Sentencia Contencioso-Administrativo 24/2026 Tribunal de Instancia. Sección de lo Contencioso-Administrativo plaza nº 2 de Ourense, Rec. 237/2025 de 29 de enero del 2026

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente procedimiento la desestimación presunta del recurso de alzada formulado ante la Dirección Xeral de Recursos Humanos del Servicio Galego de Salude contra la resolución de la Gerencia de Área Sanitaria de Ourense, DIRECCION000 e DIRECCION001, de fecha 17/7/2025, sobre reclamación de abono del prorrateo del complemento de atención continuada durante el permiso de lactancia.

Si bien inicialmente los juzgados de Ourense desestimaron las peticiones que se estaban formulando en casos análogos, la situación cambió tras el dictado de la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2019 por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, y la inadmisión a trámite del recurso de casación interpuesto contra la misma por parte del Servicio Gallego de Salud.

Dicho tribunal, con posterioridad, ha dictado numerosas sentencias tratando el abono de este tipo de complementos en casos como el que nos ocupa, pudiendo citarse, a título de ejemplo, la sentencia de 28 de mayo de 2025, en la que se recoge que: «En cuanto a los motivos del recurso de apelación, ha de indicarse, en primer lugar, que pese a lo alegado por la apelada sobre la falta de contenido impugnatorio del recurso, por tratarse de una reproducción de los argumentos hechos valer en la primera instancia , es lo cierto que no puede considerarse que en el escrito de apelación no se vierta una crítica sobre la sentencia contra la que se dirige, pues, como resulta del contenido del escrito, se parte de la consideración que hay un error interpretativo en ella , considerando que, a diferencia de lo que se resuelve por la magistrada de primera instancia, no cabe efectuar una interpretación extensiva o analógica de la norma de cuya aplicación se trata.

Dicho lo anterior, y , en cuanto a las normas de aplicación, se parte en la sentencia de primera instancia de la cita del artículo 6 de la Ley gallega 9/17 de medidas fiscales y administrativas, que, en relación a la protección de la maternidad, de la paternidad y determinados procesos de incapacidad temporal, dispone:

"1. El personal estatutario del Servicio Gallego de Salud, durante las situaciones de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural y en los supuestos de adaptación del puesto por causa de embarazo o de la realización de la lactancia natural, así como en los procesos de incapacidad temporal por contingencias comunes derivadas del propio embarazo debidamente acreditadas en informe médico emitido por el sistema sanitario público, percibirá, en concepto de mejora de la prestación, las retribuciones que correspondan hasta alcanzar la totalidad de las retribuciones básicas y complementarias de carácter fijo.

Asimismo, percibirá la media de las retribuciones variables abonadas en el año anterior al mes en que haya dado comienzo la correspondiente situación, en concepto de atención continuada derivada de la prestación de guardias, noches y festivos.

Lo dispuesto en este precepto será también de aplicación durante todo el período de duración de los permisos de maternidad y paternidad previstos en la legislación autonómica aplicable a las personas empleadas públicas.

2. El derecho reconocido en el apartado 1 anterior se aplicará igualmente en los supuestos de incapacidad temporal derivada de enfermedad oncológica grave en los términos regulados en la normativa sobre el régimen de Seguridad Social".

Pues bien, realizando una interpretación extensiva de ese precepto, se considera por la magistrada de primera instancia la procedencia de entender incluida también entre las contingencias que dan lugar al cobro de las retribuciones que correspondan hasta alcanzar la totalidad de las retribuciones básicas y complementarias de carácter fijo, a la situación de permiso de lactancia acumulada, aunque sólo se haga referencia literal en el precepto al "riesgo durante la lactancia natural". Se apoya la interpretación en la aplicación de la LO 3/07 para la igualdad efectiva entre hombres y mujeres y el Decreto Legislativo 2/2015 que aprueba en Galicia texto refundido de las disposiciones legales en esa materia, y aludiendo a jurisprudencia que viene estimando estas pretensiones.

La parte apelante considera que la interpretación que se efectúa es errónea, al poner en relación el precepto citado con el artículo 23 de la Ley 6/22 de presupuestos generales de la CA de Galicia para el año 2023, y con el artículo 112 de la Ley 2/15 de empleo público de Galicia.

De conformidad con el artículo 23 de la Ley 6/22 , de presupuestos generales:

"Tres. En los supuestos de pactos y acuerdos que establezcan la asignación de conceptos retributivos ligados a la prestación de una jornada complementaria o adicional a la fijada en los propios acuerdos como jornada ordinaria, el abono de dichos conceptos requerirá la acreditación de la prestación efectiva de los servicios.

En ningún caso podrán satisfacerse percepciones retributivas o asignaciones económicas, incluyendo las suplementarias o promediadas, derivadas de atención continuada, guardias o concepto equivalente cuando no exista una prestación efectiva de los servicios motivada por situaciones de incapacidad temporal, excepto en aquellos supuestos expresamente recogidos en una norma con rango de ley ".

Y, de acuerdo con el artículo 112 de la Ley 2/15 de empleo público de Galicia:

"1. Por lactancia de un hijo menor de doce meses, el personal funcionario tendrá derecho a una hora de ausencia del puesto de trabajo, que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá ser sustituido por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada, o en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad.

El permiso recogido en este precepto constituye un derecho individual de los funcionarios, sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor.

(...)3. Se podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Esta modalidad se podrá disfrutar únicamente a partir de la finalización del permiso por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento o del progenitor diferente de la madre biológica respectivo, o una vez que, desde el nacimiento del menor, haya transcurrido un tiempo equivalente al que comprenden los citados permisos..."

Sobre la base de esos preceptos la parte apelante considera que no es posible según la ley retribuir las guardias si no ha habido prestación efectiva de las mismas , salvo que una ley diga lo contrario, y en este caso la ley que se invoca no especifica que el supuesto de permiso por lactancia continuada, como se ha dicho, esté entre los que excepcionan la regla general indicada.

Al respecto, entre las sentencias que se citan en la resolución apelada, se encuentra la sentencia de esta Sala y Sección, de fecha 16 de diciembre de 2022, rec. 332/2022 , que desestimó recurso de apelación contra sentencia en la que se había estimado el recurso planteado por una funcionaria, reconociendo a ésta el derecho a percibir el prorrateo/subsidio de guardias devengado durante una serie de períodos asociados al embarazo, parto y lactancia, estando entre ellos el de disfrute del permiso por lactancia acumulado.

