Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 996/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 644/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0010985
Procedimiento Ordinario 644/2018
Demandante: D./Dña. Virginia
PROCURADOR D./Dña. MERCEDES CARO BONILLA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 996/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres./as. Magistrados/as relacionados al margen, los autos
del presente recurso contencioso-administrativo número 644/2018, interpuesto por la Procuradora de los
Tribunales Dª Mercedes Caro Bonilla, en nombre y representación de Dª Virginia , contra la Resolución
de 23 de marzo de 2018, del Consulado General de España en Santo Domingo (República Dominicana),
desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior Resolución de fecha 23 de enero de
2018, del mismo Consulado General citado, por la que se denegó el visado de residencia por reagrupación
familiar en régimen comunitario solicitado por Dª Aurelia .
Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.



SEGUNDO .- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni el trámite de vista o formulación de conclusiones escritas, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 12 de diciembre de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso la Resolución de 23 de marzo de 2018, del Consulado General de España en Santo Domingo (República Dominicana), desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior Resolución de fecha 23 de enero de 2018, del mismo Consulado General citado, por la que se denegó el visado de residencia por reagrupación familiar en régimen comunitario solicitado por Dª Aurelia , madre de la demandante.

La resolución denegatoria del visado, confirmada después en reposición, explicó así los motivos de la referida decisión: 'No acredita estar a cargo del familiar Comunitario.

Si bien el total de las remesas recibidas durante los últimos años alcanza el Salario Mínimo Nacional estipulado por el Ministerio de Trabajo en R. Dominicana en Resolución 1/2015, baremo que se utiliza en estos casos y que asciende a 10.358 RD mensuales, también es cierto que no se considera una dependencia estructural, es decir, no es continuada en el tiempo, anterior a 2015 no recibe ningún envío, lo que indica que algún otro tipo de ingreso tuvo que generar la interesada para poder subsistir.

La dependencia económica del solicitante con respecto al familiar comunitario, no se acredita simplemente con la presentación de documentación de los envíos de dinero durante el último año. Los envíos de dinero no justifican que la finalidad de los mismos sea el cubrir las necesidades básicas del solicitante, y que no sean destinados otros fines. No demuestra la situación exacta en cuanto a sus circunstancias económicas, sociales y familiares.

La calidad de miembro de la familiar 'a cargo' se deriva de una situación de hecho caracterizada por que el ciudadano de la Unión, o su cónyuge en su caso, garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia, circunstancia que no se da en este caso, al no aportar documentación en el expediente. La hija de la solicitante del visado hace una declaración en el Acta de Manifestaciones sobre su situación laboral pero no aporta ningún tipo de documentación que avale dicha declaración.

Valoración circunstancias personales, económicas y sociales: La solicitante no es parte integrante del núcleo familiar de su hija, sólo meramente formal, ya que vive con otro miembro de la familia en R. Dominicana.

En la solicitud dice ser soltera pero no aporta certificado de la Oficialía Civil del Estado emitido por Circunscripción correspondiente corroborando este hecho o si tiene una relación análoga a la del matrimonio 'unión libre'.

El solicitante del visado tiene otros dos hijos que legalmente en caso de necesidad han de contribuir a los alimentos de su madre ( artículos 203 , 205 , 207 del CC de la R . Dominicana).

Se desconoce si la solicitante de visado dispone de alguna pensión, o patrimonio o propiedades, si le producen o no rentas, si ha trabajado o cotizado a la Seguridad Social durante su vida laboral, si dispone de vivienda en propiedad.

No hay constancia de que se encuentre impedida o incapacitada y la edad que tiene (67 años) hace presumir racionalmente que puede llevar una vida independiente.

En base a lo anteriormente expuesto, no se considera justificada la imposibilidad de la interesada de subvenir a sus necesidades, atendiendo a sus circunstancias económicas, familiares y sociales. No se puede probar que la solicitante se encuentre a cargo del familiar comunitario' Por su parte, la resolución del recurso de reposición expreso lo siguiente: 'La documentación aportada no implica un cambio en la resolución inicial. No acredita estar a cargo del familiar comunitario.

La solicitante del visado no se encuentra en situación de desamparo puesto que, aunque presenta certificado de no haberse casado, vive con otros miembros de la familia y, aunque no cobra pensión del Estado Dominicano, tiene otro hijos que en caso de necesidad deben contribuir a los alimentos de su madre. Aunque presenta contrato de alquiler no queda claro que no tenga otras propiedades y que éstas le estén produciendo rentas.

Aunque se aporta documentación (vida laboral, pago de autónomos, etc) sobre la vida laboral de la familiar comunitaria, es insuficiente para garantizar que dispone de medios económicos suficientes para la subsistencia del solicitante del visado' .



