Sentencia Contencioso-Administrativo 1977/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 3767/2021 de 01 de julio del 2024

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Málaga dictó el auto nº 130/2019, de 23 de febrero, en la pieza de medias cautelares al PA 696.1/19, que desestima la solicitud de suspensión de la ejecución de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, que acordó la expulsión del recurrente con prohibición de entrada durante tres años.

SEGUNDO

.-Frente a dicho auto la parte apelante alega, en síntesis:

- PROCEDENCIA DE LA SUSPENSION CAUTELAR DE LA ORDEN DE SALIDA DEL TERRITORIO ESPAÑOL DE DON Harold.

Esta representación no se limitó a solicitar la anulación de la Resolución de expulsión por carecer de toda motivación y vulnerar los artículos 24 y 105 de la Constitución Española y declarar nula la prohibición de entrada que lleva aparejada dicha Resolución, si no que interesó además, como medida cautelar de carácter positivo, la suspensión al amparo de los artículos 129.1 y 130 de la LJCA, del acto administrativo positivo en su conjunto durante la tramitación del recurso, en concreto la suspensión de la ejecución de la expulsión del territorio nacional durante la sustanciación del procedimiento.

En el presente caso concurren los criterios jurisprudencialmente establecidos para la concesión de la medida cautelar instada, tales como son:

1º.- Como se expusiera por esta parte en el recurso contencioso-administrativo formulado contra la Resolución de la Sra. Delegada del Gobierno en Andalucía de 26/04/2019, no consta en los expedientes de devolución -insistiendo el Sr. Harold en el momento de su asistencia tras su detención, en que es menor de edad- que a la fecha la Fiscalía de Menores haya ordenado la práctica de, como mínimo, dos pruebas radiológicas, o bien del correspondiente informe forense, más aún, ni siquiera ha tenido conocimiento de la llegada de éste presunto menor. En este sentido, consideramos que la Administración General del Estado que incoa la devolución, y salvo prueba en contrario, ha actuado al margen de lo establecido en el artículo 35 de la Ley de Extranjería, del artículo 190 del Reglamento de Extranjería y de la Resolución de 13 de octubre de 2014, de la Subsecretaría, por la que se publica el Acuerdo para la aprobación del Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados.

2º.- La Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a manifestar que para una efectiva tutela judicial, tanto la Administración como los Tribunales tienen el deber de acordar la medida para asegurar la plena efectividad del acto terminal (esto es, la Sentencia). Hecho de aseguramiento que en el caso objeto de autos no se produciría si el Sr. Harold es devuelto a su país de origen con anterioridad a la celebración, en su caso, de juicio o el dictado de la Sentencia que ponga fin al procedimiento principal. En este sentido se pronuncia por ejemplo el Tribunal Supremo en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, Sección 7ª, 17.07.2002, Recurso número: 5563/1999, Ponente: Ilmo. Sr. Don Ramón Trillo Torres, Roj: STS 5421/2002 - ECLI: ES:TS:2002:5421, cuando establece: (....)

3º.- El Auto apelado hace una interpretación estricta y restrictiva del "periculum in mora", puesto que resulta acreditado perfectamente el mismo, en tanto en cuanto, si la Sentencia fuese estimatoria y se llevara a cabo la expulsión o devolución de mi poderdante a su país de origen, los perjuicios ocasionados al mismo serían totalmente irreparables, perdiendo consecuentemente el recurso su finalidad.

