Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 99/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 337/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00099/2019
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 337/2018
Apelantes: Servizo Galego de Saúde, Zúrich Insurance PLC Sucursal en España
Apeladas: D. Carmelo , Dª. Luisa
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 27 de febrero de 2019.
El recurso de apelación 337/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por el Servizo
Galego de Saúde, representado y dirigido por el letrado de la Xunta de Galicia, y por Zúrich Insurance
PLC Sucursal en España, representada por el procurador D. Javier Carlos Sánchez García, dirigida por
el letrado D. Eduardo María Asensi Pallares, contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2018, dictada en
el Procedimiento Ordinario 122/2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de
Pontevedra , sobre responsabilidad patrimonial de la Administración, siendo partes apeladas D. Carmelo y
Dª. Luisa , representados por el procurador D. Xulio López Valcárcel y dirigidos por el letrado D. Evaristo
Pedro Estévez Vila.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'ESTIMO PARCIALMENTE el Recurso Contencioso- Administrativo, tramitado como Procedimiento Ordinario Nº 122/2.017, interpues6o por la representación procesal de D. Carmelo y DÑA.

Luisa , contra LA RESOLUCIÓN de fecha 31 de marzo de 2.016 dictada por Delegación por la Secretaría General Técnica de la CONSELLERIA DE SANIDAD DE LA XUNTA DE GALICIA, POR LA QUE SE ACUERDA DESESTIMAR LA RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL presentada por D. Carmelo y DÑA. Luisa .

ANULANDO LA RESOLUCION RECURRIDA, DECLARANDO LA EXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL y DECLARANDO LA OBLIGACION DE LA CONSELLERIA DE SANIDAD DE LA XUNTA DE GALICIA, con responsabilidad directa y solidaria de 'ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL ESPAÑA' de ABONAR A D. Carmelo y DÑA. Luisa , 100.000 euros, cantidad que devengará los intereses legales correspondientes previstos en el Artículo 141 de la ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , desde la fecha de presentación del escrito de reclamación en la Administración (fecha de entrada en Registro), y Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto de los recursos de apelación interpuestos.- Doña Luisa y don Carmelo impugnaron la resolución de 31 de marzo de 2016 de la Secretaria Xeral Técnica de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia, desestimatoria de la reclamación de la indemnización de 137.083'61 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por el fallecimiento, el día 15 de octubre de 2012, de su hijo Íñigo , de 11 meses de edad, en el servicio de urgencias del Hospital DIRECCION000 de Pontevedra.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo, y declaró la obligación de la Conselleria de Sanidade, con responsabilidad directa y solidaria de Zurich Insurance PLC, sucursal España, de abonar a los recurrentes 100.000 euros, cantidad que devengará los intereses legales correspondientes previstos en el artículo 141 de la Ley 30/1992 , desde la fecha de presentación del escrito de reclamación en la Administración.

Se fundó la juzgadora de primera instancia en que la ausencia de práctica de pruebas diagnósticas en la primera asistencia al menor constituye una pérdida de oportunidad de afrontar adecuadamente la situación del paciente, pues no consta ni la realización de aquéllas ni que se hubiera consultado el historial médico para saber si el menor estaba vacunado con la vacuna antineumocócica, considerando que una fiebre tan alta en un menor de diez meses de edad exigía la práctica de alguna prueba diagnóstica o de laboratorio que permitiese descartar la presencia de otra patología de mayor gravedad que finalmente sí sufría el menor.

Frente a dicha sentencia interponen recurso de apelación, en primer lugar el Letrado del Sergas, a fin de que se desestimen las pretensiones de los demandantes, y en segundo lugar, la defensa de la aseguradora Zurich, invocando su falta de legitimación pasiva.



SEGUNDO : Resumen de los hechos que se desprende del expediente administrativo.- Sobre las 16 horas del día 14 de octubre de 2012 el niño Íñigo , nacido el NUM000 de 2011 (por tanto, de 11 meses de edad), presentó un cuadro de fiebre de 40 grados centígrados y temblor en los brazos, por lo que sus padres lo llevaron al servicio de urgencias del DIRECCION000 de Pontevedra, donde ingresó a las 16:46 horas y fue atendido por el Dr. Sebastián , facultativo de familia no especialista en pediatría.

