Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 995/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 89/2016 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 89/2016
Partes: SIMM PROMOCIONS ALBERT ORRIOLS, S.L. C/ TEAR
S E N T E N C I A Nº 995
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO/AS
Dª EMILIA GIMENEZ YUSTE
D. FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ RUIZ
En la ciudad de Barcelona, a doce de diciembre de dos mil dieciocho .
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 89/2016,
interpuesto por SIMM PROMOCIONS ALBERT ORRIOLS, S.L., representada por el Procurador D. JAUME
GASSO I ESPINA, contra TEAR, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer
de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador D. JAUME GASSO I ESPINA, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO.- Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso y suplico de la demanda.

Por la representación de la entidad mercantil 'SIMM PROMOCIONS ALBERT ORRIOLS, S.L' se interpone recurso contencioso-administrativo con núm. 89/2016 contra la resolución del TEARC de fecha 9 de Julio de 2015, por la que se estimaron en parte las reclamaciones acumuladas con núm. 08/11719/2011 Y 08/11998/2011, interpuestas contra los acuerdos de la AEAT, Dependencia Regional de Inspección Financiera y Tributaria de la Delegación Especial de Cataluña , por los conceptos de liquidación del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), de los periodos 1t a 4t del ejercicio 2006, de rectificación de propuesta sancionadora y de imposición de sanciones tributarias resultantes. La parte dispositiva es la siguiente: '1) Estimar en parte la reclamación nº 08/11719/2011, anulando el acuerdo de liquidación impugnado para que sea sustituido por otro conforme a los Fundamentos de Derecho 5º y 6º; 2) Estimar la reclamación nº 08/11998/2011 anulando el Acuerdo sancionador impugnado; 3) Inadmitir la reclamación nº 08/11718/2011.' Suplica la actora en su demanda que, tras los trámites pertinentes, se dicte sentencia por la que se estime íntegramente el recurso, se anule y deje sin efecto la resolución del TEARC y los anteriores acuerdos de la AEAT, que aprobaron la liquidación y sanción asociada objeto de impugnación de que trae causa, con expresa imposición de costas a la Administración.

La cuantía del recurso quedó fijada en la cantidad de 37.187,10 euros.



SEGUNDO. - Posición de la parte actora.

La parte actora expone en su demanda como argumentos de ataque a la resolución recurrida: 1.- Nulidad de los acuerdos por vulneración de derechos y libertades fundamentales reconocidas constitucionalmente, art. 18 CE . Las actuaciones de la Inspección se consideran viciadas desde un primer momento, por cuanto la entrada del día 29.6.2010, a las 10,30 horas se produjo sin mediar la presencia del Administrador de la empresa. Cuando el Sr. Orriols comparece en el lugar, ya se encuentra todo precintado y preparado para la investigación y con los funcionarios de la AEAT esperando para que firme lo actuado.

No medio ninguna autorización ni consentimiento en la entrada y ello tampoco podía convalidarse a modo de simple ratificación. Tampoco la documentación facilitada a la Inspección por personas no autorizadas para ello puede ser relevante para constituir prueba de cargo ya que por aplicación del art. 11 LOPJ se ha obtenido con vulneración de derechos fundamentales y , se ha de atender a la doctrina sobre la nulidad de la prueba obtenida ilícitamente con vulneración de derechos -teoría de los frutos del árbol envenenado'-.

2.- Nulidad de la liquidación y sanción aquí recurridas. Arbitrariedad y ausencia de motivación del inicio de las actuaciones inspectoras. Habiendose practicado una entrada y registro ilegal en el domicilio de la entidad, los funcionarios de la AEAT se incautaron de documentación en flagrante vía de hecho.

Tras esa irregular actuación ocurrió el hecho de que la Orden de Carga en Plan incluyó a la actora.

Las actuaciones inspectoras son nulas de pleno derecho, no solo porque tienen su fundamento en otras actuaciones inspectoras practicadas con flagrante vulneración de derechos fundamentales sino porque en sí mismas incurren en vía de hecho y desviación de poder. La Inspección surgió sin sujeción a ningún plan previo ni autorización escrita y motivada del Inspector Jefe resepctivo y sin previa carga en plan. No mediando en el inicio esa necesaria justificación y motivación para poner en marcha las actuaciones inspectoras, se generó indefensión, lo que genera nulidad de pleno derecho de todas las actuaciones seguidas con posterioridad, en aplicación del art. 62.1 a) LRJPAC entonces aplicable.

3.- Transcurso del plazo legalmente establecido para la finalización de las actuaciones inspectoras.

Efectos de dicho incumplimiento. Transcurso de más de 12 meses desde el inicio -29.6.2010- hasta el 12.7.2011 en que se incoó el acta suscrita en disconformidad. Solo son imputables a la actora 13 días y no 84. Art. 101.4 RGAI 1065/2007, en relación con el art. 104.4 b) LGT . Caducidad del expediente y archivo de las actuaciones inspectoras.

