Sentencia Contencioso-Administrativo 1191/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 299/2026 de 01 de julio del 2026

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PRIMERO.-La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora apelante y confirma el acto recurrido, que según su FD 1º es la resolución de 25-072022 dictada por el Alcalde-Presidente del Consejo Rector de la GMU por la que se ordena al propietario/titular de las obras para que proceda de manera voluntaria a la reposición de la realidad física alterada al no ser legalizables las obras ejecutadas en Camino de las Viñas, polígono 52, parcela 37, de implantación fija de dos casetas prefabricadas".

La sentencia, tras exponer las alegaciones de las partes, en su fundamentación dice:

"...SEGUNDO.- Examen del recurso.

Obra al f. 23 e.a. informe emitido por el Jefe de Servicio y el Técnico Municipal, quiénes declaran que Con fecha 14-12-2021 se firma eletrónicamente informe por el Técnico Auxiliar Inspector de Obras que realiza visita al lugar, en el que se indica que al borde del camino que delimita la parcela, por la fachada sur, se han instalado recientemente dos casetas prefabricadas, al parecer para uso recreativo los fines de semana, sin que conste la existencia de licencia o solicitud de la misma, desconociendo, por ausencia en las visitas realizadas los días 1 y 2 de diciembre de 2021, los promotores de tales instalaciones.

Las obras y actos objeto del presente procedimiento consisten en la implantación fija de dos casetas prefabricadas para uso residencial. En las fotografías tomadas por el Técnico Auxiliar Inspector de obras se observa la conexión de instalaciones a las casetas, lo que otorga el carácter de fijo a tal implantación. Se comprueba que no consta licencia urbanística que ampare las obras ejecutadas por lo que concurre, conforme a la Ley de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante L.I.S.T.A.), infracción urbanística. En el momento de la visita, los actos se encontraban ejecutados. Según el Vigente Plan General de Ordenación Urbanística (P.G.O.U.) las obras se encuentran ubicadas sobre terrenos calificados como SUNC-R-CH.3.

Los actos -y obras necesarias- para la implantación fija de las casetas no resultan compatibles con la ordenación urbanística vigente por llevarse a cabo en unos terrenos que no cuentan con la ordenación pormenorizada al tratarse de Suelo Urbano No Consolidado.

Pues bien, analizando en conciencia y conforme a las normas de la sana crítica la prueba practicada consistente en la documental que obra unida a los autos y el expediente administrativo, debe entenderse que la resolución de 25-07-2022 dictada por el Alcalde-Presidente del Consejo Rector de la GMU es conforme a Derecho, por cuanto se basa en los informes técnicos y jurídicos emitidos y que constan en el expediente administrativo, y que acaban de ser referidos. Los argumentos establecidos en dichos informes no han sido contradichos por la recurrente mediante prueba objetiva alguna, lo que unido a la objetividad de que gozan los técnicos municipales debe llevar a la necesaria conclusión de considerar acertadas sus conclusiones.

En este sentido, nos encontramos ante obras ejecutadas sin título habilitante alguno y en suelo urbano no consolidado que no cuenta con ordenación pormenorizada. Así las cosas, el art. 84.2 c) de la LISTA prohíbe anticipar licencias provisionales cuando no exista esa ordenación pormenorizada. Es decir, se pretende anticipar una posible licencia que se derivaría del planeamiento de desarrollo, circunstancia que está expresamente vetada por el art. 84.2 c) de la LISTA, cuando señala que "...excepcionalmente se podrá autorizar la realización de usos y obras de carácter provisional, que no estén expresamente prohibidos por la legislación territorial y urbanística o la sectorial y sean compatibles con la ordenación urbanística. (...) No cabe el otorgamiento de las autorizaciones previstas en el párrafo anterior para adelantar la realización de obras o la implantación de usos cuando no se cuente con los presupuestos legales para ello, tales como la previa aprobación de un instrumento de ordenación urbanística o la ejecución de obras de urbanización".

Respecto a la falta de notificación del acto a terceras personas que no son el recurrente, y no habiéndose alegado la existencia de obligaciones mancomunadas o ningún otro precepto legal que imponga la necesidad indefectible de comunicación, el recurrente carece de legitimación para impugnar el acto administrativo por defectos en las comunicaciones que no le están dirigidas a él, al no derivarse de ello ninguna clase de indefensión en relación con bienes o derechos de los que es titular; y ello sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder, en su caso, a terceras personas respecto del acto combatido, al no constar que el recurrente haya actuado en el expediente en representación de aquéllas.

Por último, tal y como objeta la Administración demandada, la alegada existencia de residentes menores de edad resulta ajena al análisis que corresponde efectuar en la presente causa, en la que se discute únicamente la conformidad a derecho de un acto administrativo de carácter declarativo. Será en la posterior fase ejecutiva donde deban valorarse y ponderarse posibles situaciones de vulnerabilidad en caso de una eventual actuación forzosa de desalojo.

Por todo lo expuesto, debo desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida, por ser la misma ajustada a Derecho."

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5SEGUNDO.-La parte apelante alega:

- CUESTIÓN PREVIA SOBRE LA CUANTÍA A REVISAR .

1- FUNDAMENTO JURÍDICO DE REVISION DE LA CUANTÍA. Antes de entrar en el fondo del recurso, esta parte plantea la cuestión previa relativa a la revisión de la cuantía del procedimiento, en tanto que de ella depende la admisibilidad de la apelación conforme al artículo 81.1.a) de la LJCA.

La demanda inicial se presentó por el procedimiento abreviado cuya cuantía se concretó en 13.068 euros atendiendo por error únicamente al gasto de demolición como objeto principal del litigio , Documento nº 10 de la demanda presentada en su día . Sin embargo, dicha cuantificación no refleja la totalidad del interés económico derivado de las pretensiones acumuladas que constan expresamente en el suplico de la demanda y que han sido objeto de debate en el juicio conteniendo la propia sentencia pronunciamiento expreso sobre las mismas y siendo por tanto plenamente congruente con las pretensiones deducidas en el propio suplico de la demanda .

Incidir en que la cuantía procesal constituye una cuestión de orden público procesal, susceptible de revisión de oficio o a instancia de parte, incluso en fase de recurso, cuando de ella dependa la viabilidad del mismo y así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo .

Cuantía Indeterminada y Acumulación de Pretensiones . Principio pro actione.

1. Cuantía indeterminada de la pretensión declarativa de legalidad por si ser compatible .La pretensión de declaración de legalidad de la obra es de carácter declarativo, y en el expediente administrativo no consta presupuesto ni coste alguno que permita valorar económicamente dicha pretensión, dado que la Administración ha considerado que no es posible la legalización por no ser compatible y no ha dado trámite para la misma donde se fije su coste mediante el proyecto correspondiente . Por contra la Gerencia si ha tenido en cuenta indebidamente respecto a una ejecución como la que nos ocupa anterior a la entrada en vigor de la LISTA, en contra de la irretroactividad que dispone la propia norma en su Disposición Transitoria Primera apartado C-2) Disciplina Urbanística , la horquilla que reza en el art. 162 de la LISTA ( Pag. 023 del expediente administrativo) para hacer una valoración de las obras ejecutadas inferior a 30.000 € al considerar como grave la infracción lo cual además no acreditaría siquiera que no sea superior a 17.000 € el valor de construcción lo que sumado al coste de demolición superaría el umbral de los 30.000 € teniendo en cuenta que el valor de construcción es probable que sea sensiblemente superior al doble del coste de demolición de 13.068 € que en nuestro caso ha sido aceptado por la Gerencia en su tasación de costas presentada a este juzgado y notificada a esta parte por el LAJ , dando trámite de impugnación por 10 días, con fecha de 23 de octubre de 2.025 constando por tanto ello en autos . En este sentido se pronuncia la STSJ de Andalucía de 26 de junio de 2.013 - Roj : STSJ AND 7070/2013 - ECLI:ES:TSJAND:2013:7070: "... No obstante lo resuelto en el citado Auto, en el Fundamento de Derecho cuarto de la Sentencia que aquí se apela se consigna lo siguiente al respecto de la cuantía del recurso en orden a la posibilidad de apelar la Sentencia por razón de esa cuantía: "Entiendo que contra la presente sentencia debe admitirse recurso de apelación puesto que, a pesar de haber sido fijada la cuantía del presente recurso, inicialmente, en 22.247,35 euros, cantidad que se corresponde con el coste del desmontaje de la estructura y de la solera de hormigón que ordenaba la resolución administrativa, ese criterio debe ser revisado a la vista de la doctrina que recoge la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24/05/2011: "....así como el Auto del mismo Tribunal de fecha 19/05/2011, recurso 5216/2010 que considera que también debe incluirse y valorarse a efectos de fijar la cuantía del recurso contencioso administrativo el valor de la construcción. Este concepto no está cuantificado pero presumiblemente, sumado al anterior, será superior a los 30.000 euros. Convienen las partes -de acuerdo con el criterio acabado de exponer sentado en Sentencia- en tomar en consideración a efectos de cuantificar el recurso no sólo el coste del desmontaje de la estructura y la solera de hormigón (22.247,35 euros) sino también el valor de los referidos elementos; sucede sin embargo que no consta en el expediente ni en la causa judicial documento o peritaje que atestigüe directa o indirectamente a cuánto asciende ese valor, que por tanto -aun siendo determinable- habrá de reputarse como indeterminado. Tampoco podemos aplicar a nuestro caso el criterio de la notoriedad acuñado en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuya virtud ante una pretensión deducida que es de cuantía indeterminada pero notoriamente inferior a la establecida para recurrir (30.000 euros) el recurso debe ser inadmitido ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de Abril de 2000 dictada en recurso de casación 2001/1992 o de 25 de mayo de 2004 dictada en recurso de casación 7854/2000); pues no disponemos de elementos de prueba idóneos de los que quepa presumir que el valor de los elementos señalados sea indubitadamente inferior a 7.752,65 euros (que sumados al coste del desmantelamiento totalizarían los 30.000 euros), más si tenemos en cuenta, de un lado la entidad de lo ejecutado (estructura metálica cerrada, con cerramientos frontales y laterales de carpintería metálica y solera de hormigón incluido el solado de la misma) y sus dimensiones (que podemos ver entre otras en las fotografías de los folios 27 a 41 del expediente), y de otro el presupuesto de ejecución material de la obra al que se refiere la Memoria del proyecto técnico de legalización por importe de 45.584,86 euros. De ahí que a partir de los parámetros de valoración citados haya de reputarse como indeterminada la cuantía del recurso, y concluirse por ello que la Sentencia impugnada es susceptible de apelación -como bien en ella se indica- a tenor de lo establecido en el artículo 81.1.a) de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.." Decir asimismo que conforme al artículo 42.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA): "Se reputarán de cuantía indeterminada... como aquéllos en los que junto a pretensiones evaluables económicamente se acumulen otras no susceptibles de tal valoración". Así cuando se acumulan pretensiones de distinta naturaleza, una de ellas indeterminada, la cuantía del recurso debe considerarse indeterminada . La cuantía debe reflejar la verdadera naturaleza del litigio y no puede fijarse arbitrariamente por analogía con otra pretensión. En consecuencia, la pretensión declarativa de legalidad no puede valorarse económicamente por el importe de la orden de demolición, y su cuantía debe considerarse indeterminada.

2. Acumulación de pretensiones principal y subsidiaria .El suplico del recurso acumula una pretensión principal: anulación de la orden de demolición y una pretensión subsidiaria: declaración de legalidad de la obra y, en consecuencia, anulación de la reposición ordenada en caso de que la primera no prospere. El artículo 42.2 LJCA permite que puedan acumularse en un mismo escrito de demanda varias pretensiones compatibles entre sí, aunque se basen en fundamentos distintos, siempre que no sean contradictorias .La doctrina jurisprudencial confirma la validez de esta acumulación, aunque la segunda pretensión se formule de manera subsidiaria . Las pretensiones subsidiarias en el suplico son plenamente acumulables con la principal a efectos procesales, y deben valorarse conforme a su naturaleza y compatibilidad. Por tanto, la formulación subsidiaria de la pretensión declarativa de legalidad no impide su acumulación con la pretensión principal de anulación de la demolición, y, dado que la orden de demolición está cuantificada y la pretensión de legalizabilidad no , el recurso global debe considerarse de cuantía indeterminada, permitiendo así el acceso a la apelación . Como mantenemos conforme al artículo 42.2 de la LJCA, al existir pretensiones acumuladas y siendo una de ellas no evaluable económicamente, la cuantía del proceso debe considerarse indeterminada con los efectos procesales inherentes, en particular la apelabilidad conforme al artículo 81.1.a LJCA. Subsidiariamente, aun en el supuesto de estimarse un valor económico aproximativo de las construcciones para la pretensión de legalización, ambas pretensiones deben considerarse **complementarias e interdependientes**, formando un único objeto jurídico indivisible . En tal caso la suma de sus valores superaría probablemente el umbral de 30.000 € como hemos expuesto con anterioridad , garantizando igualmente la apelabilidad de la sentencia conforme al artículo 81.1.b LJCA ya que siendo la cuantía de la demolición 13.068 € y no pudiendo ser nunca de inferior cuantía el coste de construcción correspondiente a la legalización , ello conlleva el poder afirmar con vehemencia que la suma de ambas supera el umbral de los 30.000 € como límite de acceso a la apelación habiendo de ser considerada como cuantía indeterminada al efecto de poder tener acceso al recurso razón por la cual se solicita la revisión de la cuantía exclusivamente a efectos de admisión del presente recurso de apelación y en base al principio pro actione pese a no albergar este igual intensidad en fase de recurso.

-VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES ( art. 18 CE ) COMO ACCESO A LA APELACIÓN . Art. 81.2.b) LJCA.

Que aunque no nos encontremos en sentido estricto ante una resolución dictada en el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona conforme al art.81.2 b) de la LJCA si que podemos mantener que la resolución judicial impugnada al aplicar retroactivamente la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía para desestimar la legalizabilidad de las viviendas confirmando la orden de demolición, pese a que la misma lo prohíbe como demostraremos a continuación, afecta de manera directa a derechos fundamentales reconocidos y garantizados por la Constitución Española, concretamente el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.1 y 18.2 CE) , así como el derecho del menor a la protección integral ( art. 39 CE) .

En el presente caso, la sentencia convalida la orden de demolición de la única vivienda habitual de los recurrentes, pese a que en el cuerpo de la sentencia se recoge la afirmación del Ayuntamiento en el expediente administrativo de que se trata de casetas prefabricadas "al parecer para uso recreativo los fines de semana" sin prueba alguna de que exista vivienda alternativa porque simplemente no la hay, en la que los afectados se encuentran empadronados y conviven con una menor de edad, privándoles de su hogar y de su entorno vital sin ponderar las consecuencias de tal medida desde la perspectiva constitucional.

El artículo 18 CE protege el domicilio no sólo como espacio físico, sino como ámbito esencial de la vida privada y familiar, siendo irrelevante que la construcción carezca de plena regularidad urbanística si constituye el centro efectivo de la vida familiar, según la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos .

La orden demolición de dicha vivienda supone una intromisión extrema en el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio, y debe someterse, conforme a la doctrina del TEDH, a un estricto juicio de proporcionalidad, valorando si existen medidas menos gravosas que permitan alcanzar el fin legítimo de protección de la legalidad urbanística sin destruir el núcleo esencial de los derechos fundamentales afectados.

Además, el artículo 39 CE impone a todos los poderes públicos la obligación de asegurar la protección integral de los hijos y de los menores, obligación que ha sido reforzada por el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, según el cual el interés superior del menor debe ser una consideración primordial en toda medida administrativa o judicial que le afecte.

La orden de demolición que va a dejar sin techo a un menor y a su familia constituye una medida manifiestamente desproporcionada e incompatible con el bloque de constitucionalidad, y vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) en su vertiente de motivación suficiente y respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales implicados.

-ERROR CARACTER SOLIDARIO ORDEN DEMOLICIÓN :

El Juzgado de Málaga incurre en error al sostener que "no se ha alegado la existencia de obligaciones mancomunadas o ningún otro precepto legal que imponga la necesidad indefectible de comunicación", y que, por ello, "el recurrente carece de legitimación para impugnar el acto por defectos en las comunicaciones que no le están dirigidas a él". En primer lugar, conforme a la STS de 10 de junio de 2008 referida inicialmente en la demanda , Roj: STS 3061/2008 ECLI:ES:TS:2008:3061 , la obligación de conservación sobre bienes proindivisos es intrínsecamente mancomunada y no solidaria; no requiere norma expresa adicional para ello, siendo su naturaleza jurídica la que determina su carácter y así lo recoge la misma cuando dice lo siguiente al margen de las consecuencias del incumplimiento del deber de requerir a todos y cada uno de los copropietarios :..."Se equivoca la Corporación municipal al entender que tiene potestad para requerir al copropietario o comunero que considere oportuno y no a todos ellos cuando, como en este caso, conocía su existencia, de manera que la doctrina correcta es la que se declara en la sentencia recurrida, que hemos dejado transcrita en los antecedentes tercero y cuarto de esta nuestra, y no la que pretende el Ayuntamiento recurrente después de efectuar una interpretación sesgada de una sentencia de esta Sala referida a coherederos, en la que se interpreta lo establecido en el artículo 1084 del Código civil, que contempla una obligación solidaria, lo que no sucede en el caso que nos ocupa."

Que ya la STSJ de Madrid de 17 de junio de 2.020, Roj: STSJ M 5434/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:5434, ha considerado esta obligación como mancomunada declarando la nulidad parcial de órdenes de ejecución que atribuyen carácter solidario a la obligación de conservación sobre un proindiviso, reconociendo que la imposición solidaria genera efectos equivalentes a la ejecución sobre un solo comunero y vulnera su derecho a participar en el procedimiento. Por tanto, el recurrente sí tiene legitimación para impugnar la orden de demolición en cuanto a su carácter solidario, porque esta imposición afecta directamente a sus derechos y le impide cumplir eficazmente la obligación sin la intervención de los demás copropietarios.

Fundamento de derecho Quinto .-: ..." Así las cosas en lo que sí asiste razón al recurrente es en la improcedencia de imponer a todos los interesados la obligación de ejecutar las obras de conservación con carácter solidario -lo que, en un correcto entendimiento de dicho término, supondría que la Administración podría exigir la materialización de dicha obligación con carácter indistinto a cualquiera de los obligados- cuando el deber de conservación incumbe a todos los copropietarios de modo mancomunado, esto es, a los herederos de D. Estefanía , por un lado (Dª. Yolanda , Dª. Casilda y D. Felicisimo ) y a los de D. Severiano , por otro (pues dentro de las distintas comunidades hereditarias la obligación si es de carácter solidario, como hemos visto), sin ser dable distinguir a los efectos que nos ocupan entre la obligación de hacer y la eventual repercusión económica del importe de una posterior ejecución subsidiaria ejecutada por la Administración. Si en este último caso la Administración apelada entendió que la exigencia de responsabilidad a los propietarios solo puede serlo proporcionalmente a la cuota parte de propiedad de la que disponen, como expresamente se pone de manifiesto en la resolución desestimatoria del recurso de reposición obrante a los folios 332 y siguientes del expediente, no es correlato lógico de dicha conclusión asignar distinta naturaleza -solidaria y no mancomunada o proporcional a las cuotas de dominio respectivas- a la primigenia obligación de hacer cuyo incumplimiento justifica la ejecución subsidiaria y transformación de la referida obligación en otra pecuniaria." STSJ M 5434/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:5434

Así pues, la STSJ de Madrid ha reconocido que la imposición del carácter solidario a la obligación de conservación sobre un bien proindiviso genera efectos equivalentes a la ejecución sustitutoria sobre un solo comunero, y por ello procede declarar su nulidad parcial.

De acuerdo con ello, la orden de demolición que establece carácter solidario sobre un bien proindiviso es nula en cuanto a dicho carácter, ya que vulnera el derecho de todos los copropietarios a ser notificados y participar en el procedimiento, aplicándose a la demolición el mismo razonamiento que la STS de 2008 aplicó a la ejecución subsidiaria de obras de conservación.

La Gerencia de Málaga ha incoado un procedimiento con naturaleza mancomunada pese a que no consta en el expediente apoderaramiento alguno que acredite que el resto de copropietarios están siendo representantados por algún copropietario con el que se entienden las actuaciones en su nombre tal y como reza el fallo judicial que nos ocupa no quedando acreditada por tanto representación alguna del resto de copropietarios con los efectos que de ello se derivan tal y como se exige en la pag. 36 del expediente administrativo.

Ello no obstante no puede obviarse de que en este caso se ha aceptado la exigencia de la obligación como mancomunada por la propia Gerencia en su propia actuación y así lo acredita como exponemos en la demanda el encabezamiento conjunto de la notificación ordenando la demolición para decidir aposteriori el no notificar a la totalidad de copropietarios en virtud de poder considerar erróneamente que se trata de una obligación solidaria . El matiz a tener en cuenta es que aquí además se ha tenido desde el principio la intención de dirigir el expediente a la totalidad de copropietarios, aunque falte en el expediente el poder de representación del resto de copropietarios a un tercero copropietario, mientras que en el caso recogido en la STS de 2.008 y en la STJ de Andalucía de 30 de diciembre de 2.004 , Roj: STSJ AND 7451/2004 - ECLI:ES:TSJAND:2004:7451, que se recoge en esta se trata de un supuesto de hecho en el que teniéndose conocimiento por la Gerencia de la existencia de la copropiedad la ha obviado en la tramitación del propio expediente cuya orden se ha notificado únicamente al único copropietario tenido en cuenta en el mismo.

-ERROR RETROACTIVIDAD DE LA LISTA.-MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA-. PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA.

I.RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE. La orden de demolición impugnada se dicta en aplicación de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA), pese a que las obras objeto del expediente fueron ejecutadas, tal y como se recoge en el cuerpo de la sentencia , con anterioridad a su entrada en vigor, bajo la vigencia del actual PGOU de Málaga . Debe recordarse que la propia Disposición Transitoria Primera de la LISTA, en su apartado C- 2) Disciplina urbanística: establece expresamente que: "El ejercicio de las potestades de restablecimiento de la legalidad territorial y urbanística y sancionadoras, en aplicación de lo dispuesto en la presente Ley, no podrá amparar supuestos de retroactividad desfavorable para el presunto infractor." Este precepto recoge y concreta el principio constitucional de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras y restrictivas de derechos, reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución Española, que resulta plenamente aplicable a las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística cuando su aplicación tiene efectos gravosos o limitativos sobre derechos consolidados .

II.APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD A LAS MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO.- CONSECUENCIAS EN EL CASO CONCRETO.- Aplicar la LISTA a un procedimiento de restablecimiento iniciado respecto a unas viviendas ejecutadas con anterioridad a su entrada en vigor supone una retroactividad material que en este caso agrava la situación jurídica del interesado. Dicha aplicación vulnera el principio constitucional de irretroactividad y como decimos lo dispuesto expresamente en la Disposición Transitoria Primera, apartado C,2) Disciplina Urbanística de la LISTA por lo que la Administración debió aplicar el régimen favorable vigente en el momento de la ejecución de las obras y por tanto el PGOU vigente de Málaga.

III.Por todo lo expuesto, procede se declare no conforme a Derecho la sentencia apelada, en cuanto aplica retroactivamente la LISTA en perjuicio del interesado, y anular la orden de demolición, debiendo la Administración limitarse a aplicar, en su caso, el régimen del PGOU vigente al tiempo de los hechos para declarar la legalidad de las viviendas . Impera según la Disposición Transitoria Primera C) Disciplina , párrafo segundo la retroactividad in bonus y la irretroactividad in peius lo que hace que nos encontremos ante una infracción compatible , es decir legalizable, según el art.4.7.20.2a y 4.7.20. 5. 5 2 de las Normas Urbanísticas del PGOU vigente de Malaga al momento de la ejecución de las obras , cuya norma ya se adjuntó como Documento nº9 de la demanda, al tratarse de un PERI no aprobado , pag. 026 del expediente administrativo , como vuelve a confirmar la propia defensa en el acto de juicio .

Roj: STSJ AND 17734/2023 - ECLI:ES: TSJAND:2023:17734: ".....la disposición transitoria de la LISTA no le otorga eficacia retroactiva, llevando por título dicha disposición precisamente " Aplicación de la Ley tras su entrada en vigor. Ninguno de los dos subapartados del apartado c),

"Disciplina urbanística",

de la citada disposición ampara la aplicación retroactiva que pretende la apelante."

TERCERO.-La parte apelada opone:

- INADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR RAZÓN DE LA CUANTÍA

La orden de reposición consistente en la retirada de las casetas sirvió de base al demandante para estimar la cuantía del recurso que realizó en su escrito de 17 de noviembre de 2022 y anexo 10 que acompañaba, mediante un presupuesto de la empresa OBRAS Y SERVICIOS VIALTI, S.L. resultando un importe de 13.060 euros. A dicha cuantía no se opuso esta administración dado que el técnico municipal había expresado en su informe de 8 de febrero de 2/16 2022 (folios 23 a 25 del e.a.) que el valor de reposición era inferior a 10.000 euros. La cuantía quedó determinada en el Fundamento Cuarto de la Sentencia de 29 de septiembre de 2025, como inferior a 30.000 euros, significándose al recurrente que, en aplicación del art. 81 de la LJCA, no cabría contra la misma recurso de apelación.

Presentado recurso de apelación por la representación de Don Abelardo, por Auto de fecha 28 de octubre de 2025 se declaró inadmisible el recurso de apelación.

Interpuesto recurso de Queja por el Procurador Don Juan Manuel Medina Godino en nombre y representación de Don Abelardo, en Auto nº 37/2026 de 13 de febrero de 2026 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, se estima el citado recurso de queja, revocando el Auto de 28 de octubre de 2025 y admitiendo el recurso de apelación contra la Sentencia de 29 de septiembre de 2025, siendo los razonamientos jurídicos del mencionado Auto del siguiente tenor:

"Primero. Se alega que la cuestión se resuelve en virtud de la cuantía de la demolición exclusivamente cuando se trataba de la legalización de la obra.

Segundo. Aunque se concrete la cuantía en un importe inferior a 30.000 euros por la demolición de conformidad con el artículo 81.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y de ahí la inadmisión del recurso de apelación (85.2 del mismo texto legal); el objeto del recurso venía referido a la conformidad de lo construido con la ordenación del suelo. Por ello, la Sala estima que la cuantía es indeterminada."

Dispone el art. 85.4. de la LJCA que en el escrito de oposición al recurso de apelación, la parte apelada, si entendiera admitida indebidamente la apelación, deberá hacerlo constar y así lo hacemos al disentir de las consideraciones jurídicas respecto a la cuantía manifestadas por la apelante que fueron estimadas en el Auto nº 38/2026 de la Sala de lo Contencioso Administrativo que admitió el recurso de Queja y por ende, a trámite la apelación.

En virtud de lo previsto en el art. 80 de la LJCA el recurso de apelación planteado es inadmisible al no exceder su cuantía de 30.000 euros ni resultar aplicables al caso ninguna de las circunstancias previstas legalmente para su admisión, por las razones que expresaremos seguidamente.

En cuanto a la cuantía del recurso hemos de estar a lo que disponen los arts. 40 y siguientes de la LJCA indicando su art. 41.1 que la cuantía del recurso contencioso-administrativo vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo.

En el art. 42 se indica que para fijar el valor económico de la pretensión se tendrán en cuenta las normas de la legislación procesal civil, y las reglas contenidas en el propio precepto.

Cuestiona ahora la actora la cuantía previamente señalada por ella en primera instancia- se dice que indicada por error- en base a dos argumentaciones de distinto orden:

La primera: Cuantía de la orden de retirada de las casetas para reponer la realidad física alterada y conceptos que la integran.

Se argumenta que al coste de la retirada/demolición de las casetas ha de añadirse el valor de la construcción que "probablemente" superaría los 30.000 euros, sin que aporte prueba alguna de ello. En cualquier caso, consideramos irrelevante ese valor que pudiera tener la caseta prefabricada puesto que con sujeción al art. 251 de la LEC - aplicable en virtud del art. 42 de la LJCA- y que contiene reglas para determinación de la cuantía "cuando la demanda tenga por objeto una prestación de hacer, su cuantía consistirá en el coste de aquello cuya realización se inste" (regla aptdo 11). Es pues al coste de lo que ha de hacerse y ningún otro añadido al que habremos de ceñirnos para determinar la cuantía en lo que respecta a la pretensión de nulidad del acto recurrido (orden de reposición de la realidad física alterada con retirada de las casetas).

A este respecto cabe traer a colación el Auto del Tribunal Supremo Sala 3, Sección 1ª, 0602-2014, rec. 1620/2013 EDJ 2014/2014/22196:

Como ya hemos tenido ocasión de decir ( ATS de 8 de marzo de 2012, RQ138/2011 , ambién citado en la Providencia dando trámite de audiencia a las partes), la cuantía del recurso vendrá determinada "por el valor de la demolición y retirada de las obras declaradas ilegalizables" , abarcando única y exclusivamente a tales obras de demolición, sin que, en ningún caso, puedan incluirse las obras de construcción del edificio, siendo así porque la resolución impugnada obliga tan sólo a la restitución de las cosas a su estado original, para lo cual se precisa la demolición de lo ilegalmente construido, sin que ello conlleve, necesariamente, la construcción de un nuevo edificio.

Idéntico criterio se ha mantenido en las Sentencias nºs 2003/2017 (rec. Apelación nº 1109/2015) y nº 10/2018 -rec. Apelación nº 1513/2015 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga.

La segunda: Existe una pretensión subsidiaria de carácter declarativo consistente en la declaración de legalidad de la obra que no se ha tenido en cuenta y que debe entenderse de cuantía indeterminada.