Se razonaba en aquella sentencia "No puede acogerse el matiz que pretende introducir la Letrada de la Xunta para excluir del derecho al reconocimiento del prorrateo de las guardias el periodo de permiso de lactancia acumulada, ya que en ese caso concurre el mismo fundamento que respecto a los demás para su inclusión. Es decir, a los efectos pretendidos la Sala no aprecia la diferencia con el permiso por lactancia natural, máxime si se tiene en cuenta que la actora lo disfrutó inmediatamente después de concluido el permiso por baja maternal, pues este finalizó el 31 de marzo de 2017 y el permiso por lactancia acumulado comenzó el 1 de abril de 2017 y se prolongó hasta el 4 de mayo siguiente. Es decir, en caso de denegación también se aprecia la existencia de discriminación por razón de sexo de no abonarse dichas retribuciones en el caso de la lactancia acumulada, pues este permiso deriva asimismo de la maternidad.

Para llegar a esa conclusión de que el fundamento para el prorrateo es el mismo que en caso de lactancia natural conviene tener presentes una serie de consideraciones sobre la normativa y principios que deben de inspirar el tratamiento de situaciones como la que presenta la actora.

Comenzando por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, diremos que esta norma recoge el principio de no discriminación por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil; estableciendo en su artículo 3 que: "El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil".

Los principios y demás reglas que se contienen en la Ley Orgánica 3/2007 responden al objetivo primordial de conseguir el pleno reconocimiento de la igualdad formal ante la ley, la igualdad plena, efectiva, entre mujeres y hombres, y en definitiva combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con remoción de los obstáculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla.

Como se dice en la exposición de motivos de la Ley:

"Esta exigencia se deriva de nuestro ordenamiento constitucional e integra un genuino derecho de las mujeres, pero es a la vez un elemento de enriquecimiento de la propia sociedad española, que contribuirá al desarrollo económico y al aumento del empleo".

Pero es que el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo que reconoce el artículo 14 de la Constitución española , trasciende a nuestro ordenamiento constitucional, convirtiéndose en "un principio jurídico universal reconocido en diversos textos internacionales sobre derechos humanos, entre los que destaca la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 1979 y ratificada por España en 1983. En este mismo ámbito procede evocar los avances introducidos por conferencias mundiales monográficas, como la de Nairobi de 1985 y Beijing de 1995".

Así se recoge en la exposición de motivos de la Ley, evocando igualmente el derecho comunitario (...).

La mayor novedad de la Ley Orgánica 3/2007 radica, como también se señala en su exposición de motivos, en la prevención de las conductas discriminatorias y en la previsión de políticas activas para hacer efectivo el principio de igualdad.

(...)

Actualmente el Decreto Legislativo 2/2015, de 12 de febrero, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de igualdad, establece en su artículo 8 (Discriminación por embarazo o maternidad), que: "Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad". Este precepto coincide con el texto del artículo 8 de la Ley Orgánica 3/2007 .

Pues bien, los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo o en maternidad constituyen una discriminación por razón de sexo, como ya ha declarado el Tribunal Constitucional en la sentencia 214/2006, de 3 de julio de 2006 (recurso 5499/2003 ), (....)

Asimismo, en el ámbito del Derecho comunitario, hemos de referirnos a la Directiva 1976/207/CEE del Consejo después modificada por la Directiva 2002/73/CEE , de 23 de septiembre, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo.

(...)

Los mismos principios y criterios inspiran la normativa autonómica, cuando el artículo 1 del Decreto Legislativo 2/2015 , de 12 de febrero, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de igualdad, establece que: "1. La Comunidad Autónoma de Galicia refuerza, a través de este texto refundido, su compromiso en la eliminación de la discriminación entre mujeres y de hombres y en la promoción de la igualdad, atribuyéndole la mayor efectividad posible, en su campo de competencias, al principio constitucional de igualdad de oportunidades entre las personas de ambos sexos, de conformidad con las obligaciones impuestas a los poderes públicos de Galicia en el artículo 4 de la Ley orgánica 1/1981, de 6 de abril, del Estatuto de autonomía para Galicia.(...)

3. Los principios de actuación de la Comunidad Autónoma en materia de igualdad son:

a) La búsqueda y la eliminación absoluta de las discriminaciones por razones de sexo, sean directas o indirectas

d) El fomento de la comprensión de la maternidad como una función social, evitando los efectos negativos sobre los derechos de la mujer, y además instrumentando otros efectos positivos. La protección de la maternidad es una necesidad social que los poderes públicos gallegos asumen y reconocen políticamente. Siendo la maternidad un bien insustituible, todas las cargas y cuidados que supone, la gravidez, el parto, la crianza, la socialización de los hijos, deben recibir ayuda directa de las instituciones públicas gallegas, a fin de no constituir discriminación gravosa para las mujeres. En este sentido, la Xunta de Galicia aplicará todas sus competencias para conseguir que se materialice, en la práctica, el principio mencionado y la maternidad deje de ser carga exclusiva de las madres y motivo de discriminación para las mujeres".

Esta comprensión de la maternidad pierde sentido si se permite que una trabajadora durante el disfrute de cualquier permiso derivado de la maternidad no pueda percibir todas las retribuciones, incluidas las correspondientes a la atención continuada -que representan una parte importante de sus retribuciones-, aunque no la haya prestado, pero que sí lo haría de no haber disfrutado del permiso.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en un caso similar al presente en nuestra sentencia de 6 de marzo de 2019 (recurso de apelación 451/2018 ), cuyo criterio hemos de seguir para decidir la presente apelación, habiéndose reconocido el derecho a percibir el complemento salarial de atención continuada en situaciones de maternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, estimando la existencia de discriminación por razón de sexo de no abonarse dichas retribuciones.

En el caso presente, más allá de nominalismos, rigorismos formales e interpretaciones interesadas, es indudable que el permiso de lactancia acumulado se ha disfrutado inmediatamente después de la baja maternal y deriva de la maternidad, por lo que, a los efectos que ahora interesan, ha de ser equiparado al de lactancia natural. A ello ha de añadirse que la apelante admite que se aplique al caso del disfrute de permiso por lactancia acumulada el mismo criterio que al supuesto que en caso de exención de guardias por adaptación del puesto de trabajo por riesgo de embarazo, y, como veremos en el siguiente fundamento jurídico, en consonancia con la más moderna jurisprudencia, en este último también procede reconocer el prorrateo de guardias reclamado.