SEGUNDO .- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se anule el acto recurrido, declarando haber lugar a la concesión del visado solicitado; todo ello con imposición de costas a la Administración demandada. En esencia, la parte actora reconoce en su demanda las transferencias de dinero por parte de la reagrupante a su madre no pueden considerarse, por sí solas, prueba de la situación a cargo del familiar, afirma que en este caso la dependencia económica sí es estructural y continuada en el tiempo, siendo el dinero aportado por la hija reagrupante esencial para la solicitante del visado desde el año 2015 para llevar una vida digna. Sostiene también que tiene otra hija española que vive en León.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Todo ello sobre la base de los hechos y fundamentos que expuso la Abogacía del Estado en su escrito de contestación a la demanda, de lo que queda constancia literal en las actuaciones teniéndose así ahora por reproducido.



TERCERO .- Según se desprende del expediente administrativo, son hechos relevantes para la resolución del recurso los siguientes: 1º) En fecha 23 de enero de 2018, Dª Aurelia (nacida el NUM000 de 1951, de nacionalidad dominicana y estado civil 'soltera') formuló ante el Consulado General de España en Santo Domingo una solicitud de visado de residencia por reagrupación familiar en régimen comunitario, al ser ascendiente de la aquí demandante, de nacionalidad española.

2º) Junto con la solicitud de visado se acompañaron los documentos siguientes: Cédula de Identidad de la solicitante del visado. Acta inextensa de nacimiento de la solicitante del visado.

DNI de la aquí demandante.

Copia de la inscripción en el Registro Civil de la resolución de concesión de la nacionalidad española por residencia a la aquí demandante, en fecha 28 de noviembre de 2008..

Acta de manifestaciones de la aquí recurrente, de fecha 20 de julio de 2017.

Certificado de empadronamiento de la recurrente en Ponferrada.

Certificado de remesas enviadas por la demandante a la solicitante del visado a través de la entidad MONTY: Año 2015: mes de diciembre en cuantía de 250,00 euros.

Año 2016: meses de enero a agosto y octubre, en cuantía global de 2.431,42 euros.

Año 2017: meses de enero mayo y julio, en cuantía global de 1.957,11 euros.

Certificado de remesas enviadas por la demandante a la solicitante del visado a través de la entidad I-TRANSFER: Año 2015: meses de mayo a septiembre y noviembre, en cuantía de global de 1.378,05 euros.

Año 2016: mes de noviembre, en cuantía global de 350,00euros.

Año 2017: meses de enero mayo y julio, en cuantía global de 1.957,11 euros.

3º) Junto al recurso de reposición se adjuntaron, entre los relativos a la solicitante del visado, los siguientes: Declaración jurada de la solicitante del visado relativa a la no percepción de pensión alguna, pública o privada.

Contrato de arrendamiento de vivienda, vigente por un año desde mayo de 2015, por parte de la solicitante del visado, pagando en concepto de renta la cantidad de 3.500,00 pesos dominicanos.

Certificado del Ministerio de Hacienda dominicano acreditativo de que la solicitante del visado no percibe pensión alguna con cargo a dicho Estado.

Certificado negativo de registro de matrimonio por la solicitante.



CUARTO .- Al configurar el ámbito subjetivo de aplicación de la disposición, el artículo 2.d) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, establece que el citado reglamento se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, en particular y, en lo que al objeto de este recurso interesa, 'A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o se haya cancelado la inscripción registral de pareja.'.

En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recogida en la Sentencia de 19 de octubre de 2004 (asunto C-200/02 , párrafo 43), se define el concepto de miembro de la familia 'a cargo' como la ' situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia '.

Por su parte, el Tribunal Supremo, en su STS de 19 de octubre de 2015 (Rec. Cas. 1272/2015 ) sostiene que 'Tal y como hemos señalado en la STS de 1 de junio de 2010 (RC 114/2007 ), y posteriormente en STS de 26 de diciembre de 2012 (rec. 2352/2012 ) entre otras, la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios se rige por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, norma que transpone en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de Abril de 2004.

La Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional '.

En su artículo 2.2, la citada Directiva define el concepto de 'miembro de la familia' que, en este caso, alcanza en lo que a este recurso interesa 'd) a los ascendientes directos a cargo'.

La integración del concepto jurídico indeterminado 'a cargo' exige la remisión a la interpretación uniforme que del mismo realiza el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En concreto, la STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket ) interpretando el requisito relativo a encontrarse 'a cargo', que ya se contenía en la Directiva 73/148 hoy derogada por la Directiva 2004/38/CE, señaló que '35. Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/ CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43].

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23)' .