La recurrente pretende alterar los términos del debate al indicar en el recurso de apelación y en el recurso de Queja entablado ante la Sala, que la pretensión subsidiaria de su demanda consistía en la declaración de legalidad de las obras ejecutadas. Pues bien dicha pretensión es distinta a la realmente planteada en su demanda y no ha sido objeto del proceso, sino que lo fue la pretensión de licencia ("legalización" le llama indebidamente) de uso y obras provisionales, invocando expresamente su normativa reguladora, arts. 4.7.20.2A y 4.7.20.5.5.2 del PGOU 2011, cuyo tenor literal aportó como Documento 9 a la demanda.

Y lo hace en una exposición confusa y contradictoria intentando dar la imagen de que la administración ha ordenado una reposición de la realidad física alterada sin haber comprobado la real posibilidad de legalización de las obras. Reconoce que las obras se han ejecutado en un Suelo Urbano No Consolidado que no cuenta con PERI aprobado y sin embargo culpa a la administración de no haber otorgado un plazo para su legalización y de que en el expediente no conste un presupuesto y proyecto para ello.

Sobra argumentar que son conceptos diferenciados:

a) el de legalización de unas obras ejecutadas sin licencia pero que podrían serlo por su compatibilidad con el planeamiento (art. 152.6 de la LISTA en ningún momento invocado en la Demanda ni en la apelación) siendo que se ha seguido el procedimiento del art. 152.5 al no ser legalizables ya que no existe ordenación pormenorizada que ampare las obras.

b) el de licencia para uso y obra provisional en tanto se desarrolla un planeamiento que no implica legalización alguna sino que consiste en una autorización de carácter excepcional sometida a unas reglas estrictas y que ha de cesar y desaparecer en el momento en que se cuente con el planeamiento aprobado. (Art. 84 de la LISTA y 4.7.20 del PGOU 2011) Y esta última fue la pretensión efectuada con carácter subsidiario según puede observarse de la lectura de la demanda. Tal es así que, al examinar el recurso, la Sentencia desestimatoria se ciñe a ese particular: la posibilidad de una licencia de uso y obra provisional por no contar los terrenos con ordenación pormenorizada.

Las alegaciones planteadas se entienden como un arma procesal para derivar a indeterminada la cuantía a los meros efectos de abrir una segunda instancia. A nuestro parecer esa confusión introducida por la demandante en cuanto al objeto de su pretensión subsidiaria provoca que en el Auto 38/2026 se señale que "el objeto del recurso venía referido a la conformidad de lo construido con la ordenación del suelo" cuando ése no fue el objeto de la pretensión subsidiaria ni del debate procesal sino la obtención de una licencia de uso y obra provisional.

Y dicha pretensión subsidiaria de obtener licencia para el uso y obra con carácter provisional es de cuantía fácilmente determinable y lo es al amparo de la norma invocada por la demandante, art. 4.7.20 cuyo tenor aporta incluso en la documental de su demanda (Nº9)

Dispone el art. 4.7.20 del PGOU 2011 que regula la Licencia de carácter provisional en su aptdo 4 que será condición de la misma el "aportar garantía por el importe correspondiente a la restitución al estado original, con carácter previo a la expedición de la licencia". Coincide pues el concepto de las pretensiones acumuladas de la demanda, la principal y la subsidiaria y en ambos casos es el coste de reposición de los terrenos al estado anterior con la retirada de las casetas, fijado por la parte demandante en 13.068 euros con presupuesto de la empresa Obras y Servicios Vitaldi, S.L.

Como señala el Auto del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1997 -rec 2010-1997- siguiendo otro anterior de 5 de mayo, si existe una posibilidad razonable de establecer una valoración económica debe fijarse la cuantía del recurso con arreglo a ella.

c) Tampoco compartimos la alegación de que el supuesto que nos ocupa sea subsumible en el previsto en el art. 81.2.b) de la LJCA (procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona) porque la aplicación retroactiva de la Ley 7/2021 de 1/12 de sostenibilidad del territorio de Andalucía afecta a su derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.1 y 18.2 CE así como el derecho del menor a la protección integral (art. 39). El procedimiento seguido es un procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística tramitado conforme a la legislación y planeamiento vigentes y no existe aplicación retroactiva de normas desfavorables -como se abundará más adelante- y no puede extenderse en el sentido señalado por la actora al supuesto previsto en el art. 81.2.b).

d) Sobre el principio pro actione:

Con esta inadmisión no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución, pues en materia de recursos, conforme a doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia de 16 de Febrero de 1.994), el legislador puede organizar el sistema con arreglo a los criterios que juzgue más oportunos, y corresponde a los órganos judiciales comprobar la concurrencia de los presupuestos de admisibilidad. Como el derecho a la tutela judicial efectiva es de configuración legal, no puede estimarse que exista vulneración del mismo ni que se ocasione indefensión cuando se aplican las normas que el legislador ha dispuesto para la admisión de un recurso ( Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 25 de Mayo , 19 de Octubre y 16 de Diciembre de 2.004, entre otras).

Según señala la Sentencia de 17 de Enero de 2.006 del mismo Alto Tribunal, la invocación de la tutela judicial efectiva no puede servir de excusa para arbitrar soluciones carentes de apoyo legal, ni dispensa del cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos.

Como ha dicho el Tribunal Constitucional en Sentencia 37/1.995 de 7 de Febrero , "el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le dé cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales, sin que ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal ( SSTC 140/1.985 y 37 y 106/1.988 ). No puede encontrase en la Constitución ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos ... el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder

7/16 al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión cuya es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales los recursos ...".

Finalmente y por concluir nuestras alegaciones en cuanto a la inadmisibilidad a trámite del Recurso de Apelación, entendemos que el debate sobre esta cuestión no puede quedar zanjado de manera apriorística y formal por el hecho de que la Sala haya admitido el recurso de queja del apelante en Auto 38/2026 de 13 de febrero de 2026, sino que la Sala podrá apartarse de su decisión anterior -que entendemos provisional- si considera desvirtuadas las alegaciones que fueron planteadas por la actora en la Queja elevada y modificar su parecer en la Sentencia que resuelva la apelación; ya que lo contrario supondría privar a esta parte de una decisión sobre el fondo y consecuentemente de su derecho a alegar respecto a la cuantía indeterminada que hasta este momento procesal no le ha sido dado.

- DESNATURALIZACIÓN DE LA APELACIÓN.

El recurso de apelación que presenta la actora consiste en la reiteración de los argumentos de la instancia. No se aporta ningún dato o argumento nuevo que desvirtúe los razonamientos de la sentencia, insistiendo la recurrente en repetir lo ya alegado, y que ha sido resuelto por el Juzgador "a quo", aun cuando pretenda una simulación de crítica de la sentencia.

A la improcedencia de esta práctica procesal se ha referido la Sala a la que nos dirigimos, entre otras, en Sentencia núm. 1313/2010 de 29 marzo ,JUR 2012\74272

En definitiva la apelación presentada supone una clara desnaturalización de la esencia de 8/16 la apelación , al consistir en una mera reiteración de argumentos sin ningún nuevo razonamiento que pudiera desvirtuar la valoración de las pruebas del Juez de instancia ni las consideraciones de éste para resolver el caso sometido a su enjuiciamiento, lo que ha de merecer su rechazo por ese Tribunal .

La Sentencia apelada es intachable toda vez que, tras analizar exhaustivamente las circunstancias concurrentes en las actuaciones administrativas determina congruentemente la desestimación del recurso al no acreditarse en modo alguno la concurrencia de presupuesto legal para anular el acto administrativo ni acoger la pretensión subsidiaria.

- APLICACIÓN RETROACTIVA DE DISPOSICIONES DESFAVORABLES

En primer lugar se observa una cierta confusión en la exposición respecto a la supuesta aplicación retroactiva de normas de carácter desfavorable pues parece inferirse que ésta se realiza tanto de la legislación (LISTA) como del planeamiento (Plan General) en un sentido que no la beneficia, cuando lo cierto es que, en ambos casos, la administración ha actuado correctamente en su aplicación.

Es incierto que se haya hecho una aplicación retroactiva de la LISTA por la simple razón de que era la Ley vigente al momento de iniciarse el procedimiento. El Decreto de incoación del procedimiento es de fecha 17 de febrero de 2022 (como se observa a los folios 26 a 28 del e.a.) y la Ley 7/2021, publicada en BOJA de 3 de diciembre de 2021 núm. 233, entró en vigor conforme a su DF Sexta a los 20 días de su publicación.

Yerra la parte apelante cuando considera como aplicación retroactiva de la Ley su aplicación a situaciones nacidas previamente a su entrada en vigor. Y esta circunstancia se resuelve bajo las reglas del derecho transitorio específicamente dispuestas en la propia Ley y, en 9/16 concreto, en el epígrafe c) de su Disposición Transitoria Primera, que obvia.

Conforme a la misma dicha Ley resulta de aplicación "íntegra, inmediata y directa desde su entrada en vigor" resultando que, en materia de disciplina urbanística como la del caso de Autos, tan sólo se puede aplicar la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía a aquellos

"procedimientos que, al momento de entrada en vigor de la presente Ley, estuvieran ya iniciados.". Dado que, como se ha indicado anteriormente, el procedimiento se inició una vez vigente la LISTA, esta es la Ley aplicable al mismo.

En cuanto al planeamiento sorprende la argumentación de que debe "la administración limitarse a aplicar, en su caso, el régimen del PGOU vigente al tiempo de los hechos para declarar la legalidad de las viviendas" lo que hace que "nos encontremos ante una infracción compatible, es decir, legalización según el art. 4.7.20.2.a y 4.7.20.5.5.2 de las Normas Urbanísticas del PGOU vigente de Málaga al momento de la ejecución de las obras..."

No existen dos planeamientos entre los que "elegir", uno desfavorable y otro favorable al interesado. El planeamiento de aplicación es el mismo, antes y después de la entrada en vigor de la LISTA y lo constituye el Plan General de Ordenación Urbana de Málaga de 2011 cuya aplicación invoca y que resulta ser el que se ha aplicado. El PGOU/2011 incluye los terrenos en los que se ubican las casetas prefabricadas en el ámbito de suelo urbano no consolidado y a este respecto se indicó en el informe técnico municipal de 8 de febrero de 2022 (folios 23 a 25 del e.a.) lo siguiente:

...Las obras y actos objeto del presente procedimiento consisten en la implantación fija de dos casetas prefabricadas para uso residencial. En las fotografías tomadas por el Técnico Auxiliar Inspector de obras se observa la conexión de instalaciones a las casetas, lo que otorga el carácter de fijo a tal implantación.

Se comprueba que no consta licencia urbanística que ampare las obras ejecutadas por lo que concurre, conforme a la Ley de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante L.I.S.T.A.), infracción urbanística.

En el momento de la visita, los actos se encontraban ejecutados. Según el Vigente Plan General de Ordenación Urbanística (P.G.O.U.) las obras se encuentran ubicadas sobre terrenos calificados como SUNC-R-CH.3. Procedimiento de restablecimiento. Los actos -y obras necesarias- para la implantación fija de las casetas no resultan compatibles con la ordenación urbanística vigente por llevarse a cabo en unos terrenos que no cuentan con la ordenación pormenorizada al tratarse de Suelo Urbano No Consolidado...

Se ha aplicado el planeamiento vigente desde 2011.

En conclusión no se ha producido aplicación retroactiva de norma alguna ni legal ni reglamentaria como es el planeamiento.

-EN CUANTO AL OTORGAMIENTO DE AUTORIZACIÓN PARA USOS Y OBRAS PROVISIONALES.

Como expusimos en el aptdo Primero del escrito de impugnación confunde la apelante la legalización de las obras y su compatibilidad con el planeamiento (que difícilmente puede predicarse puesto que si no existe el planeamiento de desarrollo no puede afirmarse la compatibilidad de lo ejecutado con parámetro alguno) con la aplicación excepcional de un precepto del mismo Plan General de 2011 relativo a la licencia de usos y obras provisionales.

Se plantea por el recurrente la posibilidad de "legalización" como obras provisionales dado que, además, el uso residencial es el previsto por el planeamiento de desarrollo.

Dicha posibilidad está expresamente vetada por el ordenamiento urbanístico. El Art. 84.2 de la LISTA dispone que la entrada en vigor de los instrumentos de ordenación urbanística producirá, entre otros efectos:

a) la vinculación de los terrenos al destino que resulte de su clasificación y calificación, y al

régimen urbanístico que consecuentemente les sea de aplicación.

...

c) La obligatoriedad del cumplimiento de sus determinaciones, conforme a su carácter, por todos los sujetos, públicos y privados, siendo nulas cualesquiera reservas de dispensación.

Sin perjuicio de lo anterior, excepcionalmente se podrá autorizar la realización de usos y obras de carácter provisional, que no estén expresamente prohibidos por la legislación territorial y urbanística o la sectorial y sean compatibles con la ordenación urbanística. Estos usos y obras deberán cesar y, en todo caso, ser demolidas las obras, sin derecho a indemnización alguna, cuando así lo acuerde la Administración Pública competente en materia de urbanismo, en los términos desarrollados reglamentariamente. La eficacia de las autorizaciones correspondientes, bajo las indicadas condiciones expresamente aceptadas por sus destinatarios, quedará supeditada a su constancia en el Registro de la Propiedad, de conformidad con la legislación hipotecaria.

No cabe el otorgamiento de las autorizaciones provisionales para adelantar la realización de obras o la implantación de usos cuando no se cuente con los presupuestos legales para ello, tales como la previa aprobación de un instrumento de ordenación urbanística o la ejecución de obras de urbanización.

Anticipar pues de manera provisional el uso y obra para destino residencial dista de ser el objeto de las licencias provisionales que responde a fines distintos, de carácter excepcional, teniendo el uso residencial per se una vocación de permanencia y no de temporalidad.

La claridad con la que se pronuncia la Ley al respecto es manifiesta.

El precepto invocado por el apelante del Plan General de 2011 se realiza de manera sesgada y exclusivamente citando los epígrafes que a su pretensión interesan y no permite el análisis que al caso procede. En primer lugar porque las obras no pueden perjudicar el posterior desarrollo del planeamiento y se entenderá que ello se produce (art. 1.1.12, aptdo 3º del Plan) por la vocación de permanencia de los usos atendiendo a su naturaleza propia, su carácter de temporada o ligado al desarrollo de actividades de naturaleza temporal u otras circunstancias análogas. En segundo lugar porque el propio art. 4.7.20 en su aptdo 5.3. señala que la "provisionalidad de los usos y obras previstos se justificará en base a su propio carácter y no en función de la precariedad de la correspondiente licencia." Y esto es lo que se pretende un título habilitante provisional hasta que se desarrolle el suelo.

En conclusión no se entiende conforme a derecho la pretensión subsidiaria que supone el mantenimiento de unas obras ilegales con destino residencial bajo el paraguas de una licencia de uso y obra provisional.

- EN CUANTO AL CARÁCTER SOLIDARIO DE LA ORDEN DE DEMOLICIÓN Y LA POSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO.