El criterio que se recoge en la sentencia objeto de apelación, y que suscribe esta Sala no es, desde luego, un criterio aislado, sino que lo siguen otros tribunales, y no solo de la Jurisdicción social ( Tribunal Supremo, Sala de lo Social, sentencia de 24 de enero de 2017 -Recurso 1902/2015 -, o la del TSJ de Galicia de 27 de abril de 2018 -Recurso: 4822/2017 -, entre otros, que analizan la misma cuestión pero respecto de los médicos residentes), sino también por Tribunales pertenecientes a esta jurisdicción contencioso-administrativa. Sirva de ejemplo la sentencia del TSJ de Aragón de 9 de noviembre 2015 -Recurso número 148/2013 -, que estimó la solicitud de unas enfermeras de instituciones penitenciarias a que se les abonasen las guardias sanitarias que debieron realizar durante el periodo temporal por riesgo de embarazo y licencia por maternidad.

Este criterio aparece refrendado en la normativa gallega más reciente, como es la citada Ley 9/2017, de 26 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, cuyo artículo 6 (Protección de la maternidad y la paternidad) establece que: "El personal estatutario del Servicio Gallego de Salud, durante las situaciones de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, percibirá, en concepto de mejora de la prestación, las retribuciones que correspondan hasta conseguir la totalidad de las retribuciones básicas y complementarias de carácter fijo..."

Teniendo en cuenta lo anterior, y tal y como se motiva por la magistrada de primera instancia, el derecho que solicita el demandante a percibir la retribución correspondiente por las guardias que no pudo realizar durante el permiso de lactancia acumulado , fue ya reconocido en sentencias como la citada, en la que si bien es cierto que se hizo hincapié en las normas relativas a la protección de la maternidad y a la proscripción de cualquier discriminación hacia la mujer por razón de ella, no por ello pueden dejar de invocarse para fundamentar igualmente el derecho del demandante, como progenitor varón, pues ese reconocimiento sirve igualmente a la finalidad que se busca con normas como la citada Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, pues supone incentivar esa igualdad entre ambos progenitores en la implicación del cuidado del menor, evitando que el reconocimiento del derecho al cobro de la retribución pretendida sólo a la madre, y no al padre, perpetúe los roles que en el cuidado y atención de los hijos se trata de superar, debiendo cuidarse de que, precisamente el hecho de reconocer el derecho a la mujer y no hacerlo, en su caso, al hombre, pueda llevar a una menor implicación de éste en la crianza.

Por tanto, conforme a lo anteriormente razonado, ha de confirmarse lo resuelto en la sentencia apelada, debiendo ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la Letrada del SERGAS, pues una interpretación teleológica de las normas y conforme a la realidad del tiempo en el que han de ser aplicadas ha de llevar a la conclusión que se recoge en la sentencia 173/24, de 31 de octubre de 2024, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra .

En el mismo sentido, cabe citar sentencias de otros tribunales como la del TSJ Cantabria (Contencioso), sec. 1ª, S 17-01-2025, nº 21/2025, rec. 175/2024 ; TSJ C. Valenciana (Contencioso), sec. 2ª, S 27-11-2024, nº 1034/2024, rec. 305/2024 , y del mismo tribunal de 27-11-2024, nº 1033/2024, rec. 265/2024 que razona "la disposición de aplicación resulta clara: no distingue ni permite apreciar apoyo a la supuesta opción que se defiende en la apelación con las consecuencias que se preconizan en cuanto a merma retributiva durante el periodo de lactancia por haber hecho uso de la posibilidad legal de acumular las horas por lactancia prevista en el art. 48.f ) TREBEP (EDL 2015/187164). En otros términos, no justifica que por el hecho de usar de su derecho a la exención de prestar guardias no le sea aplicable la previsión general que contiene el Acuerdo de referencia que tiene como finalidad "que no exista merma retributiva en ningún caso respecto de la situación previa al embarazo . ", lo que elude la discriminación que se identifica en el art. 8 de la LO 3/2007, de 22/marzo (EDL 2007/12678), para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ("Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad"). Además, la interpretación sostenida por la Administración nos llevaría a hacer de peor condición al disfrute acumulado del permiso, que en cuanto posibilidad legal contemplada no parece deba perjudicarse».

Por lo tanto, conforme a lo establecido en dicha sentencia, la cual es firme, procedería acoger el recurso y reconocer al actor el abono de las cantidades reclamadas, dado que, en otro caso, se estaría incurriendo en discriminación por razón de sexo, ya superada ampliamente para casos como el que nos ocupa, como pone de relieve la sentencia transcrita.

SEGUNDO.-Dispone el artículo 139.1, tras su reforma por el Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, que: «En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho».

La cuantía de las costas en ningún caso podrá superar la tercera parte de la cuantía del proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente procedimiento la desestimación presunta del recurso de alzada formulado ante la Dirección Xeral de Recursos Humanos del Servicio Galego de Salude contra la resolución de la Gerencia de Área Sanitaria de Ourense, DIRECCION000 e DIRECCION001, de fecha 17/7/2025, sobre reclamación de abono del prorrateo del complemento de atención continuada durante el permiso de lactancia.

Si bien inicialmente los juzgados de Ourense desestimaron las peticiones que se estaban formulando en casos análogos, la situación cambió tras el dictado de la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2019 por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, y la inadmisión a trámite del recurso de casación interpuesto contra la misma por parte del Servicio Gallego de Salud.

Dicho tribunal, con posterioridad, ha dictado numerosas sentencias tratando el abono de este tipo de complementos en casos como el que nos ocupa, pudiendo citarse, a título de ejemplo, la sentencia de 28 de mayo de 2025, en la que se recoge que: «En cuanto a los motivos del recurso de apelación, ha de indicarse, en primer lugar, que pese a lo alegado por la apelada sobre la falta de contenido impugnatorio del recurso, por tratarse de una reproducción de los argumentos hechos valer en la primera instancia , es lo cierto que no puede considerarse que en el escrito de apelación no se vierta una crítica sobre la sentencia contra la que se dirige, pues, como resulta del contenido del escrito, se parte de la consideración que hay un error interpretativo en ella , considerando que, a diferencia de lo que se resuelve por la magistrada de primera instancia, no cabe efectuar una interpretación extensiva o analógica de la norma de cuya aplicación se trata.

Dicho lo anterior, y , en cuanto a las normas de aplicación, se parte en la sentencia de primera instancia de la cita del artículo 6 de la Ley gallega 9/17 de medidas fiscales y administrativas, que, en relación a la protección de la maternidad, de la paternidad y determinados procesos de incapacidad temporal, dispone:

"1. El personal estatutario del Servicio Gallego de Salud, durante las situaciones de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural y en los supuestos de adaptación del puesto por causa de embarazo o de la realización de la lactancia natural, así como en los procesos de incapacidad temporal por contingencias comunes derivadas del propio embarazo debidamente acreditadas en informe médico emitido por el sistema sanitario público, percibirá, en concepto de mejora de la prestación, las retribuciones que correspondan hasta alcanzar la totalidad de las retribuciones básicas y complementarias de carácter fijo.