Considera quien recurre que resulta difícil imaginar un caso en el que la finalidad del recurso se vea más amenazado y los trastornos y perjuicios para la parte sean más innegables, que en los supuestos en los que se produce una consecuencia de tal magnitud como es la de imponer a un individuo la devolución a su país de origen. Consecuentemente, ello debería llevar a la cautela, sin más exigencias, de la suspensión de la orden hasta la resolución en firme del asunto principal. Y tanto es así, que en casos en los que el impacto sobre la situación del afectado es mucho menor, como por ejemplo el de las demoliciones de obras ( Sentencia, entre otras, de de la Sala de lo Contencioso Administrativo Tribunal Supremo, Sección 5ª, de 10 de junio de 2003, Recurso: 31/2003Ponente: Ilmo. Sr. Don Jesús Ernesto Peces Morate, Roj: STS 4003/2003 - ECLI: ES:TS:2003:4003), el Tribunal Supremo acepta con naturalidad que el mero hecho de la demolición implica una alteración que de suyo, sin más demostraciones , integra el supuesto de la suspensión cautelar. Devolver a mi representado a su país de origen es, sin duda alguna y por razones obvias, más o, como poco, tan gravoso e irreparable como demoler una casa que hubiera, en su caso, que volver a levantar.

Entiende esta parte, de igual manera, que la exigencia de acreditación de arraigo supone, de alguna manera, entrar en el fondo del asunto, lo que está vedado en esta fase cautelar.

Es más, como demuestran las Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de la Sección 3ª de 22.06.1997 (Recurso 5293/1996, Ponente: Ilmo. Sr. Don Fernando Ledesma Baltret, Roj: STS 4416/1997 - ECLI: ES:TS:1997:4416) o la de02.07.2007, Recurso: 1556/1987 (Ponente: Ilmo. Sr. Don Fernando Cid Fotán, Roj: STS 4676/1997 - ECLI: ES:TS:1997:4676), si bien por lo general los perjuicios deben ser probados por quien los alega, hay casos, como el objeto del presente recurso, en los que la evidencia de los mismos exime de cualquier prueba sobre el particular.

4º.- No puede haber un mínimo de acreditación documental puesto que nos encontramos ante personas que llevan poco tiempo en España, sin obviar que en ocasiones este hecho supone la apertura del acceso al resto de la Unión Europea.

5º.- Las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 y 27 de febrero, 8, 13, 29 de marzo, 18 y 24 de mayo y 28 de abril de 1999, se muestran conformes a la adopción de la medida cautelar en el ámbito de la expulsión aplicable a la devolución, puesto que los efectos prácticos jurídicos son idénticos, cuando nos encontremos ante una persona en la que no se aprecia especial peligrosidad en su conducta, teniendo una formación y siendo su intención únicamente trabajar y vivir dignamente en Europa.

En su Fundamento de Derecho Cuarto, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección 6ª, de 28 de abril de 1999, Recurso: 6741/1995, Ponente: Imo. Sr. Don Francisco González Navarro, Roj: STS 2880/1999 - ECLI: ES:TS:1999:2880, establece: (....)

En definitiva, a la hora de decidir si procede otorgarse la justicia cautelar hay que empezar por comprobar si concurren los dos presupuestos indicados: periculum in mora y fumus boni iuris; y una vez comprobado que, efectivamente, se dan esos presupuestos, el operador jurídico deberá pasar a valorar los hechos desde la perspectiva del interés general, lo que, por lo demás, es criterio que ha de presidir siempre la actividad hermenéutica en el ámbito del derecho administrativo. De aquí que no pueda decirse que esta valoración del interés general constituya, propiamente, un presupuesto más para la adopción de la medida, sino modo operativo normal, y también inexcusable para la aplicación del derecho administrativo.

Y esta doctrina constitucional está ya hoy positivizada en la nueva LJ de 1998 que, aunque no aplicable como ley al caso que nos ocupa que es anterior en el tiempo, está subrayando que la justicia provisional forma parte de las convicciones de la vigente cultura jurídica española (y también de la de la Unión europea pues es sabido que el Tribunal de Luxemburgo ha hecho suya también esta forma de tutela judicial). Las palabras del apartado VI.5 de su exposición de motivos son de una claridad meridiana al respecto: (...)