Como datos de interés se hicieron constar en la hoja de urgencias que se trataba de un bebé de 11 meses de edad y 10,360 kilos de peso, sin antecedentes clínicos relevantes, por no tener ingresos previos ni alergias médicas conocidas así como tampoco intervenciones quirúrgicas, vacunación al día, presentando buena coloración cutáneo mucosa, abdomen blando, depresible, y faringe hiperémica ligeramente enrojecida.

A las 17:00 horas se le administró un antitérmico, porque persistía fiebre de 40 grados, y se le dio un baño, consiguiendo que a las 18:20 horas la fiebre descendiese a 37,5 grados de temperatura, pautando el médico de urgencias pediátricas Apiretal 1'5 cc cada 4 o 6 horas si persistía la fiebre, y, tras el diagnóstico de viriasis o proceso vírico, fue dado de alta.

Tras la toma de biberón a última hora del mismo día 14 de octubre, la madre observó en el menor coloración morada alrededor de los labios, por lo que se tomó nuevamente la temperatura del niño, que nuevamente la tenía por encima de los 40 º, por lo que a las 2'20 horas acudieron de nuevo al servicio de urgencias, en el que se hallaba la doctora Apolonia , especialista en pediatría, quien comprobó en el menor palidez generalizada, mal estado general, livideces a nivel distal de extremidades y cara anterior de tórax y abdomen, respiración muy superficial, pulsos periféricos no detectables, pulsos femorales muy débiles, pupilas midiátricas arreactivas, y latido cardíaco débil, por lo que procedió a iniciar maniobras de reanimación cardiopulmonar avanzada, y, pese a que se logró latido cardíaco tras 30 minutos, el menor sufrió nuevo deterioro clínico con parada cardiorespiratoria que no consiguió superar, produciéndose su fallecimiento a las 4'20 horas del día 15 de octubre de 2012, estableciéndose como juicio clínico parada cardiorespiratoria, sospecha de broncoaspiración, a descartar proceso séptico.

El día 17 de octubre de 2012 los padres recibieron una llamada de su médico de cabecera indicándoles que el niño había fallecido de un proceso séptico, por lo que resultaba necesario que las personas que habían estado en contacto con el menor se sometieran a tratamiento.

Autorizada por los padres la realización de la autopsia, tras su práctica el servicio de anatomía patológica del Complexo Hospitalario de Pontevedra emitió informe el 28 de octubre de 2012, en el que se concluye como causa de la muerte shock séptico con coagulación intravascular diseminada, no siendo posible determinar la etiología debido a la ausencia de muestras para cultivo.



TERCERO :Recurso de apelación del Letrado del Sergas.- La primera alegación en que funda su recurso de apelación el Letrado del Sergas es la de la vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo a la carga de la prueba, en base a que entiende que absolutamente todos los informes que obran en autos señalan que se actuó de manera ajustada a la ' lex artis ', apoyándose asimismo en el auto de sobreseimiento libre de la causa dictado en procedimiento penal que se siguió previamente por estos hechos, que no deja dudas sobre la correcta asistencia sanitaria que en este caso se prestó.

Menciona asimismo este apelante, en apoyo de su tesis, el informe del jefe de servicio de pediatría doctor Everardo , en el que se hace constar que el juicio clínico de fiebre sin foco en un lactante mayor de 3 meses con buen estado general contempla la vigilancia domiciliaria y no se puede considerar un error de diagnóstico.

Alega asimismo que por la parte actora no se ha aportado prueba alguna que acredite una incorrecta asistencia por parte de los profesionales adscritos al Sergas, porque el informe del servicio de pediatría indica que el menor fue atendido por un médico con amplia experiencia en urgencias, que el niño presentaba fiebre sin foco y que había sido vacunado (vacuna conjugada antineumocócica) y sin antecedentes de infecciones, por lo que la guía de procedimiento indica tratar los síntomas y mantenerlo en observación durante una hora y media, y dar el alta con las normas de vigilancia pertinentes.

Añade que la realización de otras pruebas exploratorias (así, análisis de orina) no habría modificado el resultado final, toda vez que la causa de la muerte (shock séptico con coagulación intravascular diseminada) no guarda relación con uropatías.