En esta misma Sentencia el Tribunal de Justicia añadía que, si bien la prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado (véanse, en particular, las Sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C-363/89, Rec. p . I- 1273, apartado 16 , y de 17 de febrero de 2005, Oulane, C-215/03 , Rec. p. I-1215, apartado 53), '... el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos '.

Una doctrina que el Tribunal Supremo ha recogido y aplicado, entre otras muchas, en sus SSTS de 20 de octubre de 2011 (Rec. Cas. 1470/2009 ) y de 24 de julio de 2014 (Rec. Cas. 62/2014 ) y la más arriba citada de 19 de octubre de 2015 .

Sobre la base de lo anterior y en virtud de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de acreditar la situación 'a cargo' de la persona que pretende obtener el visado de reagrupación familiar recae precisamente en quien así lo solicita, no siendo suficiente, sin embargo, la prueba sobre remesas económicas recibidas de parte del familiar reagrupante sino también la relativa a la situación económica, laboral, social y familiar que quien solicita el visado tiene en su país de origen al ser las mismas circunstancias esenciales para conocer si tales remesas tienen por finalidad procurar, en efecto, la subsistencia del reagrupado; todo ello considerando que los envíos de dinero pueden obedecer a múltiples razones y no necesariamente a la del sostenimiento de aquél. Recuérdese a estos efectos, como razona el Tribunal Supremo en su STS de 16 de noviembre de 2015 (Rec. Cas. 1481/2015 ), que 'Si bien es cierto que las transferencias periódicas de dinero por parte de la reagrupante pueden ser un elemento que sirva para probar la dependencia económica, este Tribunal Supremo, en sentencias de 23 de septiembre de 2014 (recurso 278/2013 ) y 19 de octubre de 2015 (recurso 1373/2015 ), atendiendo a las circunstancias del caso, ha relativizado el envío de cantidades de dinero como único elemento que demuestre la dependencia económica (...) este dato escueto y simple no puede ser por sí sólo demostrativo de que la madre (...) vive 'a cargo' de su hija (...), en el sentido de que la subsistencia de aquélla dependa de su hija. Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente al mantenimiento de la subsistencia de la madre. (Y debe tenerse presente que el artículo 53 'in fine' del Real Decreto 557/2011, de 20 de Abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, que, aunque inaplicable al caso de autos, podría constituir una interpretación útil del requisito de encontrarse 'a cargo', no invalida la conclusión a que antes hemos llegado, pues dicho precepto ha de ser interpretado en el sentido de que su aplicación requiere que esté probado que las remesas tienen por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto)'.



QUINTO .- En este caso, el examen de la resolución impugnada desde la perspectiva de los documentos obrantes en el expediente administrativo conduce a esta Sala a tener que desestimar el presente recurso por las razones que se pasa a exponer.

La propia parte demandante acepta en su escrito rector que la mera existencia de remesas enviadas por el familiar a cargo no resultan ser por sí solas determinantes de la situación a cargo cuya acreditación se exige por la normativa de aplicación para la concesión del visado del que aquí se trata.

Además de dichas remesas, lo único que la actora ha acreditado con certeza es que la solicitante del visado no percibe pensión alguna con cargo al Estado dominicano pero, en realidad, nada se sabe respecto de su situación durante su vida laboral (en la actualidad tiene 67 años) ni tampoco sobre su situación socio-económica y familiar. Y es que, manuscrito en la solicitud de visado y luego recogido en la resolución impugnada en este recurso, la Administración expresó que aquélla convive con otro familiar (en concreto, con un yerno) y que tiene ocho hijos, cuatro de los cuales continúan viviendo en el país de su nacionalidad, la República Dominicana. Lo que, junto a la falta de periodicidad en las remesas permite suponer que, en el caso de precisarla, la ayuda económica del familiar comunitario no sería la única que habría percibido la solicitante del visado, lo que redunda en la falta de acreditación de la situación a cargo. Y todo ello considerando que la actora guarda en su demanda un silencio absoluto respecto a estas cuestiones y a las demás detalladamente expuestas por el Consulado General de España en Santo Domingo, tanto en la resolución denegatoria del visado como en la que la confirmó en reposición.

En consecuencia, por lo hasta aquí expuesto y razonado, el presente recurso deberá ser desestimado.



SEXTO .- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 644/2018, interpuesto por la representación procesal de Dª Virginia , contra la Resolución de 23 de marzo de 2018, del Consulado General de España en Santo Domingo (República Dominicana), desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior Resolución de fecha 23 de enero de 2018, del mismo Consulado General citado, por la que se denegó el visado de residencia por reagrupación familiar en régimen comunitario solicitado por Dª Aurelia .

2.- Con imposición a la parte demandante de las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0644-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0644-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