4.- Prescripción del derecho a imponer sanción alguna.

5.- Improcedencia de la liquidación y sanción correspondiente al ejercicio 2006.

6.- Improcedencia de la liquidación. Inexistencia de ingresos ocultos.

7.- Nulidad de las sanciones recurridas. Incorrecto calculo de las mismas. Ausencia de culpabilidad en la conducta imputada en la sanción. Aplicación incorrecta de la normativa sancionadora en relación a la calificación de las infracciones.



TERCERO. - Posición de la AEAT.

Por el Abogado del Estado en la legítima representación que ostenta de la AEAT expone en el escrito de contestación a la demanda: La actuación de la AEAT afloró determinas operaciones contrarias a Derecho como es ocultación total o parcial del IVA devengado por ventas y prestaciones de servicios; ocultación de parte del precio de venta de inmuebles; operaciones de intermediación en las que se ocultó la comisión obtenida e importes no declarados derivados de la tramitación de contratos.

En ningún caso se observa un quebranto constitucional del art. 18.2 CE .

La ratificación ha de considerarse válida a los efectos de subsanar cualquier defecto en el que se hubiera podido incurrir. El Administrador autorizó a entrar y permanecer en las oficinas de la Sociedad para la practica de actuaciones inspectoras.

No existió exceso en las actuaciones inspectoras. Dilaciones imputables al actor por retrasos en la aportación de documentación y aplazamiento.

En cuanto al fondo y la sanción, procedía la regularización practicada sobre las ocultaciones y circunstancias descritas en los acuerdos de liquidación.

Suplica la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida con imposición de costas a la actora.



CUARTO. - Sobre la diligencia de entrada y registro en el domicilio social de la entidad. Actuación viciada de nulidad por vulneración de los derechos fundamentales previstos en el art. 18.2 CE . Doctrina de la Sala y Sección con respecto a la misma diligencia.

El 10 de mayo del presente la actora presentó como documento nuevo, resolución del TEAC, de 11 de septiembre de 2017 por la que resolviendo un recurso de alzada contra la resolución del TEARC en relación con la liquidación practicada en sede de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2006 y trae causa de las mismas actuaciones inspectora, se declaró que la actuación Inspectora realizada en el domicilio social y fiscal de la entidad el 29.6.2010 a las 10.30 horas se realizó en un domicilio constitucionalmente protegido para el que no se obtuvo el consentimiento adecuado para efectuar la entrada, sin que la ratificación efectuada por el Administrador pueda convalidar la misma. Por ello, todas las actuaciones posteriores que derivaron en la regularización son nulas de pleno derecho así como la sanción. A la vista de tal documentación, este Tribunal debe considerarla relevante y útil para la resolución del pleito, según lo previsto en el art. 270.1. 1º LEC .

Así las cosas, nuestra reciente sentencia núm. 867, de 31 de octubre de 2018, recurso 90/2016 ,sobre la misma actora y el mismo concepto impositivo, ha tenido en cuenta esta resolución del TEAC para estimar el recurso y anular las actuaciones inspectoras que derivaron en liquidación y sanción. Por ello, y asumiendo tal criterio ya expuesto en nuestra citada sentencia sobre idéntica actora y actuación inspectora -entrada y acceso el 29.6.2010- no podemos más que estimar el recurso y anular la liquidación y sanción. En la citada sentencia dijimos: '

SEGUNDO: El recurso, ya se adelanta, ha de ser estimado. La resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 11 de septiembre de 2017, dictada en recurso de alzada con núm. de referencia RG 00 02217-2016 interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de 9 de julio de 2015, dictada en las reclamaciones acumuladas 08/11712/2011 y 08/11711/2011 presentadas contra los acuerdos del Inspector Regional de 12 de septiembre de 2011 por los que se practicó a la aquí recurrente la liquidación del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2005 y 2006, y de imposición de sanción, se ha pronunciado sobre la misma entrada y registro en los siguientes términos, que esta Sala hace suyos: "Así las cosas, consideramos en primer lugar que, en contra del criterio del Tribunal de instancia, el domicilio en el que se produjo la personación del personal inspector sí tenía la consideración de domicilio constitucionalmente protegido, pues se trataba del domicilio en el que se custodiaban los documentos contables y fiscales, de hecho se incautaron facturas, impuestos y se hicieron copia de carpetas del programa SP contaplus, por lo que la entrada en el mismo exigía autorización judicial o consentimiento de persona autorizada.

No existiendo lo primero, debemos pasar a analizar si la inspección contaba con el consentimiento adecuado para efectuar la entrada. Resulta evidente que las personas que atendieron a los actuarios no contaban con poder de representación de la entidad ni autorización del representante legal, de hecho no habían podido localizarlo aún cuando la inspección procedió a la incautación de la documentación.