Dado que una de las bases fundamentales en que se asienta la apelación es la existencia del auto de sobreseimiento libre en la causa penal, conviene precisar que dicha resolución judicial se ha dictado en un procedimiento en que la óptica de enjuiciamiento es totalmente diferente a la de este litigio, pues en el auto de 18 de diciembre de 2014 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Pontevedra se ha analizado la posible concurrencia de responsabilidad criminal en alguno de los intervinientes desde la perspectiva del Código Penal, y el hecho de que se haya argumentado y decidido el archivo no impide el examen posterior de la posible responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, para cuya viabilidad se requiere, conforme a lo establecido en el art. 139 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común : a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal, c) Ausencia de fuerza mayor, y d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta ( sentencias de la Sala 3º del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2009 , recurso de casación 1515/2005, de 11 de noviembre de 2011 , recurso de casación 3879/2009, de 7 de diciembre de 2011 , recurso de casación 6613/2009 , y 22 de junio de 2012 , recurso de casación 2506/2011 , entre otras muchas de sentido análogo).

Desde esta nueva perspectiva ha de significarse que en este caso el niño presentaba fiebre sin foco, porque no aparecía en vías respiratorias, oído, garganta, etc, y al tratarse de un menor de 11 meses la ausencia de capacidad de expresión de su dolencia por el paciente entrañaba que no podía referir su sintomatología, por lo que se hace más necesaria la existencia de protocolos de las guías clínicas o pautas de actuación, máxime si se tiene en cuente que quien atendía en el servicio de urgencias del CHOP no era un especialista en pediatría, sino un médico de familia.

El examen de la documental derivada del expediente, así como declaraciones en la vista, revelan que el facultativo que atendió al niño a las 16'45 horas del día 14 de octubre de 2012, pese a la elevada temperatura que el paciente presentaba y a la falta de determinación precisa de su origen, no realizó ninguna prueba diagnóstica ni de laboratorio que permitiese descartar la existencia de alguna patología de mayor gravedad que una simple viriasis, y tampoco aplicó en su actuación ningún protocolo del servicio de urgencias de pediatría (ha admitido que no tenía a su disposición ninguno en el CHOP para un lactante con fiebre sin foco de una edad entre 3 y 24 meses) ni las recomendaciones que estaban vigentes para el manejo del lactante de 3 a 36 meses (informe del doctor Higinio , que ha dictaminado como perito).

No consta que el facultativo que atendió al paciente a las 16'45 horas del día 14 de octubre de 2012 accediese a su historia clínica desde la base de datos del servicio de urgencias de pediatría, como le era posible (declaración de la doctora Apolonia ) a fin de conocer el estado de la vacunación de modo fehaciente (en concreto si había recibido dosis de vacuna antineumocócica), como dato relevante antes de adoptar cualquier medida respecto a un menor que presentaba sus síntomas, con fiebre repentina de una hora de evolución que ya había sido tratado con antitérmicos. Esa ausencia de consulta a aquella base de datos le impedía comprobar fehacientemente los antecedentes del paciente con exactitud.

Tras realizar la exploración rutinaria de abdomen, faringe, oídos, y siendo bueno el aspecto exterior del paciente (según los datos recogidos en el expediente), al margen de la alta temperatura, el perito señor Higinio afirma que la fiebre sin foco plantea un reto diagnóstico y terapéutico para el clínico por la posibilidad de una infección bacteriana grave subyacente, lo que exigía una exploración física cuidadosa, pese a lo cual destaca que de la lectura del informe de alta de la primera asistencia de 14 de octubre de 2012 se deduce que no consta que se hayan evaluado la frecuencia cardíaca y respiratoria, ni que se haya aplicado la escala de Yale, tal como exigían los protocolos de tratamiento en urgencias de pediatría en 2012, cuya finalidad era la identificación en los niños con síndrome sugestivo de fiebre sin foco de una enfermedad bacteriana subyacente. En esa escala se observan distintos parámetros clínicos, cuales son la calidad del llanto, interacción con los padres, estado sueño-vigilia, coloración, hidratación y respuesta social, con la graduación de 1 punto si el parámetro es normal, 2 puntos si la afectación es moderada y 3 puntos si es grave, de modo que si la puntuación sobrepasa los 16 puntos constituye un indicio de infección bacteriana grave, lo que aconseja la adopción de pruebas especiales como hemograma y urocultivo.