B. Que estas circunstancias concurren en el caso que nos ocupa es evidente y la sala de instancia lo razona de manera convincente. Tenemos, en efecto, lo siguiente: la medida cautelar acordada es necesario darla porque hay "apariencia de buen derecho" (por la existencia de esos precedentes que la sentencia cita dado que, en última instancia, lo que se está pretendiendo por la recurrente es mantener la convivencia familiar en el hogar de su madre); y hay también "peligro en la demora" en dictarse la sentencia (ya que sobre aquélla pende una orden de expulsión que puede hacerse efectiva en cualquier momento, por lo que si, como parece probable, la sentencia que se dicte en el pleito principal estimara su pretensión de nada le serviría) ; por último, no hay peligro alguno para el interés general (pues, por ninguna parte resulta ni nadie ha sostenido siquiera, que la interesada pueda ser tachada de antisocial) mientras que (y por las razones indicadas) los perjuicios que a la recurrente podrían seguírsele son de imposible o, cuando menos, muy difícil reparación.

Por otra parte hay que subrayar -como hace la sala de instancia- que la medida que se otorga no es la suspensión del acto, sino una medida distinta de carácter positivo, para lo que está habilitada por el artículo 1428 LECivil, aplicable por vía de supletoriedad en esta jurisdicción en el momento a que estas actuaciones se refieren ( y hoy ya directamente por aplicación del 129.1 de la nueva LJ, de 1998: "podrán solicitar... la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia").

C.Por si todo lo anterior no bastare, recordaremos que ya nuestra Sala ha tenido que ocuparse de supuestos análogos al que nos ocupa. Y así en la STS de 13 de marzo de 1999 (casación nº 6337/95) dijo esto: (....)

D.A la vista de cuanto antecede es evidente que el recurso de casación que nos ocupa tiene que rechazarse, con tanta mayor razón cuanto que la Administración recurrente monta su argumentación sobre el inexistente otorgamiento de una suspensión que, como ha quedado razonado, y el auto impugnado subraya, no es aquí el caso".

- VULNERACION DEL ARTICULO 139.1 DE LA LJCA. NO PROCEDE IMPOSICION DE LAS COSTAS DEL INCIDENTE A ESTA PARTE.

Entiende esta parte que con la imposición de las costas del incidente se vulnera lo preceptuado en el artículo 139.1 de la LJCA y en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación supletoria, por cuanto se entiende que el asunto presenta serias dudas de hecho y de derecho y no ha habido temeridad ni mala fe por parte de quien demanda la medida cautelar.

TERCERO.-La parte apelada opone:

- Que por medio del presente escrito formalizo OPOSICIÓN al Recurso de Apelación interpuesto de contrario, por considerar que el mismo no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida, toda vez que la misma es ajustada a Derecho.

- No obstante, debemos señalar que en el presente recurso se reitera el interés en la concesión de una medida cautelar, aunque en cuanto a la intención principal, se pretende dejar sin efecto una sanción de expulsión, y, por tanto, la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo se limita a consentir la permanencia en territorio español de quien accedió sin tener autorización o estar legalmente habilitado para su estancia o permanencia en él; que, en cuanto al "perdida de efectividad de la sentencia", es un criterio constante que la denegación de la medida cautelar solicitada no supone la vulneración del derecho de defensa o del derecho a obtener una tutela judicial efectiva, pues ésta se satisface facilitando que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal, y que éste con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión a través de una resolución debidamente motivada, como sucede en el caso presente; que en toda solicitud de medida cautelar es procedente la ponderación de los intereses públicos y de tercero, atendiendo el perjuicio que para el interés general -de mayor observancia que sobre el particular-, pudiera acarrear la adopción de la medida cautelar solicitada, y sin perder de vista en todo caso tanto la posible concurrencia de un peligro de daño jurídico para los intereses del recurrente por una posible demora del proceso ("periculum in mora"), como la eventual apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado, con la consiguiente probable ilegalidad del actuar administrativo ("fumus boni iuris"); que, como viene declarando la jurisprudencia de forma reiterada ( STS. 24-11-04 , 8-11 y 13-12-07 , 9 y 31-1-08) las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa deben partir de que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa; que, el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares (en los términos prevenidos en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011 RLOEX) , sí que es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o de la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general ( STS de 21 de noviembre de 2000, r. casación 5417/1996 y de 17 de noviembre de 2004, r. casación 4547/2002). Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye también una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 LJCA, aunque, correspondiendo al propio interesado, según las reglas procesales, ex artículo 217 Leciv, la carga de la prueba, que sin ser plenamente constatable, sí determine la existencia de esos perjuicios para el ciudadano extranjero para que se acuerde la ejecución de la medida adoptada, y en el caso presente, ninguno de los tales extremos se considera probado.