Se argumenta la existencia de una pluralidad de propietarios titulares de los terrenos (finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 10 de 11.425 m2 según aparece en su Nota Simple que acompaña la demanda) y la nulidad derivada de la obligación de notificar a cada uno de los titulares dominicales de ese suelo.

No existe la nulidad de pleno derecho alegada por las siguientes consideraciones:

En primer lugar hay que observar que la orden de reposición de la realidad física alterada se refiere a la instalación de las casetas prefabricadas instaladas al borde del camino que delimita tal parcela por la fachada sur, (informe del inspector de 3 de febrero de 2021 al folio 16 del e.a.) y la Resolución de 25-07-2022 (folios 40 a 42 del e.a.) requiere al propietario/titular de las obras para su retirada.

No nos encontramos ante ninguno de los supuestos de nulidad señalados en el art. 47 Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común. Al demandante no se le ha causado indefensión en el procedimiento administrativo ya que:

a)en todo momento, ha podido ejercer los derechos que el ordenamiento administrativo le otorga y de sus propias afirmaciones y pruebas aportadas -Volante de empadronamiento Colectivo que aporta a la demanda- es Don Abelardo quien ocupa una de las casetas prefabricadas junto a su familia (3 personas) y no la totalidad de los titulares dominicales a los que se remite.

b)sin perjuicio de la existencia de otros propietarios de los terrenos en una finca de 11.425m2, no cabe duda de la procedencia del acto administrativo dictado respecto a Don Abelardo para el restablecimiento de la legalidad urbanística respecto a las casetas prefabricadas.

c)en cuanto a las apreciaciones que vierte sobre las notificaciones practicadas en el expediente a Doña Sonia y/o resto de propietarios, señalar que carece de legitimación para defender los intereses de éstos ya que no le han conferido su representación para tal fin. En este sentido se pronuncia, en cuanto a la defensa de los intereses de otros y la necesidad de ostentar representación, la sentencia del TSJA de Sevilla de 30 de junio de 2011 con motivo del recurso 232/2011.

d)El art. 39.4 del Reglamento de Disciplina Urbanística -vigente al momento de tramitación del procedimiento-, al igual que el actualmente vigente art. 353.3 del Reglamento de la LISTA, aprobado por Decreto 550/2022, impone a quienes se personen en el procedimiento de restablecimiento, el deber de identificar ante la administración actuante a otros interesados que no hayan comparecido. Desde la comparecencia en el Servicio de Infracciones de Don Abelardo obrante a los folios 36 y 37 en ningún momento ha comunicado nada relacionado con dicha circunstancia. No resulta de recibo que con posterioridad se esgriman vicios formales que deriven en nulidad.

e)Con independencia de lo anterior, en el expediente administrativo se ha tenido en cuenta lo previsto en el art. 7 de la Ley 39/2015 que regula aquellos procedimientos con Pluralidad de interesados

Cuando en una solicitud, escrito o comunicación figuren varios interesados, las actuaciones a que den lugar se efectuarán con el representante o el interesado que expresamente hayan señalado, y, en su defecto, con el que figure en primer término.

A este respecto en el procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística el vigente art. 353 del Reglamento 550/2022 de desarrollo de la LISTA permite, ante una pluralidad de interesados y cuando éstos no designen representante que la administración se dirija a uno de ellos.

f)La normativa mencionada debe ponerse, además, en conexión con el artículo 28 en su apartado 3º, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dispone que: "Cuando el cumplimiento de una obligación establecida por una norma con rango 14/16

de Ley corresponda a varias personas conjuntamente, responderán de forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan y de las sanciones que se impongan." -

g)Constan emplazamientos a los titulares de suelo en el expediente al procedimiento abreviado que fue sustanciado en primera instancia sin que ninguno de los emplazados haya comparecido.

- POTESTAD DE DISCIPLINA URBANÍSTICA Y PROTECCIÓN DE MENORES.

En cuanto a la existencia de menores moradores observar que deberá ponderarse en el supuesto de que la administración ejerza la potestad de ejecución, proceso en el que deberá atender cualquier situación que se derive de la legislación en materia de protección de menores.

PERO NO ESTAMOS EN ESE MOMENTO.

Lo que se discute ahora es la conformidad a derecho del acto administrativo que culmina el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística atendiendo a la normativa urbanística de aplicación. No constituye un acto de ejecución forzosa en el que haya que adelantar ese juicio de proporcionalidad entre la potestad de disciplina urbanística y el debido respeto a la legislación en materia de protección de menores.

Cabe traer a colación a este respecto la Sentencia de la sala tercera del TS 1216/2020 de 28 de septiembre dictada en recurso de casación 413/2019 interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid. La cuestión suscitada es determinar si cuando se declare una orden de desalojo/demolición de una vivienda entre cuyos moradores existan menores de edad, el juicio de ponderación que impone la normativa en materia de protección de menores debe ser tomada en consideración al momento de examinar la legalidad de los actos que pudieran comportar dicho desalojo o, por el contrario, dicho juicio de ponderación se hará al momento de hacerlo efectivo, esto es, cuando se proceda a la ejecución del acto en que se acuerde.

Concluye el Tribunal Supremo:

La conclusión de lo expuesto comporta que cuando las decisiones administrativas que deban dictarse en relación con las condiciones de legalidad de un inmueble en que habitan menores de edad, el juicio de proporcionalidad entre los intereses que subyacen en esa declaración y los de protección de los menores que pudieran quedar en situación de desamparo, deben realizarse, no al dictar la resolución que en Derecho procediera, sino al momento de proceder a la ejecución forzosa de dicha resolución, haciendo efectiva la puesta en riesgo de los intereses de los menores.

CUARTO.-En el escrito sustanciando la demanda la parte ahora apelante expone

"...finalmente, como quiera que el apartado 1 del artículo 78 de la JCA reserva el procedimiento

abreviado a los asuntos cuya cuantía no supere la cifra de treinta mil euros (30.000 €), cual es el caso que nos ocupa por ascender esta a la cantidad de 13.068 € Documento núm. 10 y que el apartado 2 del referido precepto legal establece que esta clase de recursos se iniciará por DEMANDA, procedo a su formalización, con fundamento en los siguientes"....

Suplico pide "sentencia declarando la nulidad de la resolución recurrida y subsidiariamente se declare las viviendas como legalizables aunque sea de manera provisional con la consiguiente anulación de dicha orden de reposición de la realidad física alterada".

Añade en OTROSÍ SUPLICO AL JUZGADO que, que acuerde fijar como la cuantía del procedimiento a la cantidad de 13.068 €

Un apartado de la demanda es dedicado a razonar sobre CARÁCTER LEGALIZABLE DE LAS VIVIENDAS de conformidad con lo establecido en el PGOU de Málaga

En el expediente consta:

El Técnico Auxiliar de Inspección a 3/12/21 firma informe que dice:

A petición del Servicio, se gira visita de inspección a la parcela NUM001 del polígono NUM002, cuyos titulares catastrales son Ezequias y 15 más, comprobándose que al borde del camino que delimita tal parcela por la fachada sur, se han instalado recientemente, dos casetas prefabricadas, al parecer para uso recreativo los fines de semana, sin que nos conste la existencia de licencia o solicitud de la misma.

Se desconoce, por ausencia en las visitas realizadas los días 1 y 2 del presente mes, quiénes son los promotores de tales instalaciones.

Con igual fecha el mismo técnico firma otro informe:

A petición del Servicio, se gira visita de inspección a la parcela NUM003 del polígono NUM004, cuyos titulares catastrales son Artemio y Otros, comprobándose que se han ejecutado obras consistentes en construcción de dos edificaciones.

Dado que el camino de acceso a la finca es privado y se halla cerrado con vallado, no ha sido posible constatar la superficie, características, etc. de ninguna de las edificaciones.

Se desconoce quiénes son los promotores de tales instalaciones, siendo titulares catastrales Higinio, Herederos de Serafin y Jeronimo.

Cabe señalar, por último, que el denominado DIRECCION000 divide la parcela en cuestión en dos, estando calificada la mitad en que se hallan las construcciones denunciadas como SNUEP. POR PLANIFICACIÓN TERRITORIAL Y URBANÍSTICA-ZONAS DE PROTECCIÓN TERRITORIAL. ÁMBITOS SERRANOS DE INTERÉS AMBIENTAL. SIERRA DE CHURRIANA y ÁREAS PARA ACONDICIONAMIENTO Y ADECUACIÓN PAISAJÍSTICA.

A 8 de febrero 2022 técnico municipal y Jefe de Servicio de Infracciones firman propuesta de incoar procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística y sancionador

"Las obras y actos objeto del presente procedimiento consisten en la implantación fija de dos casetas prefabricadas para uso residencial. En las fotografías tomadas por el Técnico Auxiliar Inspector de obras se observa la conexión de instalaciones a las casetas, lo que otorga el carácter de fijo a tal implantación.

Se comprueba que no consta licencia urbanística que ampare las obras ejecutadas por lo que concurre, conforme a la Ley de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante L.I.S.T.A.), infracción urbanística.

En el momento de la visita, los actos se encontraban ejecutados.

Según el Vigente Plan General de Ordenación Urbanística (P.G.O.U.) las obras se encuentran ubicadas sobre terrenos calificados como SUNC-R-CH.3.

Procedimiento de restablecimiento

Los actos -y obras necesarias- para la implantación fija de las casetas no resultan compatibles con la ordenación urbanística vigente por llevarse a cabo en unos terrenos que no cuentan con la ordenación pormenorizada al tratarse de Suelo Urbano No Consolidado.

Procederá la incoación del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística (PR- B), ordenando las medidas necesarias para adecuar la realidad a la ordenación urbanística.

A los efectos de la posible imposición de multas coercitivas, dado que el valor de las obras de reposición es inferior a 10.000 €, se propone imponerlas en su cuantía mínima (1.000 €). ......"

Confomre a la porpeusta es acordado en Decreto que en su encabezamiento indica:

Expediente: NUM005 Restablecimiento PR-B1

Situación: DIRECCION000

Ref. Catastral: NUM006 - NUM007

Junta municipal de distrito n.º: 8 - Churriana

Decreto que acuerda Conceder al interesado un plazo de 10 días desde la notificación de la presente resolución a fin de que pueda alegar y presentar los documentos y justificaciones que a su derecho convenga como trámite previo a la resolución definitiva que se adopte.

Compareciendo para ser notificada doña Marcelina el 18/02/22

También es citado el ahora apelante quien comparece el 23/02/22

No presentadas alegaciones es dictada resolución, que entre otros es motivada diciendo:

CONSIDERANDO lo establecido en el artículo 152.5 de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre/ de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (en adelante LISTA) la resolución que se adopte dispondrá las medidas pertinentes para adecuar la realidad a la ordenación urbanística y establecerá los plazos en que dichas medidas deben ejecutarse por las personas interesadas.

Y que ordena "al propietario/titular de las obras para que proceda de manera voluntaria, a la reposición de la realidad física alterada en DIRECCION000, consistente en:

- Implantación fija de dos casetas prefabricadas.

Plazo de 10 días de inicio y 10 días de ejecución".

Con apercibimiento de imposición de multas coercitivas

Resolución que notificada al ahora apelante es objeto por éste de recuso contencioso-administrativo.

Como puede apreciarse, en vía administrativa el ahora recurrente no planteo la posibilidad de legalización, por lo que su pretensión formalizada ex novo en vía judicial es inadmisible por desviación procesal. Como dice la STS de 12 de marzo de 2019 de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, recurso n.º 44/2018, con cita de otras anteriores "no pueden plantearse en vía jurisdiccional pretensiones o cuestiones nuevas que no hayan sido planteadas previamente en vía administrativa, aunque pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la pretensión ejercitada. [...].

Cuando se varía en el proceso contencioso-administrativo la pretensión previamente formulada en vía administrativa, introduciéndose cuestiones nuevas, se incurre en desviación procesal, que comporta la inadmisión de esa pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69.c) LJCA ."

Por tanto a la hora de determinar la cuantía hay que estar a la de la acción de demolición, sin perjuicio que, además, si bien la cuantía vendrá determinada por la suma del valor económico de las pretensiones objeto de aquéllas, cuando hay acumulación de acciones no comunicará a las de cuantía inferior la posibilidad de casación o apelación - art. 41.3 LRJCA-, con lo que aún en hipótesis, fuera la admisible el recurso frente a la pretensión de legalización, la inadmisión o admisión deberían determinarse en fusión de la cuantía de cada una por separado.

La jurisprudencia, con base en el art. 251 de la LEC - aplicable en virtud del art. 42 de la LJCA- que contiene reglas para determinación de la cuantía "cuando la demanda tenga por objeto una prestación de hacer, su cuantía consistirá en el coste de aquello cuya realización se inste"(regla aptdo 11), tiene declarado reiteradamente que la fijación de cuantía puede ser efectuada en cualquier momento, incluso de oficio, por el órgano jurisdiccional, ya que se trata de una materia de orden público procesal dado el carácter improrrogable de la competencia que establece el art. 5 de la Ley 29/1998, por lo que es irrelevante que se haya tenido por preparado el recurso en la instancia, que se haya ofrecido el recurso al notificarse la resolución impugnada o que haya sido admitido anteriormente y se advierta la carencia de cuantía al momento de dictarse el fallo en el que ha de apreciarse, incluso, de oficio. Así, entre muchas, la STS de 3 octubre 2010, Recurso: 48/2002, y últimamente las SSTS del 11 de abril de 2018, Recurso: 205/2017, del 26 de febrero de 2015, Recurso: 3609/2013, o del 18 de diciembre de 2014, Recurso: 1498/2013.

La cuantía del procedimiento es determinada - ex artículo 41.1 de la Ley 29/98 - y viene dada, única y exclusivamente por el valor de la demolición y retirada de las obras declaradas ilegalizables, es decir, abarcando única y exclusivamente a las obras de demolición necesarias para demoler lo ilegalmente construido, sin que pueda incluirse el valor del edificio porque la resolución administrativa impugnada obliga tan sólo, a restituir la legalidad, esto es, a proceder a reponer las cosas a su estado original; y para llevar a cabo tal reposición, se precisa meramente realizar las obras de demolición ( en este sentido los AATS de 9 de mayo de 2013 rec. 3356/2012 , 5 de julio de 2012 rec. 2051/2011 , 8 de marzo de 2012 rec. 5495/2011 , 8 de marzo de 2012, rec. 138/2011, 16 de diciembre de 2010 rec. 5776/2009, 08 de mayo de 2014, rec. 1649/2013, o 06 de febrero de 2014, rec.1620/2013 entre otros).

Al caso de autos la única valoración existente es la realizada por los técnicos municipales, 10.000 €, yen su demanda la recurrente la fija en 13.068 €,ni una ni otra superan el umbral para que el recurso de apelación sea admisible, limitada por razón de la cuantía a 30.000 €, como resulta de lo establecido en el art. 81.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio-, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre.