Asimismo, percibirá la media de las retribuciones variables abonadas en el año anterior al mes en que haya dado comienzo la correspondiente situación, en concepto de atención continuada derivada de la prestación de guardias, noches y festivos.

Lo dispuesto en este precepto será también de aplicación durante todo el período de duración de los permisos de maternidad y paternidad previstos en la legislación autonómica aplicable a las personas empleadas públicas.

2. El derecho reconocido en el apartado 1 anterior se aplicará igualmente en los supuestos de incapacidad temporal derivada de enfermedad oncológica grave en los términos regulados en la normativa sobre el régimen de Seguridad Social".

Pues bien, realizando una interpretación extensiva de ese precepto, se considera por la magistrada de primera instancia la procedencia de entender incluida también entre las contingencias que dan lugar al cobro de las retribuciones que correspondan hasta alcanzar la totalidad de las retribuciones básicas y complementarias de carácter fijo, a la situación de permiso de lactancia acumulada, aunque sólo se haga referencia literal en el precepto al "riesgo durante la lactancia natural". Se apoya la interpretación en la aplicación de la LO 3/07 para la igualdad efectiva entre hombres y mujeres y el Decreto Legislativo 2/2015 que aprueba en Galicia texto refundido de las disposiciones legales en esa materia, y aludiendo a jurisprudencia que viene estimando estas pretensiones.

La parte apelante considera que la interpretación que se efectúa es errónea, al poner en relación el precepto citado con el artículo 23 de la Ley 6/22 de presupuestos generales de la CA de Galicia para el año 2023, y con el artículo 112 de la Ley 2/15 de empleo público de Galicia.

De conformidad con el artículo 23 de la Ley 6/22 , de presupuestos generales:

"Tres. En los supuestos de pactos y acuerdos que establezcan la asignación de conceptos retributivos ligados a la prestación de una jornada complementaria o adicional a la fijada en los propios acuerdos como jornada ordinaria, el abono de dichos conceptos requerirá la acreditación de la prestación efectiva de los servicios.

En ningún caso podrán satisfacerse percepciones retributivas o asignaciones económicas, incluyendo las suplementarias o promediadas, derivadas de atención continuada, guardias o concepto equivalente cuando no exista una prestación efectiva de los servicios motivada por situaciones de incapacidad temporal, excepto en aquellos supuestos expresamente recogidos en una norma con rango de ley ".

Y, de acuerdo con el artículo 112 de la Ley 2/15 de empleo público de Galicia:

"1. Por lactancia de un hijo menor de doce meses, el personal funcionario tendrá derecho a una hora de ausencia del puesto de trabajo, que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá ser sustituido por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada, o en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad.

El permiso recogido en este precepto constituye un derecho individual de los funcionarios, sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor.

(...)3. Se podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Esta modalidad se podrá disfrutar únicamente a partir de la finalización del permiso por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento o del progenitor diferente de la madre biológica respectivo, o una vez que, desde el nacimiento del menor, haya transcurrido un tiempo equivalente al que comprenden los citados permisos..."

Sobre la base de esos preceptos la parte apelante considera que no es posible según la ley retribuir las guardias si no ha habido prestación efectiva de las mismas , salvo que una ley diga lo contrario, y en este caso la ley que se invoca no especifica que el supuesto de permiso por lactancia continuada, como se ha dicho, esté entre los que excepcionan la regla general indicada.

Al respecto, entre las sentencias que se citan en la resolución apelada, se encuentra la sentencia de esta Sala y Sección, de fecha 16 de diciembre de 2022, rec. 332/2022 , que desestimó recurso de apelación contra sentencia en la que se había estimado el recurso planteado por una funcionaria, reconociendo a ésta el derecho a percibir el prorrateo/subsidio de guardias devengado durante una serie de períodos asociados al embarazo, parto y lactancia, estando entre ellos el de disfrute del permiso por lactancia acumulado.

Se razonaba en aquella sentencia "No puede acogerse el matiz que pretende introducir la Letrada de la Xunta para excluir del derecho al reconocimiento del prorrateo de las guardias el periodo de permiso de lactancia acumulada, ya que en ese caso concurre el mismo fundamento que respecto a los demás para su inclusión. Es decir, a los efectos pretendidos la Sala no aprecia la diferencia con el permiso por lactancia natural, máxime si se tiene en cuenta que la actora lo disfrutó inmediatamente después de concluido el permiso por baja maternal, pues este finalizó el 31 de marzo de 2017 y el permiso por lactancia acumulado comenzó el 1 de abril de 2017 y se prolongó hasta el 4 de mayo siguiente. Es decir, en caso de denegación también se aprecia la existencia de discriminación por razón de sexo de no abonarse dichas retribuciones en el caso de la lactancia acumulada, pues este permiso deriva asimismo de la maternidad.

Para llegar a esa conclusión de que el fundamento para el prorrateo es el mismo que en caso de lactancia natural conviene tener presentes una serie de consideraciones sobre la normativa y principios que deben de inspirar el tratamiento de situaciones como la que presenta la actora.

Comenzando por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, diremos que esta norma recoge el principio de no discriminación por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil; estableciendo en su artículo 3 que: "El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil".

Los principios y demás reglas que se contienen en la Ley Orgánica 3/2007 responden al objetivo primordial de conseguir el pleno reconocimiento de la igualdad formal ante la ley, la igualdad plena, efectiva, entre mujeres y hombres, y en definitiva combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con remoción de los obstáculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla.

Como se dice en la exposición de motivos de la Ley:

"Esta exigencia se deriva de nuestro ordenamiento constitucional e integra un genuino derecho de las mujeres, pero es a la vez un elemento de enriquecimiento de la propia sociedad española, que contribuirá al desarrollo económico y al aumento del empleo".

Pero es que el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo que reconoce el artículo 14 de la Constitución española , trasciende a nuestro ordenamiento constitucional, convirtiéndose en "un principio jurídico universal reconocido en diversos textos internacionales sobre derechos humanos, entre los que destaca la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 1979 y ratificada por España en 1983. En este mismo ámbito procede evocar los avances introducidos por conferencias mundiales monográficas, como la de Nairobi de 1985 y Beijing de 1995".