CUARTO.-El auto impugnado, tras exponer la normativa y jurisprudencia que estima aplicables, contiene la siguiente fundamentación:

"....SEGUNDO.- Una vez expuesto lo anterior hay que decir que la adopción de medidas cautelares, y concretamente la tradicional de suspensión de la ejecutividad de los actos de la Administración, como es la que nos ocupa, requiere que se efectúe en cada caso concreto un juicio de ponderación entre los intereses contrapuestos (público y privado) para decantarse por aquél que resulte más digno de protección, debiendo destacarse que acerca de la procedencia o no de la suspensión de la ejecución de las determinaciones administrativas de devolución o de expulsión de extranjeros del territorio nacional o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo, nuestro más Alto Tribunal en sentencia de 11 de abril de 2000 , recogiendo doctrina reiterada y uniforme, viene a afirmar que "...procede acordar la suspensión de la medida de expulsión cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que, en parte, afectarán a su espera personal", si bien una vez llegados a este punto hay que destacar que el Tribunal de Justicia de la UE en su Sentencia de fecha 23 de abril de 2015 ofrece una interpretación de la Directiva 2008/115 de la que deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien no obstante han de tenerse en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva: por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, y asímismo, el Tribunal de Justicia considera que una vez adoptada la decisión de retorno, si el extranjero no ha respetado esta obligación, las autoridades nacionales están obligadas a adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro debiendo cumplirse tal obligación lo antes posible siendo que esta sentencia del Tribunal de Justicia tiene gran trascendencia práctica pues supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE , y los tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa, y en el presente supuesto no se ha acreditado por el recurrente que se encuentre en ninguno de los supuestos excepcionales previsto por la citada Directiva ni que concurra el requisito de "arraigo en nuestro país" a que se hizo alusión más arriba, aparte de no concretarse en forma alguna los perjuicios irreparables que podrían devenirle de la devolución y salida del territorio nacional, y que de ningún modo pueden entenderse derivados de la vuelta a su país de origen; quedando preservado, en cualquier caso, su derecho de defensa en el recurso mediante su actual representación procesal, por lo que deberá prevalecer, ante lo anteriormente razonado, sobre el interés privado del afectado, el superior interés público de preservación de las normas que dictan y regulan la situación de los ciudadanos extranjeros en nuestro país ante supuestos como el de autos al ser el recurrente detenido cuando, pretendiendo entrar ilegalmente en España, acababa de acceder al territorio nacional, por un lugar que no es puesto fronterizo, siendo además que la circunstancia de que la ejecución haría perder su finalidad legítima al recurso no puede entenderse en sentido amplio pues con tal interpretación, la suspensión resultaría obligada inexcusablemente, en todos los procesos contencioso-administrativos, conclusión que no ha sido la querida por el legislador desde el momento que ante todo exige la previa valoración de los intereses, al modo que la hemos efectuado, estableciendo la prevalencia del interés público que subyace en este tipo de actuaciones, y, de otra, que el derecho a la tutela efectiva queda satisfecho, según ha proclamado expresamente el Tribunal Constitucional cuando el tema de la suspensión de los actos impugnados se somete al conocimiento de un Tribunal, por todo lo cual procede denegar la medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado solicitada por el recurrente..".