Por tanto el recurso debió en su día inadmitirse, por lo que en este momento procesal debe desestimarse la apelación, puesto que reiterada doctrina jurisprudencial declara que las causas de inadmisión no apreciadas en el trámite correspondiente se convierten automáticamente en causas de desestimación al tiempo de dictar sentencia (por todas, SSTS de 31 de octubre de 2008 [rec. 1.007/2007], 2 de junio de 2017 [rec. 3.799/2015] y 10 de abril de 2019 [rec. 3.075/2016], entre otras muchas). Lo contrario supondría resolver un recurso de apelación en un supuesto en el que está vedado por el legislador, y en contra de la ley que legitima y regula la actuación de los tribunales y la finalidad misma de este recurso.

QUINTO.-El establecimiento de una "summa gravaminis"para el acceso a la apelación, igual que a la casación tiene su fundamento en el designio del legislador de agilizar la actuación jurisdiccional en todos los órdenes para procurar que la justicia se imparta de la forma más rápida y eficaz posible, de acuerdo con las exigencias del art. 24 de la Constitución. No vincula a esta Sala, conforme lo antes apuntado, la cuantía fijada por la Sala de instancia (ex artículo 93.2.a) LRJCA ) y tampoco se produce lesión al principio de tutela judicial efectiva por la inadmisión del presente recurso, pues debemos recordar que, sobre el acceso a los recursos, existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional que, reiterada en su Sentencia nº 252/2004, de 20 de diciembre , puede resumirse en lo siguiente: "... como hemos sintetizado en la STC 71/2002, de 8 de abril , "mientras que el derecho a una respuesta judicial sobre las pretensiones esgrimidas goza de naturaleza constitucional, en tanto que deriva directamente del art. 24.1 CE , el derecho a la revisión de una determinada respuesta judicial tiene carácter legal. El sistema de recursos, en efecto, se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que, como hemos precisado en el fundamento jurídico 5 de la STC 37/1995 , 'ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal ( SSTC 140/1985 , 37/1988 y 106/1988 )'.En fin, 'no puede encontrarse en la Constitución -hemos dicho en el mismo lugar- ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos. El establecimiento y regulación, en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador ( STC 3/1983 )' ( STC 37/1995 , FJ 5). Como consecuencia de lo anterior, 'el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión' que 'es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos'( SSTC 37/1995 , 58/1995 , 138/1995 y 149/1995 ).

SEXTO.-La desestimación del recurso implica la condena en costas a la parte apelante conforme al art. 139.3 LRJCA, Ahora bien, dada la índole del asunto y la actividad procesal desplegada por la parte demanda, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de mil quinientos euros (1.000 €) por todos los conceptos, más IVA. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sección en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta ( art. 139.4 LRJCA).

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PRIMERO.-La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora apelante y confirma el acto recurrido, que según su FD 1º es la resolución de 25-072022 dictada por el Alcalde-Presidente del Consejo Rector de la GMU por la que se ordena al propietario/titular de las obras para que proceda de manera voluntaria a la reposición de la realidad física alterada al no ser legalizables las obras ejecutadas en Camino de las Viñas, polígono 52, parcela 37, de implantación fija de dos casetas prefabricadas".

La sentencia, tras exponer las alegaciones de las partes, en su fundamentación dice:

"...SEGUNDO.- Examen del recurso.

Obra al f. 23 e.a. informe emitido por el Jefe de Servicio y el Técnico Municipal, quiénes declaran que Con fecha 14-12-2021 se firma eletrónicamente informe por el Técnico Auxiliar Inspector de Obras que realiza visita al lugar, en el que se indica que al borde del camino que delimita la parcela, por la fachada sur, se han instalado recientemente dos casetas prefabricadas, al parecer para uso recreativo los fines de semana, sin que conste la existencia de licencia o solicitud de la misma, desconociendo, por ausencia en las visitas realizadas los días 1 y 2 de diciembre de 2021, los promotores de tales instalaciones.

Las obras y actos objeto del presente procedimiento consisten en la implantación fija de dos casetas prefabricadas para uso residencial. En las fotografías tomadas por el Técnico Auxiliar Inspector de obras se observa la conexión de instalaciones a las casetas, lo que otorga el carácter de fijo a tal implantación. Se comprueba que no consta licencia urbanística que ampare las obras ejecutadas por lo que concurre, conforme a la Ley de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante L.I.S.T.A.), infracción urbanística. En el momento de la visita, los actos se encontraban ejecutados. Según el Vigente Plan General de Ordenación Urbanística (P.G.O.U.) las obras se encuentran ubicadas sobre terrenos calificados como SUNC-R-CH.3.

Los actos -y obras necesarias- para la implantación fija de las casetas no resultan compatibles con la ordenación urbanística vigente por llevarse a cabo en unos terrenos que no cuentan con la ordenación pormenorizada al tratarse de Suelo Urbano No Consolidado.

Pues bien, analizando en conciencia y conforme a las normas de la sana crítica la prueba practicada consistente en la documental que obra unida a los autos y el expediente administrativo, debe entenderse que la resolución de 25-07-2022 dictada por el Alcalde-Presidente del Consejo Rector de la GMU es conforme a Derecho, por cuanto se basa en los informes técnicos y jurídicos emitidos y que constan en el expediente administrativo, y que acaban de ser referidos. Los argumentos establecidos en dichos informes no han sido contradichos por la recurrente mediante prueba objetiva alguna, lo que unido a la objetividad de que gozan los técnicos municipales debe llevar a la necesaria conclusión de considerar acertadas sus conclusiones.

En este sentido, nos encontramos ante obras ejecutadas sin título habilitante alguno y en suelo urbano no consolidado que no cuenta con ordenación pormenorizada. Así las cosas, el art. 84.2 c) de la LISTA prohíbe anticipar licencias provisionales cuando no exista esa ordenación pormenorizada. Es decir, se pretende anticipar una posible licencia que se derivaría del planeamiento de desarrollo, circunstancia que está expresamente vetada por el art. 84.2 c) de la LISTA, cuando señala que "...excepcionalmente se podrá autorizar la realización de usos y obras de carácter provisional, que no estén expresamente prohibidos por la legislación territorial y urbanística o la sectorial y sean compatibles con la ordenación urbanística. (...) No cabe el otorgamiento de las autorizaciones previstas en el párrafo anterior para adelantar la realización de obras o la implantación de usos cuando no se cuente con los presupuestos legales para ello, tales como la previa aprobación de un instrumento de ordenación urbanística o la ejecución de obras de urbanización".

Respecto a la falta de notificación del acto a terceras personas que no son el recurrente, y no habiéndose alegado la existencia de obligaciones mancomunadas o ningún otro precepto legal que imponga la necesidad indefectible de comunicación, el recurrente carece de legitimación para impugnar el acto administrativo por defectos en las comunicaciones que no le están dirigidas a él, al no derivarse de ello ninguna clase de indefensión en relación con bienes o derechos de los que es titular; y ello sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder, en su caso, a terceras personas respecto del acto combatido, al no constar que el recurrente haya actuado en el expediente en representación de aquéllas.

Por último, tal y como objeta la Administración demandada, la alegada existencia de residentes menores de edad resulta ajena al análisis que corresponde efectuar en la presente causa, en la que se discute únicamente la conformidad a derecho de un acto administrativo de carácter declarativo. Será en la posterior fase ejecutiva donde deban valorarse y ponderarse posibles situaciones de vulnerabilidad en caso de una eventual actuación forzosa de desalojo.

Por todo lo expuesto, debo desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida, por ser la misma ajustada a Derecho."

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5SEGUNDO.-La parte apelante alega:

- CUESTIÓN PREVIA SOBRE LA CUANTÍA A REVISAR .

1- FUNDAMENTO JURÍDICO DE REVISION DE LA CUANTÍA. Antes de entrar en el fondo del recurso, esta parte plantea la cuestión previa relativa a la revisión de la cuantía del procedimiento, en tanto que de ella depende la admisibilidad de la apelación conforme al artículo 81.1.a) de la LJCA.

La demanda inicial se presentó por el procedimiento abreviado cuya cuantía se concretó en 13.068 euros atendiendo por error únicamente al gasto de demolición como objeto principal del litigio , Documento nº 10 de la demanda presentada en su día . Sin embargo, dicha cuantificación no refleja la totalidad del interés económico derivado de las pretensiones acumuladas que constan expresamente en el suplico de la demanda y que han sido objeto de debate en el juicio conteniendo la propia sentencia pronunciamiento expreso sobre las mismas y siendo por tanto plenamente congruente con las pretensiones deducidas en el propio suplico de la demanda .

Incidir en que la cuantía procesal constituye una cuestión de orden público procesal, susceptible de revisión de oficio o a instancia de parte, incluso en fase de recurso, cuando de ella dependa la viabilidad del mismo y así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo .

Cuantía Indeterminada y Acumulación de Pretensiones . Principio pro actione.

1. Cuantía indeterminada de la pretensión declarativa de legalidad por si ser compatible .La pretensión de declaración de legalidad de la obra es de carácter declarativo, y en el expediente administrativo no consta presupuesto ni coste alguno que permita valorar económicamente dicha pretensión, dado que la Administración ha considerado que no es posible la legalización por no ser compatible y no ha dado trámite para la misma donde se fije su coste mediante el proyecto correspondiente . Por contra la Gerencia si ha tenido en cuenta indebidamente respecto a una ejecución como la que nos ocupa anterior a la entrada en vigor de la LISTA, en contra de la irretroactividad que dispone la propia norma en su Disposición Transitoria Primera apartado C-2) Disciplina Urbanística , la horquilla que reza en el art. 162 de la LISTA ( Pag. 023 del expediente administrativo) para hacer una valoración de las obras ejecutadas inferior a 30.000 € al considerar como grave la infracción lo cual además no acreditaría siquiera que no sea superior a 17.000 € el valor de construcción lo que sumado al coste de demolición superaría el umbral de los 30.000 € teniendo en cuenta que el valor de construcción es probable que sea sensiblemente superior al doble del coste de demolición de 13.068 € que en nuestro caso ha sido aceptado por la Gerencia en su tasación de costas presentada a este juzgado y notificada a esta parte por el LAJ , dando trámite de impugnación por 10 días, con fecha de 23 de octubre de 2.025 constando por tanto ello en autos . En este sentido se pronuncia la STSJ de Andalucía de 26 de junio de 2.013 - Roj : STSJ AND 7070/2013 - ECLI:ES:TSJAND:2013:7070: "... No obstante lo resuelto en el citado Auto, en el Fundamento de Derecho cuarto de la Sentencia que aquí se apela se consigna lo siguiente al respecto de la cuantía del recurso en orden a la posibilidad de apelar la Sentencia por razón de esa cuantía: "Entiendo que contra la presente sentencia debe admitirse recurso de apelación puesto que, a pesar de haber sido fijada la cuantía del presente recurso, inicialmente, en 22.247,35 euros, cantidad que se corresponde con el coste del desmontaje de la estructura y de la solera de hormigón que ordenaba la resolución administrativa, ese criterio debe ser revisado a la vista de la doctrina que recoge la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24/05/2011: "....así como el Auto del mismo Tribunal de fecha 19/05/2011, recurso 5216/2010 que considera que también debe incluirse y valorarse a efectos de fijar la cuantía del recurso contencioso administrativo el valor de la construcción. Este concepto no está cuantificado pero presumiblemente, sumado al anterior, será superior a los 30.000 euros. Convienen las partes -de acuerdo con el criterio acabado de exponer sentado en Sentencia- en tomar en consideración a efectos de cuantificar el recurso no sólo el coste del desmontaje de la estructura y la solera de hormigón (22.247,35 euros) sino también el valor de los referidos elementos; sucede sin embargo que no consta en el expediente ni en la causa judicial documento o peritaje que atestigüe directa o indirectamente a cuánto asciende ese valor, que por tanto -aun siendo determinable- habrá de reputarse como indeterminado. Tampoco podemos aplicar a nuestro caso el criterio de la notoriedad acuñado en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuya virtud ante una pretensión deducida que es de cuantía indeterminada pero notoriamente inferior a la establecida para recurrir (30.000 euros) el recurso debe ser inadmitido ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de Abril de 2000 dictada en recurso de casación 2001/1992 o de 25 de mayo de 2004 dictada en recurso de casación 7854/2000); pues no disponemos de elementos de prueba idóneos de los que quepa presumir que el valor de los elementos señalados sea indubitadamente inferior a 7.752,65 euros (que sumados al coste del desmantelamiento totalizarían los 30.000 euros), más si tenemos en cuenta, de un lado la entidad de lo ejecutado (estructura metálica cerrada, con cerramientos frontales y laterales de carpintería metálica y solera de hormigón incluido el solado de la misma) y sus dimensiones (que podemos ver entre otras en las fotografías de los folios 27 a 41 del expediente), y de otro el presupuesto de ejecución material de la obra al que se refiere la Memoria del proyecto técnico de legalización por importe de 45.584,86 euros. De ahí que a partir de los parámetros de valoración citados haya de reputarse como indeterminada la cuantía del recurso, y concluirse por ello que la Sentencia impugnada es susceptible de apelación -como bien en ella se indica- a tenor de lo establecido en el artículo 81.1.a) de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.." Decir asimismo que conforme al artículo 42.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA): "Se reputarán de cuantía indeterminada... como aquéllos en los que junto a pretensiones evaluables económicamente se acumulen otras no susceptibles de tal valoración". Así cuando se acumulan pretensiones de distinta naturaleza, una de ellas indeterminada, la cuantía del recurso debe considerarse indeterminada . La cuantía debe reflejar la verdadera naturaleza del litigio y no puede fijarse arbitrariamente por analogía con otra pretensión. En consecuencia, la pretensión declarativa de legalidad no puede valorarse económicamente por el importe de la orden de demolición, y su cuantía debe considerarse indeterminada.

2. Acumulación de pretensiones principal y subsidiaria .El suplico del recurso acumula una pretensión principal: anulación de la orden de demolición y una pretensión subsidiaria: declaración de legalidad de la obra y, en consecuencia, anulación de la reposición ordenada en caso de que la primera no prospere. El artículo 42.2 LJCA permite que puedan acumularse en un mismo escrito de demanda varias pretensiones compatibles entre sí, aunque se basen en fundamentos distintos, siempre que no sean contradictorias .La doctrina jurisprudencial confirma la validez de esta acumulación, aunque la segunda pretensión se formule de manera subsidiaria . Las pretensiones subsidiarias en el suplico son plenamente acumulables con la principal a efectos procesales, y deben valorarse conforme a su naturaleza y compatibilidad. Por tanto, la formulación subsidiaria de la pretensión declarativa de legalidad no impide su acumulación con la pretensión principal de anulación de la demolición, y, dado que la orden de demolición está cuantificada y la pretensión de legalizabilidad no , el recurso global debe considerarse de cuantía indeterminada, permitiendo así el acceso a la apelación . Como mantenemos conforme al artículo 42.2 de la LJCA, al existir pretensiones acumuladas y siendo una de ellas no evaluable económicamente, la cuantía del proceso debe considerarse indeterminada con los efectos procesales inherentes, en particular la apelabilidad conforme al artículo 81.1.a LJCA. Subsidiariamente, aun en el supuesto de estimarse un valor económico aproximativo de las construcciones para la pretensión de legalización, ambas pretensiones deben considerarse **complementarias e interdependientes**, formando un único objeto jurídico indivisible . En tal caso la suma de sus valores superaría probablemente el umbral de 30.000 € como hemos expuesto con anterioridad , garantizando igualmente la apelabilidad de la sentencia conforme al artículo 81.1.b LJCA ya que siendo la cuantía de la demolición 13.068 € y no pudiendo ser nunca de inferior cuantía el coste de construcción correspondiente a la legalización , ello conlleva el poder afirmar con vehemencia que la suma de ambas supera el umbral de los 30.000 € como límite de acceso a la apelación habiendo de ser considerada como cuantía indeterminada al efecto de poder tener acceso al recurso razón por la cual se solicita la revisión de la cuantía exclusivamente a efectos de admisión del presente recurso de apelación y en base al principio pro actione pese a no albergar este igual intensidad en fase de recurso.

-VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES ( art. 18 CE ) COMO ACCESO A LA APELACIÓN . Art. 81.2.b) LJCA.

Que aunque no nos encontremos en sentido estricto ante una resolución dictada en el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona conforme al art.81.2 b) de la LJCA si que podemos mantener que la resolución judicial impugnada al aplicar retroactivamente la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía para desestimar la legalizabilidad de las viviendas confirmando la orden de demolición, pese a que la misma lo prohíbe como demostraremos a continuación, afecta de manera directa a derechos fundamentales reconocidos y garantizados por la Constitución Española, concretamente el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.1 y 18.2 CE) , así como el derecho del menor a la protección integral ( art. 39 CE) .

En el presente caso, la sentencia convalida la orden de demolición de la única vivienda habitual de los recurrentes, pese a que en el cuerpo de la sentencia se recoge la afirmación del Ayuntamiento en el expediente administrativo de que se trata de casetas prefabricadas "al parecer para uso recreativo los fines de semana" sin prueba alguna de que exista vivienda alternativa porque simplemente no la hay, en la que los afectados se encuentran empadronados y conviven con una menor de edad, privándoles de su hogar y de su entorno vital sin ponderar las consecuencias de tal medida desde la perspectiva constitucional.

El artículo 18 CE protege el domicilio no sólo como espacio físico, sino como ámbito esencial de la vida privada y familiar, siendo irrelevante que la construcción carezca de plena regularidad urbanística si constituye el centro efectivo de la vida familiar, según la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos .

La orden demolición de dicha vivienda supone una intromisión extrema en el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio, y debe someterse, conforme a la doctrina del TEDH, a un estricto juicio de proporcionalidad, valorando si existen medidas menos gravosas que permitan alcanzar el fin legítimo de protección de la legalidad urbanística sin destruir el núcleo esencial de los derechos fundamentales afectados.

Además, el artículo 39 CE impone a todos los poderes públicos la obligación de asegurar la protección integral de los hijos y de los menores, obligación que ha sido reforzada por el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, según el cual el interés superior del menor debe ser una consideración primordial en toda medida administrativa o judicial que le afecte.

La orden de demolición que va a dejar sin techo a un menor y a su familia constituye una medida manifiestamente desproporcionada e incompatible con el bloque de constitucionalidad, y vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) en su vertiente de motivación suficiente y respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales implicados.

-ERROR CARACTER SOLIDARIO ORDEN DEMOLICIÓN :

El Juzgado de Málaga incurre en error al sostener que "no se ha alegado la existencia de obligaciones mancomunadas o ningún otro precepto legal que imponga la necesidad indefectible de comunicación", y que, por ello, "el recurrente carece de legitimación para impugnar el acto por defectos en las comunicaciones que no le están dirigidas a él". En primer lugar, conforme a la STS de 10 de junio de 2008 referida inicialmente en la demanda , Roj: STS 3061/2008 ECLI:ES:TS:2008:3061 , la obligación de conservación sobre bienes proindivisos es intrínsecamente mancomunada y no solidaria; no requiere norma expresa adicional para ello, siendo su naturaleza jurídica la que determina su carácter y así lo recoge la misma cuando dice lo siguiente al margen de las consecuencias del incumplimiento del deber de requerir a todos y cada uno de los copropietarios :..."Se equivoca la Corporación municipal al entender que tiene potestad para requerir al copropietario o comunero que considere oportuno y no a todos ellos cuando, como en este caso, conocía su existencia, de manera que la doctrina correcta es la que se declara en la sentencia recurrida, que hemos dejado transcrita en los antecedentes tercero y cuarto de esta nuestra, y no la que pretende el Ayuntamiento recurrente después de efectuar una interpretación sesgada de una sentencia de esta Sala referida a coherederos, en la que se interpreta lo establecido en el artículo 1084 del Código civil, que contempla una obligación solidaria, lo que no sucede en el caso que nos ocupa."

Que ya la STSJ de Madrid de 17 de junio de 2.020, Roj: STSJ M 5434/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:5434, ha considerado esta obligación como mancomunada declarando la nulidad parcial de órdenes de ejecución que atribuyen carácter solidario a la obligación de conservación sobre un proindiviso, reconociendo que la imposición solidaria genera efectos equivalentes a la ejecución sobre un solo comunero y vulnera su derecho a participar en el procedimiento. Por tanto, el recurrente sí tiene legitimación para impugnar la orden de demolición en cuanto a su carácter solidario, porque esta imposición afecta directamente a sus derechos y le impide cumplir eficazmente la obligación sin la intervención de los demás copropietarios.

Fundamento de derecho Quinto .-: ..." Así las cosas en lo que sí asiste razón al recurrente es en la improcedencia de imponer a todos los interesados la obligación de ejecutar las obras de conservación con carácter solidario -lo que, en un correcto entendimiento de dicho término, supondría que la Administración podría exigir la materialización de dicha obligación con carácter indistinto a cualquiera de los obligados- cuando el deber de conservación incumbe a todos los copropietarios de modo mancomunado, esto es, a los herederos de D. Estefanía , por un lado (Dª. Yolanda , Dª. Casilda y D. Felicisimo ) y a los de D. Severiano , por otro (pues dentro de las distintas comunidades hereditarias la obligación si es de carácter solidario, como hemos visto), sin ser dable distinguir a los efectos que nos ocupan entre la obligación de hacer y la eventual repercusión económica del importe de una posterior ejecución subsidiaria ejecutada por la Administración. Si en este último caso la Administración apelada entendió que la exigencia de responsabilidad a los propietarios solo puede serlo proporcionalmente a la cuota parte de propiedad de la que disponen, como expresamente se pone de manifiesto en la resolución desestimatoria del recurso de reposición obrante a los folios 332 y siguientes del expediente, no es correlato lógico de dicha conclusión asignar distinta naturaleza -solidaria y no mancomunada o proporcional a las cuotas de dominio respectivas- a la primigenia obligación de hacer cuyo incumplimiento justifica la ejecución subsidiaria y transformación de la referida obligación en otra pecuniaria." STSJ M 5434/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:5434

Así pues, la STSJ de Madrid ha reconocido que la imposición del carácter solidario a la obligación de conservación sobre un bien proindiviso genera efectos equivalentes a la ejecución sustitutoria sobre un solo comunero, y por ello procede declarar su nulidad parcial.

De acuerdo con ello, la orden de demolición que establece carácter solidario sobre un bien proindiviso es nula en cuanto a dicho carácter, ya que vulnera el derecho de todos los copropietarios a ser notificados y participar en el procedimiento, aplicándose a la demolición el mismo razonamiento que la STS de 2008 aplicó a la ejecución subsidiaria de obras de conservación.

La Gerencia de Málaga ha incoado un procedimiento con naturaleza mancomunada pese a que no consta en el expediente apoderaramiento alguno que acredite que el resto de copropietarios están siendo representantados por algún copropietario con el que se entienden las actuaciones en su nombre tal y como reza el fallo judicial que nos ocupa no quedando acreditada por tanto representación alguna del resto de copropietarios con los efectos que de ello se derivan tal y como se exige en la pag. 36 del expediente administrativo.

Ello no obstante no puede obviarse de que en este caso se ha aceptado la exigencia de la obligación como mancomunada por la propia Gerencia en su propia actuación y así lo acredita como exponemos en la demanda el encabezamiento conjunto de la notificación ordenando la demolición para decidir aposteriori el no notificar a la totalidad de copropietarios en virtud de poder considerar erróneamente que se trata de una obligación solidaria . El matiz a tener en cuenta es que aquí además se ha tenido desde el principio la intención de dirigir el expediente a la totalidad de copropietarios, aunque falte en el expediente el poder de representación del resto de copropietarios a un tercero copropietario, mientras que en el caso recogido en la STS de 2.008 y en la STJ de Andalucía de 30 de diciembre de 2.004 , Roj: STSJ AND 7451/2004 - ECLI:ES:TSJAND:2004:7451, que se recoge en esta se trata de un supuesto de hecho en el que teniéndose conocimiento por la Gerencia de la existencia de la copropiedad la ha obviado en la tramitación del propio expediente cuya orden se ha notificado únicamente al único copropietario tenido en cuenta en el mismo.

-ERROR RETROACTIVIDAD DE LA LISTA.-MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA-. PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA.

I.RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE. La orden de demolición impugnada se dicta en aplicación de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA), pese a que las obras objeto del expediente fueron ejecutadas, tal y como se recoge en el cuerpo de la sentencia , con anterioridad a su entrada en vigor, bajo la vigencia del actual PGOU de Málaga . Debe recordarse que la propia Disposición Transitoria Primera de la LISTA, en su apartado C- 2) Disciplina urbanística: establece expresamente que: "El ejercicio de las potestades de restablecimiento de la legalidad territorial y urbanística y sancionadoras, en aplicación de lo dispuesto en la presente Ley, no podrá amparar supuestos de retroactividad desfavorable para el presunto infractor." Este precepto recoge y concreta el principio constitucional de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras y restrictivas de derechos, reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución Española, que resulta plenamente aplicable a las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística cuando su aplicación tiene efectos gravosos o limitativos sobre derechos consolidados .

II.APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD A LAS MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO.- CONSECUENCIAS EN EL CASO CONCRETO.- Aplicar la LISTA a un procedimiento de restablecimiento iniciado respecto a unas viviendas ejecutadas con anterioridad a su entrada en vigor supone una retroactividad material que en este caso agrava la situación jurídica del interesado. Dicha aplicación vulnera el principio constitucional de irretroactividad y como decimos lo dispuesto expresamente en la Disposición Transitoria Primera, apartado C,2) Disciplina Urbanística de la LISTA por lo que la Administración debió aplicar el régimen favorable vigente en el momento de la ejecución de las obras y por tanto el PGOU vigente de Málaga.

III.Por todo lo expuesto, procede se declare no conforme a Derecho la sentencia apelada, en cuanto aplica retroactivamente la LISTA en perjuicio del interesado, y anular la orden de demolición, debiendo la Administración limitarse a aplicar, en su caso, el régimen del PGOU vigente al tiempo de los hechos para declarar la legalidad de las viviendas . Impera según la Disposición Transitoria Primera C) Disciplina , párrafo segundo la retroactividad in bonus y la irretroactividad in peius lo que hace que nos encontremos ante una infracción compatible , es decir legalizable, según el art.4.7.20.2a y 4.7.20. 5. 5 2 de las Normas Urbanísticas del PGOU vigente de Malaga al momento de la ejecución de las obras , cuya norma ya se adjuntó como Documento nº9 de la demanda, al tratarse de un PERI no aprobado , pag. 026 del expediente administrativo , como vuelve a confirmar la propia defensa en el acto de juicio .

Roj: STSJ AND 17734/2023 - ECLI:ES: TSJAND:2023:17734: ".....la disposición transitoria de la LISTA no le otorga eficacia retroactiva, llevando por título dicha disposición precisamente " Aplicación de la Ley tras su entrada en vigor. Ninguno de los dos subapartados del apartado c),

"Disciplina urbanística",

de la citada disposición ampara la aplicación retroactiva que pretende la apelante."

TERCERO.-La parte apelada opone:

- INADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR RAZÓN DE LA CUANTÍA

La orden de reposición consistente en la retirada de las casetas sirvió de base al demandante para estimar la cuantía del recurso que realizó en su escrito de 17 de noviembre de 2022 y anexo 10 que acompañaba, mediante un presupuesto de la empresa OBRAS Y SERVICIOS VIALTI, S.L. resultando un importe de 13.060 euros. A dicha cuantía no se opuso esta administración dado que el técnico municipal había expresado en su informe de 8 de febrero de 2/16 2022 (folios 23 a 25 del e.a.) que el valor de reposición era inferior a 10.000 euros. La cuantía quedó determinada en el Fundamento Cuarto de la Sentencia de 29 de septiembre de 2025, como inferior a 30.000 euros, significándose al recurrente que, en aplicación del art. 81 de la LJCA, no cabría contra la misma recurso de apelación.

Presentado recurso de apelación por la representación de Don Abelardo, por Auto de fecha 28 de octubre de 2025 se declaró inadmisible el recurso de apelación.

Interpuesto recurso de Queja por el Procurador Don Juan Manuel Medina Godino en nombre y representación de Don Abelardo, en Auto nº 37/2026 de 13 de febrero de 2026 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, se estima el citado recurso de queja, revocando el Auto de 28 de octubre de 2025 y admitiendo el recurso de apelación contra la Sentencia de 29 de septiembre de 2025, siendo los razonamientos jurídicos del mencionado Auto del siguiente tenor:

"Primero. Se alega que la cuestión se resuelve en virtud de la cuantía de la demolición exclusivamente cuando se trataba de la legalización de la obra.

Segundo. Aunque se concrete la cuantía en un importe inferior a 30.000 euros por la demolición de conformidad con el artículo 81.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y de ahí la inadmisión del recurso de apelación (85.2 del mismo texto legal); el objeto del recurso venía referido a la conformidad de lo construido con la ordenación del suelo. Por ello, la Sala estima que la cuantía es indeterminada."

Dispone el art. 85.4. de la LJCA que en el escrito de oposición al recurso de apelación, la parte apelada, si entendiera admitida indebidamente la apelación, deberá hacerlo constar y así lo hacemos al disentir de las consideraciones jurídicas respecto a la cuantía manifestadas por la apelante que fueron estimadas en el Auto nº 38/2026 de la Sala de lo Contencioso Administrativo que admitió el recurso de Queja y por ende, a trámite la apelación.

En virtud de lo previsto en el art. 80 de la LJCA el recurso de apelación planteado es inadmisible al no exceder su cuantía de 30.000 euros ni resultar aplicables al caso ninguna de las circunstancias previstas legalmente para su admisión, por las razones que expresaremos seguidamente.

En cuanto a la cuantía del recurso hemos de estar a lo que disponen los arts. 40 y siguientes de la LJCA indicando su art. 41.1 que la cuantía del recurso contencioso-administrativo vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo.

En el art. 42 se indica que para fijar el valor económico de la pretensión se tendrán en cuenta las normas de la legislación procesal civil, y las reglas contenidas en el propio precepto.