Así se recoge en la exposición de motivos de la Ley, evocando igualmente el derecho comunitario (...).

La mayor novedad de la Ley Orgánica 3/2007 radica, como también se señala en su exposición de motivos, en la prevención de las conductas discriminatorias y en la previsión de políticas activas para hacer efectivo el principio de igualdad.

(...)

Actualmente el Decreto Legislativo 2/2015, de 12 de febrero, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de igualdad, establece en su artículo 8 (Discriminación por embarazo o maternidad), que: "Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad". Este precepto coincide con el texto del artículo 8 de la Ley Orgánica 3/2007 .

Pues bien, los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo o en maternidad constituyen una discriminación por razón de sexo, como ya ha declarado el Tribunal Constitucional en la sentencia 214/2006, de 3 de julio de 2006 (recurso 5499/2003 ), (....)

Asimismo, en el ámbito del Derecho comunitario, hemos de referirnos a la Directiva 1976/207/CEE del Consejo después modificada por la Directiva 2002/73/CEE , de 23 de septiembre, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo.

(...)

Los mismos principios y criterios inspiran la normativa autonómica, cuando el artículo 1 del Decreto Legislativo 2/2015 , de 12 de febrero, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de igualdad, establece que: "1. La Comunidad Autónoma de Galicia refuerza, a través de este texto refundido, su compromiso en la eliminación de la discriminación entre mujeres y de hombres y en la promoción de la igualdad, atribuyéndole la mayor efectividad posible, en su campo de competencias, al principio constitucional de igualdad de oportunidades entre las personas de ambos sexos, de conformidad con las obligaciones impuestas a los poderes públicos de Galicia en el artículo 4 de la Ley orgánica 1/1981, de 6 de abril, del Estatuto de autonomía para Galicia.(...)

3. Los principios de actuación de la Comunidad Autónoma en materia de igualdad son:

a) La búsqueda y la eliminación absoluta de las discriminaciones por razones de sexo, sean directas o indirectas

d) El fomento de la comprensión de la maternidad como una función social, evitando los efectos negativos sobre los derechos de la mujer, y además instrumentando otros efectos positivos. La protección de la maternidad es una necesidad social que los poderes públicos gallegos asumen y reconocen políticamente. Siendo la maternidad un bien insustituible, todas las cargas y cuidados que supone, la gravidez, el parto, la crianza, la socialización de los hijos, deben recibir ayuda directa de las instituciones públicas gallegas, a fin de no constituir discriminación gravosa para las mujeres. En este sentido, la Xunta de Galicia aplicará todas sus competencias para conseguir que se materialice, en la práctica, el principio mencionado y la maternidad deje de ser carga exclusiva de las madres y motivo de discriminación para las mujeres".

Esta comprensión de la maternidad pierde sentido si se permite que una trabajadora durante el disfrute de cualquier permiso derivado de la maternidad no pueda percibir todas las retribuciones, incluidas las correspondientes a la atención continuada -que representan una parte importante de sus retribuciones-, aunque no la haya prestado, pero que sí lo haría de no haber disfrutado del permiso.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en un caso similar al presente en nuestra sentencia de 6 de marzo de 2019 (recurso de apelación 451/2018 ), cuyo criterio hemos de seguir para decidir la presente apelación, habiéndose reconocido el derecho a percibir el complemento salarial de atención continuada en situaciones de maternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, estimando la existencia de discriminación por razón de sexo de no abonarse dichas retribuciones.

En el caso presente, más allá de nominalismos, rigorismos formales e interpretaciones interesadas, es indudable que el permiso de lactancia acumulado se ha disfrutado inmediatamente después de la baja maternal y deriva de la maternidad, por lo que, a los efectos que ahora interesan, ha de ser equiparado al de lactancia natural. A ello ha de añadirse que la apelante admite que se aplique al caso del disfrute de permiso por lactancia acumulada el mismo criterio que al supuesto que en caso de exención de guardias por adaptación del puesto de trabajo por riesgo de embarazo, y, como veremos en el siguiente fundamento jurídico, en consonancia con la más moderna jurisprudencia, en este último también procede reconocer el prorrateo de guardias reclamado.

El criterio que se recoge en la sentencia objeto de apelación, y que suscribe esta Sala no es, desde luego, un criterio aislado, sino que lo siguen otros tribunales, y no solo de la Jurisdicción social ( Tribunal Supremo, Sala de lo Social, sentencia de 24 de enero de 2017 -Recurso 1902/2015 -, o la del TSJ de Galicia de 27 de abril de 2018 -Recurso: 4822/2017 -, entre otros, que analizan la misma cuestión pero respecto de los médicos residentes), sino también por Tribunales pertenecientes a esta jurisdicción contencioso-administrativa. Sirva de ejemplo la sentencia del TSJ de Aragón de 9 de noviembre 2015 -Recurso número 148/2013 -, que estimó la solicitud de unas enfermeras de instituciones penitenciarias a que se les abonasen las guardias sanitarias que debieron realizar durante el periodo temporal por riesgo de embarazo y licencia por maternidad.

Este criterio aparece refrendado en la normativa gallega más reciente, como es la citada Ley 9/2017, de 26 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, cuyo artículo 6 (Protección de la maternidad y la paternidad) establece que: "El personal estatutario del Servicio Gallego de Salud, durante las situaciones de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, percibirá, en concepto de mejora de la prestación, las retribuciones que correspondan hasta conseguir la totalidad de las retribuciones básicas y complementarias de carácter fijo..."

Teniendo en cuenta lo anterior, y tal y como se motiva por la magistrada de primera instancia, el derecho que solicita el demandante a percibir la retribución correspondiente por las guardias que no pudo realizar durante el permiso de lactancia acumulado , fue ya reconocido en sentencias como la citada, en la que si bien es cierto que se hizo hincapié en las normas relativas a la protección de la maternidad y a la proscripción de cualquier discriminación hacia la mujer por razón de ella, no por ello pueden dejar de invocarse para fundamentar igualmente el derecho del demandante, como progenitor varón, pues ese reconocimiento sirve igualmente a la finalidad que se busca con normas como la citada Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, pues supone incentivar esa igualdad entre ambos progenitores en la implicación del cuidado del menor, evitando que el reconocimiento del derecho al cobro de la retribución pretendida sólo a la madre, y no al padre, perpetúe los roles que en el cuidado y atención de los hijos se trata de superar, debiendo cuidarse de que, precisamente el hecho de reconocer el derecho a la mujer y no hacerlo, en su caso, al hombre, pueda llevar a una menor implicación de éste en la crianza.