QUINTOConsta en el expediente electrónico remitido que en los autos principales se dictó la sentencia 633/21, de 22 de diciembre que falla desestimar el recurso, y ha sido confirmada en sentencia 895/23, de 5 de abril, de esta Sala, que desestima el recurso de apelación 480/22, por lo que el presente recurso carece de objeto. Al respecto, la jurisprudencia está consolidada desde hace años.

Así la Sentencia TS de 18 de abril de 2005 reitera la doctrina establecida por el Tribunal Supremo con respecto a la eficacia temporal de las medidas cautelares, que queda limitada hasta que se dicta sentencia en el recurso contencioso administrativo. Indica, en efecto, que "como señala, entre otros muchos, el Auto de esta Sala de 13 de diciembre de 1989 y más recientemente el de 7 de octubre de 1996 , 13 de junio de 1997 y 1 y 24 de abril y 8 de junio , 17 de julio y 21 de septiembre de 1998 , la suspensión de la ejecutividad de los actos objeto de impugnación es una medida precautoria o cautelar establecida para garantizar la efectividad de la resolución judicial que en su día pueda recaer en el proceso principal, lo que hace que sea obvio que dicha decisión carezca de sentido cuando tal resolución ha recaído ya, como acontece en el presente caso, ya que con fecha 7 de mayo de 2003, se dictó la sentencia en los autos principales del referido recurso contencioso-administrativo 1142/1998 . Así lo ha entendido esta Sala en Sentencias de 23 de Septiembre y 21 de Noviembre de 1995 , dictadas durante la vigencia de la Ley Jurisdiccional anterior en su versión de 1992, doctrina que no ha perdido actualidad con la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, como lo acreditan las múltiples resoluciones de esta Sala en las que con cita expresa de autos anteriores se afirma "que en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme [...], carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste [...] de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".

En el mismo sentido, las SSTS de 24 de septiembre ( RJ 2011, 693) y 10 de diciembre de 2010 ( JUR 2011, 2243) ) que "en los supuestos de haberse pronunciado sentencia , aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".

En el mismo sentido, también la STS de 25 octubre 2011, RJ 2012\1542, FJ 2º:

"... Esta Sala viene reiterando (entre otras, en las sentencias de 24 de septiembre ( RJ 2011, 693 ) y 10 de diciembre de 2010 ( JUR 2011, 2243) que "en los supuestos de haberse pronunciado sentencia , aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".

También, entre las últimas resoluciones, la STS, Contencioso sección 5 del 24 de octubre de 2016 , Recurso: 3406/2015, cuyo FD 2 dice:

"..Esta Sala viene reiterando que "en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".

En coherencia con semejante doctrina, esta misma Sala en numerosas sentencias y autos (por citar sólo algunos recientes, los de 7 de diciembre de 2006 , 29 de junio de 2007 y 4 de octubre de 2007 , entre otros muchos) tiene declarado que "el recurso de casación pendiente contra el auto dictado en la pieza separada de medidas cautelares queda sin objeto una vez dictada sentencia, sea o no firme, en los autos principales."

Debemos añadir que esta doctrina no supone desconocimiento de lo preceptuado en el artículo 132.1 de la Ley Jurisdiccional , pues la pervivencia de las medidas cautelares "hasta que recaiga sentencia firme" es una previsión general que ha de matizarse cuando el tribunal de instancia haya dictado, por su parte, sentencia de fondo en el recurso contencioso-administrativo.

En efecto, si la sentencia del órgano jurisdiccional a quo adquiere firmeza por no haber sido impugnada, la previsión legal del citado artículo 132.1 cobra todo su sentido. Pero si dicha sentencia fuera recurrida, como aquí ocurre, en casación, medio impugnatorio que carece de efectos suspensivos, y estuviese aún pendiente de fallo el previo recurso de casación deducido contra el auto inicial de medidas cautelares, este último no tiene ya objeto pues en el proceso de origen lo discutible será, a partir del pronunciamiento de fondo, la ejecución provisional de la propia sentencia.