Entendemos que la ratificación por la tarde, por parte del administrador, de las actuaciones llevadas a cabo por la mañana, no puede convalidar la entrada en domicilio efectuada por la mañana, entrada que este Tribunal considera contraria a Derecho, por no haber sido consentida por persona con representación legal de la misma ni autorizada por ésta.

En apoyo de este pronunciamiento encontramos, entre otras, en la Sentencia del TS de 30-09-2010 -RC 169/2007 - en la que se desestima el recurso de casación formulado por la Abogacía del Estado argumentando: 'Ahora bien, y puesto que el recurso de casación no contiene un motivo concreto que afecte a la valoración de la prueba que realizó la Sala de instancia y que determinó el fallo estimatorio por haberse efectuado el registro por la Inspección de Hacienda 'sin autorización judicial, en presencia exclusivamente de los empleados de la empresa Sra. Vicenta Don. Luis Enrique , la primera de los cuales así lo puso de relieve en esta sede judicial y sin autorización de los legales representantes de la misma, cuyo consentimiento era el único que podía suplir la falta de autorización judicial, y que llegaron, según consta en la propia Acta de la Inspección, a las 11 horas, cuando ya se había intervenido la documentación, no cabe entrar a conocer si concurrió o no este presupuesto, todo lo cual determina la desestimación del motivo de casación'.



TERCERO: Siendo contraria a Derecho la entrada en el domicilio y el acceso a la documentación, la cuestión que inmediatamente se plantea gira en torno a las consecuencias que tal declaración depara en relación con las pruebas obtenidas, las cuales no pueden ser otras, en aplicación de la teoría procesal del 'fruto del árbol envenenado', que la ilicitud de las mismas, lo que determina que carezcan de eficacia a la hora de sustentar los hechos en los que descansa la regularización practicada, que únicamente se podrá mantener subsistente si concurren otros elementos probatorios no contaminados por dicha ilicitud, obtenidos al margen de aquella personación inspectora, y que sean suficientes por sí mismas para fundamentar la operación regularizada, pues como ha declarado el Tribunal Constitucional en distintas sentencias (SSTC 81/98 , 121/98 , 151/98 , 49/99 , 166/99 , 171/99 y 8/2000 ), 'es posible que la prohibición de valoración de las pruebas originales no afecte a las derivadas, si entre ambas, en primer lugar, no existe relación natural, o si, en segundo lugar, no se da la conexión de antijuridicidad'.

Valorar la repercusión de la ilicitud de la prueba sobre el contenido y eficacia de la regularización requiere entrar a conocer los extremos objeto de la misma, comenzando en primer lugar por la regularización de ingresos ocultos por la percepción de parte del precio real en efectivo, según la documentación obtenida en la personación en sede la empresa el 29/06/2010. Puesto que la entrada en el domicilio social facilitó el conocimiento de datos relacionados en estos ingresos, resulta evidente que las actuaciones de comprobación efectuadas en este punto presentan una clara conexión con la actuación declarada ilícita. Al quedar privados esos datos de eficacia probatoria, a resultas de la contaminación sufrida por la entrada inspectora contraria a Derecho, la liquidación practicada sobre el extremo carecería de sustento, lo que ha de llevar a la anulación de este aspecto regularizado, así como de la sanción derivada del mismo".

Hay que añadir que la resolución del TEAC es considerada por esta Sala al tratarse de un documento posterior a la demanda, que como resolución judicial hubiera podido presentarse dentro del plazo previsto para dictar sentencia, de conformidad con los arts. 270.1 y 271.2 LEC .

El recurso se estima y se anulan la resolución recurrida del TEARC de 9 de julio de 2015 y los acuerdos de que traen causa por vulnerar las garantías previstas en el art. 18.2 CE y Jurisprudencia que los interpreta, sin que proceda entrar, por ello, en los restantes argumentos impugnatorios expuestos.

ÚLTIMO. - Costas Como también expusimos en el recurso 90/2016, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes a la vista que la Resolución del TEAC de 11 de septiembre de 2017 se aportó con posterioridad a los escritos alegatorios de las partes. Todo ello en ejercicio de la facultad que el art. 139 LJCA ofrece al Tribunal para valorar las actuaciones de las partes y separarse del principio de vencimiento objetivo aplicable.

Fallo

1º.- ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo núm . 89/2016 interpuesto por la representación de SIMM SERVEIS IMMOBILIARIS ALBERT ORRIOLS SL contra la resolución del TEARC de fecha 9 de julio de 2015 que se anula, así como las liquidaciones y sanciones de que trae causa.

2º.- No se hace imposición de las costas causadas.

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días, desde el siguiente al de su notificación, y en la forma que previene el vigente art. 89 de la LJCA . La preparación deberá seguir las indicaciones del acuerdo de 19-5-2016 del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE núm. 162, de 6-7- 2016), sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente. Doy fe.