Por tanto, conforme a lo anteriormente razonado, ha de confirmarse lo resuelto en la sentencia apelada, debiendo ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la Letrada del SERGAS, pues una interpretación teleológica de las normas y conforme a la realidad del tiempo en el que han de ser aplicadas ha de llevar a la conclusión que se recoge en la sentencia 173/24, de 31 de octubre de 2024, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra .

En el mismo sentido, cabe citar sentencias de otros tribunales como la del TSJ Cantabria (Contencioso), sec. 1ª, S 17-01-2025, nº 21/2025, rec. 175/2024 ; TSJ C. Valenciana (Contencioso), sec. 2ª, S 27-11-2024, nº 1034/2024, rec. 305/2024 , y del mismo tribunal de 27-11-2024, nº 1033/2024, rec. 265/2024 que razona "la disposición de aplicación resulta clara: no distingue ni permite apreciar apoyo a la supuesta opción que se defiende en la apelación con las consecuencias que se preconizan en cuanto a merma retributiva durante el periodo de lactancia por haber hecho uso de la posibilidad legal de acumular las horas por lactancia prevista en el art. 48.f ) TREBEP (EDL 2015/187164). En otros términos, no justifica que por el hecho de usar de su derecho a la exención de prestar guardias no le sea aplicable la previsión general que contiene el Acuerdo de referencia que tiene como finalidad "que no exista merma retributiva en ningún caso respecto de la situación previa al embarazo . ", lo que elude la discriminación que se identifica en el art. 8 de la LO 3/2007, de 22/marzo (EDL 2007/12678), para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ("Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad"). Además, la interpretación sostenida por la Administración nos llevaría a hacer de peor condición al disfrute acumulado del permiso, que en cuanto posibilidad legal contemplada no parece deba perjudicarse».

Por lo tanto, conforme a lo establecido en dicha sentencia, la cual es firme, procedería acoger el recurso y reconocer al actor el abono de las cantidades reclamadas, dado que, en otro caso, se estaría incurriendo en discriminación por razón de sexo, ya superada ampliamente para casos como el que nos ocupa, como pone de relieve la sentencia transcrita.

SEGUNDO.-Dispone el artículo 139.1, tras su reforma por el Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, que: «En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho».

La cuantía de las costas en ningún caso podrá superar la tercera parte de la cuantía del proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente procedimiento la desestimación presunta del recurso de alzada formulado ante la Dirección Xeral de Recursos Humanos del Servicio Galego de Salude contra la resolución de la Gerencia de Área Sanitaria de Ourense, DIRECCION000 e DIRECCION001, de fecha 17/7/2025, sobre reclamación de abono del prorrateo del complemento de atención continuada durante el permiso de lactancia.

Si bien inicialmente los juzgados de Ourense desestimaron las peticiones que se estaban formulando en casos análogos, la situación cambió tras el dictado de la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2019 por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, y la inadmisión a trámite del recurso de casación interpuesto contra la misma por parte del Servicio Gallego de Salud.

Dicho tribunal, con posterioridad, ha dictado numerosas sentencias tratando el abono de este tipo de complementos en casos como el que nos ocupa, pudiendo citarse, a título de ejemplo, la sentencia de 28 de mayo de 2025, en la que se recoge que: «En cuanto a los motivos del recurso de apelación, ha de indicarse, en primer lugar, que pese a lo alegado por la apelada sobre la falta de contenido impugnatorio del recurso, por tratarse de una reproducción de los argumentos hechos valer en la primera instancia , es lo cierto que no puede considerarse que en el escrito de apelación no se vierta una crítica sobre la sentencia contra la que se dirige, pues, como resulta del contenido del escrito, se parte de la consideración que hay un error interpretativo en ella , considerando que, a diferencia de lo que se resuelve por la magistrada de primera instancia, no cabe efectuar una interpretación extensiva o analógica de la norma de cuya aplicación se trata.

Dicho lo anterior, y , en cuanto a las normas de aplicación, se parte en la sentencia de primera instancia de la cita del artículo 6 de la Ley gallega 9/17 de medidas fiscales y administrativas, que, en relación a la protección de la maternidad, de la paternidad y determinados procesos de incapacidad temporal, dispone:

"1. El personal estatutario del Servicio Gallego de Salud, durante las situaciones de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural y en los supuestos de adaptación del puesto por causa de embarazo o de la realización de la lactancia natural, así como en los procesos de incapacidad temporal por contingencias comunes derivadas del propio embarazo debidamente acreditadas en informe médico emitido por el sistema sanitario público, percibirá, en concepto de mejora de la prestación, las retribuciones que correspondan hasta alcanzar la totalidad de las retribuciones básicas y complementarias de carácter fijo.

Asimismo, percibirá la media de las retribuciones variables abonadas en el año anterior al mes en que haya dado comienzo la correspondiente situación, en concepto de atención continuada derivada de la prestación de guardias, noches y festivos.

Lo dispuesto en este precepto será también de aplicación durante todo el período de duración de los permisos de maternidad y paternidad previstos en la legislación autonómica aplicable a las personas empleadas públicas.

2. El derecho reconocido en el apartado 1 anterior se aplicará igualmente en los supuestos de incapacidad temporal derivada de enfermedad oncológica grave en los términos regulados en la normativa sobre el régimen de Seguridad Social".

Pues bien, realizando una interpretación extensiva de ese precepto, se considera por la magistrada de primera instancia la procedencia de entender incluida también entre las contingencias que dan lugar al cobro de las retribuciones que correspondan hasta alcanzar la totalidad de las retribuciones básicas y complementarias de carácter fijo, a la situación de permiso de lactancia acumulada, aunque sólo se haga referencia literal en el precepto al "riesgo durante la lactancia natural". Se apoya la interpretación en la aplicación de la LO 3/07 para la igualdad efectiva entre hombres y mujeres y el Decreto Legislativo 2/2015 que aprueba en Galicia texto refundido de las disposiciones legales en esa materia, y aludiendo a jurisprudencia que viene estimando estas pretensiones.

La parte apelante considera que la interpretación que se efectúa es errónea, al poner en relación el precepto citado con el artículo 23 de la Ley 6/22 de presupuestos generales de la CA de Galicia para el año 2023, y con el artículo 112 de la Ley 2/15 de empleo público de Galicia.

De conformidad con el artículo 23 de la Ley 6/22 , de presupuestos generales:

"Tres. En los supuestos de pactos y acuerdos que establezcan la asignación de conceptos retributivos ligados a la prestación de una jornada complementaria o adicional a la fijada en los propios acuerdos como jornada ordinaria, el abono de dichos conceptos requerirá la acreditación de la prestación efectiva de los servicios.