Cuestiona ahora la actora la cuantía previamente señalada por ella en primera instancia- se dice que indicada por error- en base a dos argumentaciones de distinto orden:

La primera: Cuantía de la orden de retirada de las casetas para reponer la realidad física alterada y conceptos que la integran.

Se argumenta que al coste de la retirada/demolición de las casetas ha de añadirse el valor de la construcción que "probablemente" superaría los 30.000 euros, sin que aporte prueba alguna de ello. En cualquier caso, consideramos irrelevante ese valor que pudiera tener la caseta prefabricada puesto que con sujeción al art. 251 de la LEC - aplicable en virtud del art. 42 de la LJCA- y que contiene reglas para determinación de la cuantía "cuando la demanda tenga por objeto una prestación de hacer, su cuantía consistirá en el coste de aquello cuya realización se inste" (regla aptdo 11). Es pues al coste de lo que ha de hacerse y ningún otro añadido al que habremos de ceñirnos para determinar la cuantía en lo que respecta a la pretensión de nulidad del acto recurrido (orden de reposición de la realidad física alterada con retirada de las casetas).

A este respecto cabe traer a colación el Auto del Tribunal Supremo Sala 3, Sección 1ª, 0602-2014, rec. 1620/2013 EDJ 2014/2014/22196:

Como ya hemos tenido ocasión de decir ( ATS de 8 de marzo de 2012, RQ138/2011 , ambién citado en la Providencia dando trámite de audiencia a las partes), la cuantía del recurso vendrá determinada "por el valor de la demolición y retirada de las obras declaradas ilegalizables" , abarcando única y exclusivamente a tales obras de demolición, sin que, en ningún caso, puedan incluirse las obras de construcción del edificio, siendo así porque la resolución impugnada obliga tan sólo a la restitución de las cosas a su estado original, para lo cual se precisa la demolición de lo ilegalmente construido, sin que ello conlleve, necesariamente, la construcción de un nuevo edificio.

Idéntico criterio se ha mantenido en las Sentencias nºs 2003/2017 (rec. Apelación nº 1109/2015) y nº 10/2018 -rec. Apelación nº 1513/2015 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga.

La segunda: Existe una pretensión subsidiaria de carácter declarativo consistente en la declaración de legalidad de la obra que no se ha tenido en cuenta y que debe entenderse de cuantía indeterminada.

La recurrente pretende alterar los términos del debate al indicar en el recurso de apelación y en el recurso de Queja entablado ante la Sala, que la pretensión subsidiaria de su demanda consistía en la declaración de legalidad de las obras ejecutadas. Pues bien dicha pretensión es distinta a la realmente planteada en su demanda y no ha sido objeto del proceso, sino que lo fue la pretensión de licencia ("legalización" le llama indebidamente) de uso y obras provisionales, invocando expresamente su normativa reguladora, arts. 4.7.20.2A y 4.7.20.5.5.2 del PGOU 2011, cuyo tenor literal aportó como Documento 9 a la demanda.

Y lo hace en una exposición confusa y contradictoria intentando dar la imagen de que la administración ha ordenado una reposición de la realidad física alterada sin haber comprobado la real posibilidad de legalización de las obras. Reconoce que las obras se han ejecutado en un Suelo Urbano No Consolidado que no cuenta con PERI aprobado y sin embargo culpa a la administración de no haber otorgado un plazo para su legalización y de que en el expediente no conste un presupuesto y proyecto para ello.

Sobra argumentar que son conceptos diferenciados:

a) el de legalización de unas obras ejecutadas sin licencia pero que podrían serlo por su compatibilidad con el planeamiento (art. 152.6 de la LISTA en ningún momento invocado en la Demanda ni en la apelación) siendo que se ha seguido el procedimiento del art. 152.5 al no ser legalizables ya que no existe ordenación pormenorizada que ampare las obras.

b) el de licencia para uso y obra provisional en tanto se desarrolla un planeamiento que no implica legalización alguna sino que consiste en una autorización de carácter excepcional sometida a unas reglas estrictas y que ha de cesar y desaparecer en el momento en que se cuente con el planeamiento aprobado. (Art. 84 de la LISTA y 4.7.20 del PGOU 2011) Y esta última fue la pretensión efectuada con carácter subsidiario según puede observarse de la lectura de la demanda. Tal es así que, al examinar el recurso, la Sentencia desestimatoria se ciñe a ese particular: la posibilidad de una licencia de uso y obra provisional por no contar los terrenos con ordenación pormenorizada.

Las alegaciones planteadas se entienden como un arma procesal para derivar a indeterminada la cuantía a los meros efectos de abrir una segunda instancia. A nuestro parecer esa confusión introducida por la demandante en cuanto al objeto de su pretensión subsidiaria provoca que en el Auto 38/2026 se señale que "el objeto del recurso venía referido a la conformidad de lo construido con la ordenación del suelo" cuando ése no fue el objeto de la pretensión subsidiaria ni del debate procesal sino la obtención de una licencia de uso y obra provisional.

Y dicha pretensión subsidiaria de obtener licencia para el uso y obra con carácter provisional es de cuantía fácilmente determinable y lo es al amparo de la norma invocada por la demandante, art. 4.7.20 cuyo tenor aporta incluso en la documental de su demanda (Nº9)

Dispone el art. 4.7.20 del PGOU 2011 que regula la Licencia de carácter provisional en su aptdo 4 que será condición de la misma el "aportar garantía por el importe correspondiente a la restitución al estado original, con carácter previo a la expedición de la licencia". Coincide pues el concepto de las pretensiones acumuladas de la demanda, la principal y la subsidiaria y en ambos casos es el coste de reposición de los terrenos al estado anterior con la retirada de las casetas, fijado por la parte demandante en 13.068 euros con presupuesto de la empresa Obras y Servicios Vitaldi, S.L.

Como señala el Auto del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1997 -rec 2010-1997- siguiendo otro anterior de 5 de mayo, si existe una posibilidad razonable de establecer una valoración económica debe fijarse la cuantía del recurso con arreglo a ella.

c) Tampoco compartimos la alegación de que el supuesto que nos ocupa sea subsumible en el previsto en el art. 81.2.b) de la LJCA (procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona) porque la aplicación retroactiva de la Ley 7/2021 de 1/12 de sostenibilidad del territorio de Andalucía afecta a su derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.1 y 18.2 CE así como el derecho del menor a la protección integral (art. 39). El procedimiento seguido es un procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística tramitado conforme a la legislación y planeamiento vigentes y no existe aplicación retroactiva de normas desfavorables -como se abundará más adelante- y no puede extenderse en el sentido señalado por la actora al supuesto previsto en el art. 81.2.b).

d) Sobre el principio pro actione:

Con esta inadmisión no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución, pues en materia de recursos, conforme a doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia de 16 de Febrero de 1.994), el legislador puede organizar el sistema con arreglo a los criterios que juzgue más oportunos, y corresponde a los órganos judiciales comprobar la concurrencia de los presupuestos de admisibilidad. Como el derecho a la tutela judicial efectiva es de configuración legal, no puede estimarse que exista vulneración del mismo ni que se ocasione indefensión cuando se aplican las normas que el legislador ha dispuesto para la admisión de un recurso ( Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 25 de Mayo , 19 de Octubre y 16 de Diciembre de 2.004, entre otras).

Según señala la Sentencia de 17 de Enero de 2.006 del mismo Alto Tribunal, la invocación de la tutela judicial efectiva no puede servir de excusa para arbitrar soluciones carentes de apoyo legal, ni dispensa del cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos.

Como ha dicho el Tribunal Constitucional en Sentencia 37/1.995 de 7 de Febrero , "el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le dé cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales, sin que ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal ( SSTC 140/1.985 y 37 y 106/1.988 ). No puede encontrase en la Constitución ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos ... el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder

7/16 al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión cuya es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales los recursos ...".

Finalmente y por concluir nuestras alegaciones en cuanto a la inadmisibilidad a trámite del Recurso de Apelación, entendemos que el debate sobre esta cuestión no puede quedar zanjado de manera apriorística y formal por el hecho de que la Sala haya admitido el recurso de queja del apelante en Auto 38/2026 de 13 de febrero de 2026, sino que la Sala podrá apartarse de su decisión anterior -que entendemos provisional- si considera desvirtuadas las alegaciones que fueron planteadas por la actora en la Queja elevada y modificar su parecer en la Sentencia que resuelva la apelación; ya que lo contrario supondría privar a esta parte de una decisión sobre el fondo y consecuentemente de su derecho a alegar respecto a la cuantía indeterminada que hasta este momento procesal no le ha sido dado.

- DESNATURALIZACIÓN DE LA APELACIÓN.

El recurso de apelación que presenta la actora consiste en la reiteración de los argumentos de la instancia. No se aporta ningún dato o argumento nuevo que desvirtúe los razonamientos de la sentencia, insistiendo la recurrente en repetir lo ya alegado, y que ha sido resuelto por el Juzgador "a quo", aun cuando pretenda una simulación de crítica de la sentencia.

A la improcedencia de esta práctica procesal se ha referido la Sala a la que nos dirigimos, entre otras, en Sentencia núm. 1313/2010 de 29 marzo ,JUR 2012\74272

En definitiva la apelación presentada supone una clara desnaturalización de la esencia de 8/16 la apelación , al consistir en una mera reiteración de argumentos sin ningún nuevo razonamiento que pudiera desvirtuar la valoración de las pruebas del Juez de instancia ni las consideraciones de éste para resolver el caso sometido a su enjuiciamiento, lo que ha de merecer su rechazo por ese Tribunal .

La Sentencia apelada es intachable toda vez que, tras analizar exhaustivamente las circunstancias concurrentes en las actuaciones administrativas determina congruentemente la desestimación del recurso al no acreditarse en modo alguno la concurrencia de presupuesto legal para anular el acto administrativo ni acoger la pretensión subsidiaria.

- APLICACIÓN RETROACTIVA DE DISPOSICIONES DESFAVORABLES

En primer lugar se observa una cierta confusión en la exposición respecto a la supuesta aplicación retroactiva de normas de carácter desfavorable pues parece inferirse que ésta se realiza tanto de la legislación (LISTA) como del planeamiento (Plan General) en un sentido que no la beneficia, cuando lo cierto es que, en ambos casos, la administración ha actuado correctamente en su aplicación.

Es incierto que se haya hecho una aplicación retroactiva de la LISTA por la simple razón de que era la Ley vigente al momento de iniciarse el procedimiento. El Decreto de incoación del procedimiento es de fecha 17 de febrero de 2022 (como se observa a los folios 26 a 28 del e.a.) y la Ley 7/2021, publicada en BOJA de 3 de diciembre de 2021 núm. 233, entró en vigor conforme a su DF Sexta a los 20 días de su publicación.

Yerra la parte apelante cuando considera como aplicación retroactiva de la Ley su aplicación a situaciones nacidas previamente a su entrada en vigor. Y esta circunstancia se resuelve bajo las reglas del derecho transitorio específicamente dispuestas en la propia Ley y, en 9/16 concreto, en el epígrafe c) de su Disposición Transitoria Primera, que obvia.

Conforme a la misma dicha Ley resulta de aplicación "íntegra, inmediata y directa desde su entrada en vigor" resultando que, en materia de disciplina urbanística como la del caso de Autos, tan sólo se puede aplicar la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía a aquellos

"procedimientos que, al momento de entrada en vigor de la presente Ley, estuvieran ya iniciados.". Dado que, como se ha indicado anteriormente, el procedimiento se inició una vez vigente la LISTA, esta es la Ley aplicable al mismo.

En cuanto al planeamiento sorprende la argumentación de que debe "la administración limitarse a aplicar, en su caso, el régimen del PGOU vigente al tiempo de los hechos para declarar la legalidad de las viviendas" lo que hace que "nos encontremos ante una infracción compatible, es decir, legalización según el art. 4.7.20.2.a y 4.7.20.5.5.2 de las Normas Urbanísticas del PGOU vigente de Málaga al momento de la ejecución de las obras..."

No existen dos planeamientos entre los que "elegir", uno desfavorable y otro favorable al interesado. El planeamiento de aplicación es el mismo, antes y después de la entrada en vigor de la LISTA y lo constituye el Plan General de Ordenación Urbana de Málaga de 2011 cuya aplicación invoca y que resulta ser el que se ha aplicado. El PGOU/2011 incluye los terrenos en los que se ubican las casetas prefabricadas en el ámbito de suelo urbano no consolidado y a este respecto se indicó en el informe técnico municipal de 8 de febrero de 2022 (folios 23 a 25 del e.a.) lo siguiente:

...Las obras y actos objeto del presente procedimiento consisten en la implantación fija de dos casetas prefabricadas para uso residencial. En las fotografías tomadas por el Técnico Auxiliar Inspector de obras se observa la conexión de instalaciones a las casetas, lo que otorga el carácter de fijo a tal implantación.

Se comprueba que no consta licencia urbanística que ampare las obras ejecutadas por lo que concurre, conforme a la Ley de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante L.I.S.T.A.), infracción urbanística.

En el momento de la visita, los actos se encontraban ejecutados. Según el Vigente Plan General de Ordenación Urbanística (P.G.O.U.) las obras se encuentran ubicadas sobre terrenos calificados como SUNC-R-CH.3. Procedimiento de restablecimiento. Los actos -y obras necesarias- para la implantación fija de las casetas no resultan compatibles con la ordenación urbanística vigente por llevarse a cabo en unos terrenos que no cuentan con la ordenación pormenorizada al tratarse de Suelo Urbano No Consolidado...

Se ha aplicado el planeamiento vigente desde 2011.

En conclusión no se ha producido aplicación retroactiva de norma alguna ni legal ni reglamentaria como es el planeamiento.

-EN CUANTO AL OTORGAMIENTO DE AUTORIZACIÓN PARA USOS Y OBRAS PROVISIONALES.

Como expusimos en el aptdo Primero del escrito de impugnación confunde la apelante la legalización de las obras y su compatibilidad con el planeamiento (que difícilmente puede predicarse puesto que si no existe el planeamiento de desarrollo no puede afirmarse la compatibilidad de lo ejecutado con parámetro alguno) con la aplicación excepcional de un precepto del mismo Plan General de 2011 relativo a la licencia de usos y obras provisionales.

Se plantea por el recurrente la posibilidad de "legalización" como obras provisionales dado que, además, el uso residencial es el previsto por el planeamiento de desarrollo.

Dicha posibilidad está expresamente vetada por el ordenamiento urbanístico. El Art. 84.2 de la LISTA dispone que la entrada en vigor de los instrumentos de ordenación urbanística producirá, entre otros efectos:

a) la vinculación de los terrenos al destino que resulte de su clasificación y calificación, y al

régimen urbanístico que consecuentemente les sea de aplicación.

...

c) La obligatoriedad del cumplimiento de sus determinaciones, conforme a su carácter, por todos los sujetos, públicos y privados, siendo nulas cualesquiera reservas de dispensación.