En definitiva, tal como informa el doctor Higinio , la ausencia de las pruebas que indicaban los protocolos pediátricos y la exploración deficiente llevaron a la falta de detección de la infección bacteriana que portaba el menor y a la de adopción de medidas y pruebas complementarias (análisis de orina, hemograma), que podían ofrecer pistas de que no se trataba de un simple proceso vírico. Esa ausencia de pruebas complementarias para determinar si podía tratarse de una infección bacteriana grave es constatada asimismo por la instructora del expediente administrativo.

Por otra parte, del propio dictamen pericial se deduce que con los antitérmicos se enmascaró la patología real, sin que la reducción de la fiebre afectase al diagnóstico de una infección bacteriana grave, pues de hecho, cuando fue atendido por segunda vez, a las 2,20 horas del día 15 de octubre su temperatura rectal era de 37,5 º.

Se trata de un caso paradigmático de aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, en base a la incertidumbre sobre el curso de los hechos en caso de que se hubieran seguido las pautas de actuación que han quedado descritas.

Tal como se desprende de las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011, recurso de casación núm. 5893/2006 , y de 3 de julio de 2012, (RC 6787/2010 ), la pérdida de oportunidad se presenta como una figura alternativa a la ' lex artis ' que se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente.

Como declara la reciente sentencia de 20 de marzo de 2018 (recurso de casación 2820/2016 ), con cita de las anteriores STS de 22 de mayo de 2012 (RC 2755/2010 ) y 27 de enero de 2016 (RC 2630/2014 ), ' la denominada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ', constituyéndose en ' una figura alternativa a la quiebra de la lex artis' que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio '.

Por tanto, la pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010 , y 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010 ).

En el mismo sentido, la sentencia Tribunal Supremo de 3 de julio de 2012 (recaída en el recurso de casación 6787/2010 ) ha declarado que la pérdida de oportunidad viene caracterizada por la posibilidad de que de haberse llevado a cabo una actuación omitida el resultado hubiese podido ser otro.

En concreto, se extrae de la jurisprudencia que para la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad basta con cierta oportunidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia del diagnóstico tardío de la enfermedad.

En este sentido se pronuncian las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2012 (recurso de casación 43/2010 ) y 19 de junio de 2010 (RC 579/2011 ), en las que se declara que ' basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, no por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias '.

De todo lo anteriormente expuesto se deduce la procedencia de la desestimación de este primer recurso de apelación.



CUARTO : Recurso de apelación de la aseguradora Zurich.- En primer lugar alega la defensa de esta demandada que la sentencia ha incurrido en una evidente incongruencia omisiva, con infracción de los artículos 120.3 de la Constitución española, en relación con el 11.1 y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que no ha resuelto la falta de legitimación pasiva alegada.

Sobre las modalidades de incongruencia ha declarado la sentencia del Tribunal Constitucional 278/2006, de 25 de septiembre de 2006 : '...desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , venimos recordando que la misma se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida.

Siendo ello así, la incongruencia procesal puede revestir tres modalidades. Existe, en primer lugar, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio que tendrá lugar 'cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución' ( SSTC 202/1998, de 14 de octubre, FJ 5 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 85/2006, de 27 de marzo , FJ 5). La denominada incongruencia extra petitum se produce, en segundo lugar, cuando el pronunciamiento judicial recae 'sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción' ( SSTC 311/1994, de 21 de noviembre, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 8). La incongruencia por error acontece, en tercer lugar, cuando se dan al unísono las dos anteriores clases de incongruencia, tratándose, por tanto, de supuestos 'en los que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta' ( SSTC 369/1993, de 13 de diciembre, FJ 4 ; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 ; y 152/2006, de 22 de mayo , FJ 5) '.

La sentencia de la Sala 3ª, Sección 7ª, del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2011 (recurso de casación 112/2009 ) recoge la doctrina sobre la incongruencia, tanto derivada de la doctrina del Tribunal Constitucional como de la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo, en los términos siguientes: ' A este respecto conviene recordar, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala [por todas, sentencias de 14 de enero de 2011 -casación 586/2006 - ( fundamento de derecho tercero ); 24 de febrero de 2011 -casación 1639/2006- (fundamento cuarto ) y 25 de febrero de 2010 -casación 2089/2009 - (fundamento cuarto)] que "conforme viene señalando el Tribunal Constitucional, 'el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal' ( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2 ), cuando 'por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia' ( STC 167/2000, de 18 de julio , FJ 2 ). Dentro de la incongruencia, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio 'se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales' ( STC 44/2008 , cit., FJ 2 ). En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha venido señalando que 'es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva' ( SSTC 167/2007 , cit., FJ 2 ; 176/2007, de 23 de julio, FJ 2 ; y 29/2008, de 20 de febrero , FJ 2 ).