En ningún caso podrán satisfacerse percepciones retributivas o asignaciones económicas, incluyendo las suplementarias o promediadas, derivadas de atención continuada, guardias o concepto equivalente cuando no exista una prestación efectiva de los servicios motivada por situaciones de incapacidad temporal, excepto en aquellos supuestos expresamente recogidos en una norma con rango de ley ".

Y, de acuerdo con el artículo 112 de la Ley 2/15 de empleo público de Galicia:

"1. Por lactancia de un hijo menor de doce meses, el personal funcionario tendrá derecho a una hora de ausencia del puesto de trabajo, que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá ser sustituido por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada, o en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad.

El permiso recogido en este precepto constituye un derecho individual de los funcionarios, sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor.

(...)3. Se podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Esta modalidad se podrá disfrutar únicamente a partir de la finalización del permiso por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento o del progenitor diferente de la madre biológica respectivo, o una vez que, desde el nacimiento del menor, haya transcurrido un tiempo equivalente al que comprenden los citados permisos..."

Sobre la base de esos preceptos la parte apelante considera que no es posible según la ley retribuir las guardias si no ha habido prestación efectiva de las mismas , salvo que una ley diga lo contrario, y en este caso la ley que se invoca no especifica que el supuesto de permiso por lactancia continuada, como se ha dicho, esté entre los que excepcionan la regla general indicada.

Al respecto, entre las sentencias que se citan en la resolución apelada, se encuentra la sentencia de esta Sala y Sección, de fecha 16 de diciembre de 2022, rec. 332/2022 , que desestimó recurso de apelación contra sentencia en la que se había estimado el recurso planteado por una funcionaria, reconociendo a ésta el derecho a percibir el prorrateo/subsidio de guardias devengado durante una serie de períodos asociados al embarazo, parto y lactancia, estando entre ellos el de disfrute del permiso por lactancia acumulado.

Se razonaba en aquella sentencia "No puede acogerse el matiz que pretende introducir la Letrada de la Xunta para excluir del derecho al reconocimiento del prorrateo de las guardias el periodo de permiso de lactancia acumulada, ya que en ese caso concurre el mismo fundamento que respecto a los demás para su inclusión. Es decir, a los efectos pretendidos la Sala no aprecia la diferencia con el permiso por lactancia natural, máxime si se tiene en cuenta que la actora lo disfrutó inmediatamente después de concluido el permiso por baja maternal, pues este finalizó el 31 de marzo de 2017 y el permiso por lactancia acumulado comenzó el 1 de abril de 2017 y se prolongó hasta el 4 de mayo siguiente. Es decir, en caso de denegación también se aprecia la existencia de discriminación por razón de sexo de no abonarse dichas retribuciones en el caso de la lactancia acumulada, pues este permiso deriva asimismo de la maternidad.

Para llegar a esa conclusión de que el fundamento para el prorrateo es el mismo que en caso de lactancia natural conviene tener presentes una serie de consideraciones sobre la normativa y principios que deben de inspirar el tratamiento de situaciones como la que presenta la actora.

Comenzando por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, diremos que esta norma recoge el principio de no discriminación por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil; estableciendo en su artículo 3 que: "El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil".

Los principios y demás reglas que se contienen en la Ley Orgánica 3/2007 responden al objetivo primordial de conseguir el pleno reconocimiento de la igualdad formal ante la ley, la igualdad plena, efectiva, entre mujeres y hombres, y en definitiva combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con remoción de los obstáculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla.

Como se dice en la exposición de motivos de la Ley:

"Esta exigencia se deriva de nuestro ordenamiento constitucional e integra un genuino derecho de las mujeres, pero es a la vez un elemento de enriquecimiento de la propia sociedad española, que contribuirá al desarrollo económico y al aumento del empleo".

Pero es que el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo que reconoce el artículo 14 de la Constitución española , trasciende a nuestro ordenamiento constitucional, convirtiéndose en "un principio jurídico universal reconocido en diversos textos internacionales sobre derechos humanos, entre los que destaca la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 1979 y ratificada por España en 1983. En este mismo ámbito procede evocar los avances introducidos por conferencias mundiales monográficas, como la de Nairobi de 1985 y Beijing de 1995".

Así se recoge en la exposición de motivos de la Ley, evocando igualmente el derecho comunitario (...).

La mayor novedad de la Ley Orgánica 3/2007 radica, como también se señala en su exposición de motivos, en la prevención de las conductas discriminatorias y en la previsión de políticas activas para hacer efectivo el principio de igualdad.

(...)

Actualmente el Decreto Legislativo 2/2015, de 12 de febrero, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de igualdad, establece en su artículo 8 (Discriminación por embarazo o maternidad), que: "Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad". Este precepto coincide con el texto del artículo 8 de la Ley Orgánica 3/2007 .

Pues bien, los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo o en maternidad constituyen una discriminación por razón de sexo, como ya ha declarado el Tribunal Constitucional en la sentencia 214/2006, de 3 de julio de 2006 (recurso 5499/2003 ), (....)

Asimismo, en el ámbito del Derecho comunitario, hemos de referirnos a la Directiva 1976/207/CEE del Consejo después modificada por la Directiva 2002/73/CEE , de 23 de septiembre, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo.

(...)

Los mismos principios y criterios inspiran la normativa autonómica, cuando el artículo 1 del Decreto Legislativo 2/2015 , de 12 de febrero, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de igualdad, establece que: "1. La Comunidad Autónoma de Galicia refuerza, a través de este texto refundido, su compromiso en la eliminación de la discriminación entre mujeres y de hombres y en la promoción de la igualdad, atribuyéndole la mayor efectividad posible, en su campo de competencias, al principio constitucional de igualdad de oportunidades entre las personas de ambos sexos, de conformidad con las obligaciones impuestas a los poderes públicos de Galicia en el artículo 4 de la Ley orgánica 1/1981, de 6 de abril, del Estatuto de autonomía para Galicia.(...)

3. Los principios de actuación de la Comunidad Autónoma en materia de igualdad son:

a) La búsqueda y la eliminación absoluta de las discriminaciones por razones de sexo, sean directas o indirectas

d) El fomento de la comprensión de la maternidad como una función social, evitando los efectos negativos sobre los derechos de la mujer, y además instrumentando otros efectos positivos. La protección de la maternidad es una necesidad social que los poderes públicos gallegos asumen y reconocen políticamente. Siendo la maternidad un bien insustituible, todas las cargas y cuidados que supone, la gravidez, el parto, la crianza, la socialización de los hijos, deben recibir ayuda directa de las instituciones públicas gallegas, a fin de no constituir discriminación gravosa para las mujeres. En este sentido, la Xunta de Galicia aplicará todas sus competencias para conseguir que se materialice, en la práctica, el principio mencionado y la maternidad deje de ser carga exclusiva de las madres y motivo de discriminación para las mujeres".

