.

No obstante, durante más de un año la Administración no efectuó ningún tipo de requerimiento ni para subsanar la solicitud originaria ni para resolver el expediente (acumulado en vía administrativa). Sostiene que la Sentencia de instancia es clara, que ha tenido en cuenta la documental aportada con la demanda y el expediente administrativo. Cita nuestras sentencia nº 62/2015, de 23 de enero , nº 607/2016, de 30 de septiembre y nº 479/2015, de 16 de junio , en las que se reconoce la compatibilidad para el ejercicio de una actividad privada [tanto por cuenta ajena como por cuenta propia]. En estos casos, en ejecución de sentencia se han determinado las limitaciones en el desempeño de la actividad privada.

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso de apelación con imposición de costas a la parte apelante.



TERCERO.- El recurso de la Administración gira, básicamente, en que el recurrente no cumplió con las obligaciones formales que le son exigibles pues, a pesar de utilizar el modelo normalizado, no lo cumplimentó adecuadamente, ya que señaló las dos casillas (actividad por cuenta propia y actividad por cuenta ajena) que incluye el citado formulario. Por otra parte, indica que no designó la empresa para la cual prestaría aquella actividad (de fotógrafo) por cuenta ajena. Todo ello le impedía comprobar el tiempo de desplazamiento desde el puesto de trabajo. La Administración apelante considera que todo ello es sustancial para resolver sobre la solicitud de compatibilidad.

Esta versión de la Administración no se ajusta a la realidad porque de alguna pretende sembrar dudas sobre el ajuste a la legalidad de la solicitud del demandante cuando ello resulta contradicho del expediente administrativo.

Las circunstancias que concurren en este caso nos permiten concluir que los modelos normalizados no siempre se ajustan a las necesidades explicativas del administrado. Así sucede en este caso. La Administración resta valor al hecho de que el actor presentara su solicitud normalizada y que junto a ella aportara un documento explicativo y complementario con el fin de que dar a conocer el alcance de la compatibilidad solicitada.

Inicialmente, se solicitaba para ejercer una actividad de fotógrafo y especificaba que lo haría en el ámbito social, de estudio, retrato y documental. Exponía también que, en cuanto al régimen laboral del ejercicio de la actividad, que en el modelo normalizado había marcado ambas casillas (por cuenta propia y ajena) porque en ese momento desconocía si lo haría en un formato o en otro (folio 5 del EA).

Antes de que se resolviera la solicitud y sin requerimiento alguno, el 28 de abril de 2016, presentó otro escrito complementario y modificativo de la petición inicial. Indicaba que deseaba realizar la actividad de fotógrafo por cuenta propia así como que el tiempo que emplearía no superaría las horas marcadas por la legislación y que, en ningún caso sería superiores a 65 horas mensuales (menos del 50% de la jornada anual) (folio 7 del EA).

A pesar de esta actividad complementaria (incluso modificativa en lo que se refiere a la actividad privada por cuenta ajena), la Administración no dictó resolución alguna, ni siquiera requiriendo al solicitante para que aclarara los extremo que precisara para resolver.

En base a estos hechos, en absoluto podemos estimar que la Sentencia de instancia no sea conforme a Derecho porque, como ya hemos dicho en otras ocasiones, en materia de incompatibilidades no se puede partir de tesis maximalistas autorizando cualquier compatibilidad que se solicite o denegándolas todas, sino que ha de distinguirse entre las actividades que no precisan compatibilidad, aquellas que son compatibles con limitaciones y las que son absolutamente incompatibles.

El ejercicio de una actividad compatible es un derecho del funcionario, limitado, pero derecho en definitiva, y le corresponde a la Administración examinar en qué marco jurídico entra la compatibilidad solicitada.

Volviendo al caso concreto y teniendo en cuanta los términos en que se produce el debate, hemos de concluir que la Sentencia de instancia ha examinado todos los antecedentes, alegaciones, pruebas y normativa y ha llegado a la conclusión de que la actividad privada para la que se solicitaba la compatibilidad, la actividad de fotógrafo, no era incompatible con la función y puesto de trabajo que desempeñaba el recurrente como miembro del Cuerpo de Mossos d'Esquadra. También dejaba en manos de la Administración la determinación de las concretas condiciones limitadoras de dicha actividad (que se llevaría a cabo en ejecución de Sentencia).

En definitiva, no podemos compartir las alegaciones de la Administración y menos aún la pretensión en esta segunda instancia de que se acuerde retrotraer las actuaciones a la vía administrativa (en base a la Sentencia invocada) porque, en este caso, es evidente que la Administración tuvo a su disposición durante un largo periodo de tiempo todos los elementos para resolver e incluso pudo acudir al trámite de subsanación.

No solo no lo hizo sino que ni siquiera dictó una resolución expresa denegatoria de la actividad obligando al actor a acudir a esta jurisdicción contra una resolución denegatoria dictada por silencio.

Por todo ello, damos por reproducidos los fundamentos de la Sentencia de instancia, que transcribe en parte nuestra Sentencia nº 17 de febrero de 2016, dictada en el rollo de apelación núm. 236/2015 (doctrina que ya se había seguido en nuestras sentencia nº 62/2015, de 23 de enero , nº 607/2016, de 30 de septiembre y nº 479/2015, de 16 de junio ) y que no es preciso reproducir.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación ha de comportar la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la Administración apelante, si bien con el límite máximo de 500€, IVA incluido. Todo ello, al amparo del art. 139 de la LJCA .

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Generalitat de Catalunya contra la Sentencia arriba indicada, la cual confirmamos en todos sus extremos.

2º) Imponer las costas causada en esta segunda instancia en los términos que resulta del fundamento de derecho último de la presente.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art.

86.3 del LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art.

87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 26 de febrero de 2.018, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.