Como también afirmamos en el auto de 16 de febrero de 1999 sobre la regulación que en materia de medidas cautelares y ejecución provisional de sentencias hace la nueva Ley de la Jurisdicción, es el juez de instancia, a tenor de su artículo 83.2 , "quien, no obstante la admisión de la apelación en ambos efectos, y como facultad separada y por tanto diferenciada a la de la ejecución provisional de la que se ocupa el artículo 84, puede en cualquier momento, a instancia de la parte interesada, adoptar las medidas cautelares que sean pertinentes para asegurar la ejecución de la sentencia."

Afirmaciones que hacíamos en un doble sentido: a) Para concluir que "no tendría sentido que el tribunal de apelación pudiera estar decidiendo sobre la adopción de medidas cautelares mientras que el juez pudiera adoptar medidas contradictorias para garantizar la ejecución de la sentencia o acordar una ejecución provisional de ésta incompatible con aquéllas"; y b) para afirmar que "si ello es así en sede del recurso de apelación, con mayor fuerza ha de serlo en el de casación, pues a la razón lógica antes dicha se une ahora la que deriva de la especial naturaleza de este recurso extraordinario".

El tribunal de casación, en el hipotético caso de casar el auto de medidas cautelares y tener que resolver a los efectos del artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional , no podría hacerlo con propiedad y sin riesgo de las contradicciones antes apuntadas juzgando sobre la pertinencia de las medidas cautelares previas denegadas en su momento, precisamente a causa del cambio habido en el desarrollo del proceso debido al pronunciamiento de la sentencia de fondo y a su provisional ejecutabilidad".

En el mismo sentido, la STS del 21 de diciembre de 2017, Recurso: 865/2016, en su FD 1º, dice:

"Conforme es doctrina reiterada de esta Sala, expuesta en los Autos de 5 de diciembre de 2007 y 10 de enero de 2011 , entre otros muchos , así como en las sentencias 10 de diciembre de 2012 , 18 de febrero de 2014 y 23 de abril de 2015 , entre otras muchas, la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos objeto de impugnación en un proceso contencioso-administrativo, constituye una medida precautoria establecida para garantizar la efectividad de la resolución judicial que pueda recaer en el proceso principal, según se desprende de los artículos 129.1 y 132.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , lo que determina que carezca de sentido acordar una medida cautelar o revisar su procedencia cuando en el recurso examinado ha recaído sentencia, por lo que advirtiéndose que por sentencia de 30 de junio de 2016, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares ha resuelto la cuestión de fondo suscitada en el proceso principal de que trae causa la pieza de medidas cautelares, procede declarar la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación interpuesto por la representación contra la resolución judicial que denegó la medida cautelar".

Igualmente dice la STS del 22 de marzo de 2018, Recurso: 1939/2016, en su FD 2º:

"Es reiterada la doctrina de esta Sala que entiende que, al decidir recursos de Casación contra Autos de suspensión en los que ha recaído sentencia en la instancia en el asunto principal, declaremos la carencia de objeto del recurso interpuesto pues, lo que procedería suspender no es el acto principal sino la sentencia dictada.

No debemos examinar pues los motivos de impugnación que aquí se plantean porque existe una pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación.

Ello es consecuencia de los efectos que proyecta sobre el caso examinado el hecho sobrevenido de que el 15 de febrero de 2018 la Sala de Granada haya dictado sentencia en los autos de los que dimanaba la pieza de suspensión.

Como recuerdan las sentencias de esta Sala de 3 de octubre de 2017 (casación 3498/2015 ), 12 de marzo de 2013 (casación 3719/2012 ) y 18 de junio de 2014 (casación 2675/2011 ) venimos reiterando (entre otras , en las sentencias de 10 de mayo -casación 2119/1997 -, 25 de mayo -casación 8923/1997 - y 11 de junio de 2001 -casación 11097/1998 -, 4 de noviembre de 2002 -casación 5289/1999 - y en la de 15 de marzo -casación 4520/2009 - y 29 de marzo de 2011 -casación 1309/2010 -) que "en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".