Esta comprensión de la maternidad pierde sentido si se permite que una trabajadora durante el disfrute de cualquier permiso derivado de la maternidad no pueda percibir todas las retribuciones, incluidas las correspondientes a la atención continuada -que representan una parte importante de sus retribuciones-, aunque no la haya prestado, pero que sí lo haría de no haber disfrutado del permiso.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en un caso similar al presente en nuestra sentencia de 6 de marzo de 2019 (recurso de apelación 451/2018 ), cuyo criterio hemos de seguir para decidir la presente apelación, habiéndose reconocido el derecho a percibir el complemento salarial de atención continuada en situaciones de maternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, estimando la existencia de discriminación por razón de sexo de no abonarse dichas retribuciones.

En el caso presente, más allá de nominalismos, rigorismos formales e interpretaciones interesadas, es indudable que el permiso de lactancia acumulado se ha disfrutado inmediatamente después de la baja maternal y deriva de la maternidad, por lo que, a los efectos que ahora interesan, ha de ser equiparado al de lactancia natural. A ello ha de añadirse que la apelante admite que se aplique al caso del disfrute de permiso por lactancia acumulada el mismo criterio que al supuesto que en caso de exención de guardias por adaptación del puesto de trabajo por riesgo de embarazo, y, como veremos en el siguiente fundamento jurídico, en consonancia con la más moderna jurisprudencia, en este último también procede reconocer el prorrateo de guardias reclamado.

El criterio que se recoge en la sentencia objeto de apelación, y que suscribe esta Sala no es, desde luego, un criterio aislado, sino que lo siguen otros tribunales, y no solo de la Jurisdicción social ( Tribunal Supremo, Sala de lo Social, sentencia de 24 de enero de 2017 -Recurso 1902/2015 -, o la del TSJ de Galicia de 27 de abril de 2018 -Recurso: 4822/2017 -, entre otros, que analizan la misma cuestión pero respecto de los médicos residentes), sino también por Tribunales pertenecientes a esta jurisdicción contencioso-administrativa. Sirva de ejemplo la sentencia del TSJ de Aragón de 9 de noviembre 2015 -Recurso número 148/2013 -, que estimó la solicitud de unas enfermeras de instituciones penitenciarias a que se les abonasen las guardias sanitarias que debieron realizar durante el periodo temporal por riesgo de embarazo y licencia por maternidad.

Este criterio aparece refrendado en la normativa gallega más reciente, como es la citada Ley 9/2017, de 26 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, cuyo artículo 6 (Protección de la maternidad y la paternidad) establece que: "El personal estatutario del Servicio Gallego de Salud, durante las situaciones de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, percibirá, en concepto de mejora de la prestación, las retribuciones que correspondan hasta conseguir la totalidad de las retribuciones básicas y complementarias de carácter fijo..."

Teniendo en cuenta lo anterior, y tal y como se motiva por la magistrada de primera instancia, el derecho que solicita el demandante a percibir la retribución correspondiente por las guardias que no pudo realizar durante el permiso de lactancia acumulado , fue ya reconocido en sentencias como la citada, en la que si bien es cierto que se hizo hincapié en las normas relativas a la protección de la maternidad y a la proscripción de cualquier discriminación hacia la mujer por razón de ella, no por ello pueden dejar de invocarse para fundamentar igualmente el derecho del demandante, como progenitor varón, pues ese reconocimiento sirve igualmente a la finalidad que se busca con normas como la citada Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, pues supone incentivar esa igualdad entre ambos progenitores en la implicación del cuidado del menor, evitando que el reconocimiento del derecho al cobro de la retribución pretendida sólo a la madre, y no al padre, perpetúe los roles que en el cuidado y atención de los hijos se trata de superar, debiendo cuidarse de que, precisamente el hecho de reconocer el derecho a la mujer y no hacerlo, en su caso, al hombre, pueda llevar a una menor implicación de éste en la crianza.

Por tanto, conforme a lo anteriormente razonado, ha de confirmarse lo resuelto en la sentencia apelada, debiendo ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la Letrada del SERGAS, pues una interpretación teleológica de las normas y conforme a la realidad del tiempo en el que han de ser aplicadas ha de llevar a la conclusión que se recoge en la sentencia 173/24, de 31 de octubre de 2024, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra .

En el mismo sentido, cabe citar sentencias de otros tribunales como la del TSJ Cantabria (Contencioso), sec. 1ª, S 17-01-2025, nº 21/2025, rec. 175/2024 ; TSJ C. Valenciana (Contencioso), sec. 2ª, S 27-11-2024, nº 1034/2024, rec. 305/2024 , y del mismo tribunal de 27-11-2024, nº 1033/2024, rec. 265/2024 que razona "la disposición de aplicación resulta clara: no distingue ni permite apreciar apoyo a la supuesta opción que se defiende en la apelación con las consecuencias que se preconizan en cuanto a merma retributiva durante el periodo de lactancia por haber hecho uso de la posibilidad legal de acumular las horas por lactancia prevista en el art. 48.f ) TREBEP (EDL 2015/187164). En otros términos, no justifica que por el hecho de usar de su derecho a la exención de prestar guardias no le sea aplicable la previsión general que contiene el Acuerdo de referencia que tiene como finalidad "que no exista merma retributiva en ningún caso respecto de la situación previa al embarazo . ", lo que elude la discriminación que se identifica en el art. 8 de la LO 3/2007, de 22/marzo (EDL 2007/12678), para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ("Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad"). Además, la interpretación sostenida por la Administración nos llevaría a hacer de peor condición al disfrute acumulado del permiso, que en cuanto posibilidad legal contemplada no parece deba perjudicarse».

Por lo tanto, conforme a lo establecido en dicha sentencia, la cual es firme, procedería acoger el recurso y reconocer al actor el abono de las cantidades reclamadas, dado que, en otro caso, se estaría incurriendo en discriminación por razón de sexo, ya superada ampliamente para casos como el que nos ocupa, como pone de relieve la sentencia transcrita.

SEGUNDO.-Dispone el artículo 139.1, tras su reforma por el Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, que: «En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho».

La cuantía de las costas en ningún caso podrá superar la tercera parte de la cuantía del proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.