En suma, 'la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita' ( STC 180/2007, de 10 de septiembre , FJ 2; en el mismo sentido, STC 138/2007, de 4 de junio , FJ 2 ). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal en numerosas Sentencias (entre las últimas, la de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 9 de octubre de 2008, rec. cas. núm. 2886/2006 , FD Segundo), así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en las Sentencias de 9 de diciembre de 1994 (asunto Hiro Balani c. España ), §§ 27 y 28 , y de 9 de diciembre de 1994 (asunto Ruiz Torrija c. España ), §§ 29 y 30 "'.

En el caso presente resulta evidente que en la sentencia apelada no se analiza la alegación de falta de legitimación pasiva de Zurich, lo que pone al descubierto una clara deficiencia en la motivación. No obstante, implícitamente sí resuelve sobre tal cuestión, ya que condena a Zurich directa y solidariamente con el Sergas al abono de la indemnización. Pero ello no ha de tener otra consecuencia sino la de que ha de examinarse sobre dicho aspecto en esta sentencia, ya que en el suplico del escrito de formalización de este recurso de apelación no se solicita la nulidad de actuaciones, al amparo del artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esa alegación de falta de legitimación pasiva se funda en que los hechos objeto de reclamación patrimonial carecen de cobertura temporal, porque en la cláusula 2.3 de la póliza se hace constar que la cobertura del seguro se circunscribe a amparar las reclamaciones que se formulen al asegurador por primera vez durante el período de vigencia del seguro por errores, omisiones o actos negligentes acaecidos durante dicho período de vigencia, y el Sergas no llevó a cabo ningún tipo de comunicación formal del siniestro hasta que se presentó parte en el año 2015, momento en que se había producido la finalización de la póliza suscrita, que tuvo lugar en junio de 2014.

Tal como la propia defensa de la aseguradora afirma, no es deber de los Tribunales del orden contencioso-administrativo la valoración de los contratos privados suscritos entre las partes, porque ello está fuera de su ámbito de conocimiento ( artículos 1 y 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa).

No obstante, y al margen de la valoración que pudiera hacerse, en su caso, por la jurisdicción civil, a los solos efectos de afrontar el pago frente a los perjudicados, Zurich ostenta legitimación pasiva en este litigio en base al artículo 21.1.c de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, en el que se considera parte demandada a las aseguradoras de las Administraciones Públicas.

También existen datos en el expediente que permiten desestimar la falta de legitimación pasiva de la aseguradora, porque en junio de 2013, durante el proceso penal previo, se puso en conocimiento de Zurich la existencia del siniestro, por lo que no puede afirmar que no haya tenido conocimiento del mismo. Así, en el antecedente de hecho segundo del auto de 18 de diciembre de 2014 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Pontevedra se hace constar que el 6 de junio de 2013 se acordó que fuese requerida la entidad Zurich en relación con su cobertura de acuerdo con la póliza que previamente había sido entregada por el Sergas, respondiendo Zurich al requerimiento el 3 de julio siguiente. Por tanto, recibió comunicación de la existencia del siniestro anteriormente al día 30 de junio de 2014, fecha de fin de efecto de la póliza. Ello al margen de que los hechos ocurrieron cuando la mencionada póliza estaba plenamente vigente y no se alega ninguna causa de exoneración de responsabilidad.

En consecuencia, también ha de desestimarse este segundo recurso de apelación.



QUINTO : Costas procesales de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al Sergas las costas de esta segunda instancia correspondientes a su recurso de apelación, al desestimarse totalmente; de conformidad con el artículo 139.4 LJ , se fija en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa de la parte demandante apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

No se hará pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia correspondientes al recurso de apelación de la aseguradora, porque la falta de motivación de la sentencia apelada sobre su alegación de falta de legitimación pasiva justifica la interposición del recurso de apelación.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Pontevedra de 4 de junio de 2018 , CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al Sergas las costas de esta segunda instancia correspondientes a su recurso de apelación, fijando en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa de la parte demandante apelada, y no se hace pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia correspondientes al recurso de apelación de la aseguradora.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0337-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.