En coherencia con esta doctrina esta Sala tiene declarado que el recurso de casación pendiente contra autos dictados en la pieza separada de medidas cautelares queda sin objeto una vez dictada sentencia, sea o no firme, en los autos principales, doctrina que aquí se reitera".

En el mismo sentido, la STS del 21 de diciembre de 2017, Recurso: 865/2016, en su FD 1º, dice:

"Conforme es doctrina reiterada de esta Sala, expuesta en los Autos de 5 de diciembre de 2007 y 10 de enero de 2011 , entre otros muchos , así como en las sentencias 10 de diciembre de 2012 , 18 de febrero de 2014 y 23 de abril de 2015 , entre otras muchas, la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos objeto de impugnación en un proceso contencioso-administrativo, constituye una medida precautoria establecida para garantizar la efectividad de la resolución judicial que pueda recaer en el proceso principal, según se desprende de los artículos 129.1 y 132.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , lo que determina que carezca de sentido acordar una medida cautelar o revisar su procedencia cuando en el recurso examinado ha recaído sentencia, por lo que advirtiéndose que por sentencia de 30 de junio de 2016, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares ha resuelto la cuestión de fondo suscitada en el proceso principal de que trae causa la pieza de medidas cautelares, procede declarar la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación interpuesto por la representación contra la resolución judicial que denegó la medida cautelar".

SEXTO.-La sobrevenida pérdida de objeto de la apelación implica la no imposición de costas conforme al art. 139.2 Ley 29/98.

Sin que pueda prosperar la apelación en la queja sobre la imposición de costas. La imposición de costas rige por el principio objetivo del vencimiento, por ello no es necesidad de más razonamiento, puesto que, como dice el ATS, Sala Contencioso- administrativo, Sección 1a, del 01/12/16, Recurso: 368/2016, y, en el mismo sentido dice la STS de 12 de febrero de 2018, Recurso: 3011/2016, en su FD 6o:

".....Decíamos recientemente, en sentencia de 19 de enero de 2017 -recurso de casación 168/2016 -, y debemos reiterar ahora los iguiente: "El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 139 LJCA , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión se configura como una facultad del juez, discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de laspartes. Habrá que convenir que, la fórmula utilizada de "... serias dudas de hecho o de derecho", constituye un concepto jurídico indeterminado teñido de subjetividad que dificultará no sólo la razonabilidad de la no imposición de costas en virtud del criterio del vencimiento sino también las posibilidades de fiscalización en vía de recurso. Este Sala, además, tiene dicho que la expresión «serias dudas» demanda una aplicación restrictiva, pues las discrepancias sobre una determinada cuestión, de hecho o de derecho han de revestir una entidad tal que justifique la excepción ( ATS 5 de junio de 2012, rec. 258/2012 )". Tampoco procede imponer limitación a la cuantía de las costas, sin perjuicio de lo que proceda en el correspondiente pieza de tasación, en su caso, dado que dado que no es obligada la limitación, "la queja en relación a que no se hubiera establecido un tope máximo en la condena en costas, posibilidad -no obligación- admitida legalmente, por lo que, además de no ser una cuestión revisable en casación, es una facultad sometida a la exclusiva decisión de la Sala de instancia"(STS 2457/2016, del 17 de noviembre de 2016, Recurso: 3895/2015 , entre otras). Finalmente, que el recurrente goce del beneficio de justicia gratuita no es obstáculo para la condena, puesto que debe pagarlas de venir a mejor fortuna en 3 años, conforme al art. 36.2 Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita: "2. Cuando en la resolución que ponga fin al proceso fuera condenado en costas quien hubiera obtenido el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita o quien lo tuviera legalmente reconocido, éste quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna, quedando mientras tanto interrumpida la prescripción del artículo 1.967 del Código Civil ....".