Sin perjuicio de lo anterior, excepcionalmente se podrá autorizar la realización de usos y obras de carácter provisional, que no estén expresamente prohibidos por la legislación territorial y urbanística o la sectorial y sean compatibles con la ordenación urbanística. Estos usos y obras deberán cesar y, en todo caso, ser demolidas las obras, sin derecho a indemnización alguna, cuando así lo acuerde la Administración Pública competente en materia de urbanismo, en los términos desarrollados reglamentariamente. La eficacia de las autorizaciones correspondientes, bajo las indicadas condiciones expresamente aceptadas por sus destinatarios, quedará supeditada a su constancia en el Registro de la Propiedad, de conformidad con la legislación hipotecaria.

No cabe el otorgamiento de las autorizaciones provisionales para adelantar la realización de obras o la implantación de usos cuando no se cuente con los presupuestos legales para ello, tales como la previa aprobación de un instrumento de ordenación urbanística o la ejecución de obras de urbanización.

Anticipar pues de manera provisional el uso y obra para destino residencial dista de ser el objeto de las licencias provisionales que responde a fines distintos, de carácter excepcional, teniendo el uso residencial per se una vocación de permanencia y no de temporalidad.

La claridad con la que se pronuncia la Ley al respecto es manifiesta.

El precepto invocado por el apelante del Plan General de 2011 se realiza de manera sesgada y exclusivamente citando los epígrafes que a su pretensión interesan y no permite el análisis que al caso procede. En primer lugar porque las obras no pueden perjudicar el posterior desarrollo del planeamiento y se entenderá que ello se produce (art. 1.1.12, aptdo 3º del Plan) por la vocación de permanencia de los usos atendiendo a su naturaleza propia, su carácter de temporada o ligado al desarrollo de actividades de naturaleza temporal u otras circunstancias análogas. En segundo lugar porque el propio art. 4.7.20 en su aptdo 5.3. señala que la "provisionalidad de los usos y obras previstos se justificará en base a su propio carácter y no en función de la precariedad de la correspondiente licencia." Y esto es lo que se pretende un título habilitante provisional hasta que se desarrolle el suelo.

En conclusión no se entiende conforme a derecho la pretensión subsidiaria que supone el mantenimiento de unas obras ilegales con destino residencial bajo el paraguas de una licencia de uso y obra provisional.

- EN CUANTO AL CARÁCTER SOLIDARIO DE LA ORDEN DE DEMOLICIÓN Y LA POSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO.

Se argumenta la existencia de una pluralidad de propietarios titulares de los terrenos (finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 10 de 11.425 m2 según aparece en su Nota Simple que acompaña la demanda) y la nulidad derivada de la obligación de notificar a cada uno de los titulares dominicales de ese suelo.

No existe la nulidad de pleno derecho alegada por las siguientes consideraciones:

En primer lugar hay que observar que la orden de reposición de la realidad física alterada se refiere a la instalación de las casetas prefabricadas instaladas al borde del camino que delimita tal parcela por la fachada sur, (informe del inspector de 3 de febrero de 2021 al folio 16 del e.a.) y la Resolución de 25-07-2022 (folios 40 a 42 del e.a.) requiere al propietario/titular de las obras para su retirada.

No nos encontramos ante ninguno de los supuestos de nulidad señalados en el art. 47 Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común. Al demandante no se le ha causado indefensión en el procedimiento administrativo ya que:

a)en todo momento, ha podido ejercer los derechos que el ordenamiento administrativo le otorga y de sus propias afirmaciones y pruebas aportadas -Volante de empadronamiento Colectivo que aporta a la demanda- es Don Abelardo quien ocupa una de las casetas prefabricadas junto a su familia (3 personas) y no la totalidad de los titulares dominicales a los que se remite.

b)sin perjuicio de la existencia de otros propietarios de los terrenos en una finca de 11.425m2, no cabe duda de la procedencia del acto administrativo dictado respecto a Don Abelardo para el restablecimiento de la legalidad urbanística respecto a las casetas prefabricadas.

c)en cuanto a las apreciaciones que vierte sobre las notificaciones practicadas en el expediente a Doña Sonia y/o resto de propietarios, señalar que carece de legitimación para defender los intereses de éstos ya que no le han conferido su representación para tal fin. En este sentido se pronuncia, en cuanto a la defensa de los intereses de otros y la necesidad de ostentar representación, la sentencia del TSJA de Sevilla de 30 de junio de 2011 con motivo del recurso 232/2011.

d)El art. 39.4 del Reglamento de Disciplina Urbanística -vigente al momento de tramitación del procedimiento-, al igual que el actualmente vigente art. 353.3 del Reglamento de la LISTA, aprobado por Decreto 550/2022, impone a quienes se personen en el procedimiento de restablecimiento, el deber de identificar ante la administración actuante a otros interesados que no hayan comparecido. Desde la comparecencia en el Servicio de Infracciones de Don Abelardo obrante a los folios 36 y 37 en ningún momento ha comunicado nada relacionado con dicha circunstancia. No resulta de recibo que con posterioridad se esgriman vicios formales que deriven en nulidad.

e)Con independencia de lo anterior, en el expediente administrativo se ha tenido en cuenta lo previsto en el art. 7 de la Ley 39/2015 que regula aquellos procedimientos con Pluralidad de interesados

Cuando en una solicitud, escrito o comunicación figuren varios interesados, las actuaciones a que den lugar se efectuarán con el representante o el interesado que expresamente hayan señalado, y, en su defecto, con el que figure en primer término.

A este respecto en el procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística el vigente art. 353 del Reglamento 550/2022 de desarrollo de la LISTA permite, ante una pluralidad de interesados y cuando éstos no designen representante que la administración se dirija a uno de ellos.

f)La normativa mencionada debe ponerse, además, en conexión con el artículo 28 en su apartado 3º, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dispone que: "Cuando el cumplimiento de una obligación establecida por una norma con rango 14/16

de Ley corresponda a varias personas conjuntamente, responderán de forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan y de las sanciones que se impongan." -

g)Constan emplazamientos a los titulares de suelo en el expediente al procedimiento abreviado que fue sustanciado en primera instancia sin que ninguno de los emplazados haya comparecido.

- POTESTAD DE DISCIPLINA URBANÍSTICA Y PROTECCIÓN DE MENORES.

En cuanto a la existencia de menores moradores observar que deberá ponderarse en el supuesto de que la administración ejerza la potestad de ejecución, proceso en el que deberá atender cualquier situación que se derive de la legislación en materia de protección de menores.

PERO NO ESTAMOS EN ESE MOMENTO.

Lo que se discute ahora es la conformidad a derecho del acto administrativo que culmina el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística atendiendo a la normativa urbanística de aplicación. No constituye un acto de ejecución forzosa en el que haya que adelantar ese juicio de proporcionalidad entre la potestad de disciplina urbanística y el debido respeto a la legislación en materia de protección de menores.

Cabe traer a colación a este respecto la Sentencia de la sala tercera del TS 1216/2020 de 28 de septiembre dictada en recurso de casación 413/2019 interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid. La cuestión suscitada es determinar si cuando se declare una orden de desalojo/demolición de una vivienda entre cuyos moradores existan menores de edad, el juicio de ponderación que impone la normativa en materia de protección de menores debe ser tomada en consideración al momento de examinar la legalidad de los actos que pudieran comportar dicho desalojo o, por el contrario, dicho juicio de ponderación se hará al momento de hacerlo efectivo, esto es, cuando se proceda a la ejecución del acto en que se acuerde.

Concluye el Tribunal Supremo:

La conclusión de lo expuesto comporta que cuando las decisiones administrativas que deban dictarse en relación con las condiciones de legalidad de un inmueble en que habitan menores de edad, el juicio de proporcionalidad entre los intereses que subyacen en esa declaración y los de protección de los menores que pudieran quedar en situación de desamparo, deben realizarse, no al dictar la resolución que en Derecho procediera, sino al momento de proceder a la ejecución forzosa de dicha resolución, haciendo efectiva la puesta en riesgo de los intereses de los menores.

CUARTO.-En el escrito sustanciando la demanda la parte ahora apelante expone

"...finalmente, como quiera que el apartado 1 del artículo 78 de la JCA reserva el procedimiento

abreviado a los asuntos cuya cuantía no supere la cifra de treinta mil euros (30.000 €), cual es el caso que nos ocupa por ascender esta a la cantidad de 13.068 € Documento núm. 10 y que el apartado 2 del referido precepto legal establece que esta clase de recursos se iniciará por DEMANDA, procedo a su formalización, con fundamento en los siguientes"....

Suplico pide "sentencia declarando la nulidad de la resolución recurrida y subsidiariamente se declare las viviendas como legalizables aunque sea de manera provisional con la consiguiente anulación de dicha orden de reposición de la realidad física alterada".

Añade en OTROSÍ SUPLICO AL JUZGADO que, que acuerde fijar como la cuantía del procedimiento a la cantidad de 13.068 €

Un apartado de la demanda es dedicado a razonar sobre CARÁCTER LEGALIZABLE DE LAS VIVIENDAS de conformidad con lo establecido en el PGOU de Málaga

En el expediente consta:

El Técnico Auxiliar de Inspección a 3/12/21 firma informe que dice:

A petición del Servicio, se gira visita de inspección a la parcela NUM001 del polígono NUM002, cuyos titulares catastrales son Ezequias y 15 más, comprobándose que al borde del camino que delimita tal parcela por la fachada sur, se han instalado recientemente, dos casetas prefabricadas, al parecer para uso recreativo los fines de semana, sin que nos conste la existencia de licencia o solicitud de la misma.

Se desconoce, por ausencia en las visitas realizadas los días 1 y 2 del presente mes, quiénes son los promotores de tales instalaciones.

Con igual fecha el mismo técnico firma otro informe:

A petición del Servicio, se gira visita de inspección a la parcela NUM003 del polígono NUM004, cuyos titulares catastrales son Artemio y Otros, comprobándose que se han ejecutado obras consistentes en construcción de dos edificaciones.

Dado que el camino de acceso a la finca es privado y se halla cerrado con vallado, no ha sido posible constatar la superficie, características, etc. de ninguna de las edificaciones.

Se desconoce quiénes son los promotores de tales instalaciones, siendo titulares catastrales Higinio, Herederos de Serafin y Jeronimo.

Cabe señalar, por último, que el denominado DIRECCION000 divide la parcela en cuestión en dos, estando calificada la mitad en que se hallan las construcciones denunciadas como SNUEP. POR PLANIFICACIÓN TERRITORIAL Y URBANÍSTICA-ZONAS DE PROTECCIÓN TERRITORIAL. ÁMBITOS SERRANOS DE INTERÉS AMBIENTAL. SIERRA DE CHURRIANA y ÁREAS PARA ACONDICIONAMIENTO Y ADECUACIÓN PAISAJÍSTICA.

A 8 de febrero 2022 técnico municipal y Jefe de Servicio de Infracciones firman propuesta de incoar procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística y sancionador

"Las obras y actos objeto del presente procedimiento consisten en la implantación fija de dos casetas prefabricadas para uso residencial. En las fotografías tomadas por el Técnico Auxiliar Inspector de obras se observa la conexión de instalaciones a las casetas, lo que otorga el carácter de fijo a tal implantación.

Se comprueba que no consta licencia urbanística que ampare las obras ejecutadas por lo que concurre, conforme a la Ley de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante L.I.S.T.A.), infracción urbanística.

En el momento de la visita, los actos se encontraban ejecutados.

Según el Vigente Plan General de Ordenación Urbanística (P.G.O.U.) las obras se encuentran ubicadas sobre terrenos calificados como SUNC-R-CH.3.

Procedimiento de restablecimiento

Los actos -y obras necesarias- para la implantación fija de las casetas no resultan compatibles con la ordenación urbanística vigente por llevarse a cabo en unos terrenos que no cuentan con la ordenación pormenorizada al tratarse de Suelo Urbano No Consolidado.

Procederá la incoación del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística (PR- B), ordenando las medidas necesarias para adecuar la realidad a la ordenación urbanística.

A los efectos de la posible imposición de multas coercitivas, dado que el valor de las obras de reposición es inferior a 10.000 €, se propone imponerlas en su cuantía mínima (1.000 €). ......"

Confomre a la porpeusta es acordado en Decreto que en su encabezamiento indica:

Expediente: NUM005 Restablecimiento PR-B1

Situación: DIRECCION000

Ref. Catastral: NUM006 - NUM007

Junta municipal de distrito n.º: 8 - Churriana

Decreto que acuerda Conceder al interesado un plazo de 10 días desde la notificación de la presente resolución a fin de que pueda alegar y presentar los documentos y justificaciones que a su derecho convenga como trámite previo a la resolución definitiva que se adopte.

Compareciendo para ser notificada doña Marcelina el 18/02/22

También es citado el ahora apelante quien comparece el 23/02/22

No presentadas alegaciones es dictada resolución, que entre otros es motivada diciendo:

CONSIDERANDO lo establecido en el artículo 152.5 de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre/ de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (en adelante LISTA) la resolución que se adopte dispondrá las medidas pertinentes para adecuar la realidad a la ordenación urbanística y establecerá los plazos en que dichas medidas deben ejecutarse por las personas interesadas.

Y que ordena "al propietario/titular de las obras para que proceda de manera voluntaria, a la reposición de la realidad física alterada en DIRECCION000, consistente en:

- Implantación fija de dos casetas prefabricadas.

Plazo de 10 días de inicio y 10 días de ejecución".

Con apercibimiento de imposición de multas coercitivas

Resolución que notificada al ahora apelante es objeto por éste de recuso contencioso-administrativo.

Como puede apreciarse, en vía administrativa el ahora recurrente no planteo la posibilidad de legalización, por lo que su pretensión formalizada ex novo en vía judicial es inadmisible por desviación procesal. Como dice la STS de 12 de marzo de 2019 de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, recurso n.º 44/2018, con cita de otras anteriores "no pueden plantearse en vía jurisdiccional pretensiones o cuestiones nuevas que no hayan sido planteadas previamente en vía administrativa, aunque pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la pretensión ejercitada. [...].

Cuando se varía en el proceso contencioso-administrativo la pretensión previamente formulada en vía administrativa, introduciéndose cuestiones nuevas, se incurre en desviación procesal, que comporta la inadmisión de esa pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69.c) LJCA ."

Por tanto a la hora de determinar la cuantía hay que estar a la de la acción de demolición, sin perjuicio que, además, si bien la cuantía vendrá determinada por la suma del valor económico de las pretensiones objeto de aquéllas, cuando hay acumulación de acciones no comunicará a las de cuantía inferior la posibilidad de casación o apelación - art. 41.3 LRJCA-, con lo que aún en hipótesis, fuera la admisible el recurso frente a la pretensión de legalización, la inadmisión o admisión deberían determinarse en fusión de la cuantía de cada una por separado.

La jurisprudencia, con base en el art. 251 de la LEC - aplicable en virtud del art. 42 de la LJCA- que contiene reglas para determinación de la cuantía "cuando la demanda tenga por objeto una prestación de hacer, su cuantía consistirá en el coste de aquello cuya realización se inste"(regla aptdo 11), tiene declarado reiteradamente que la fijación de cuantía puede ser efectuada en cualquier momento, incluso de oficio, por el órgano jurisdiccional, ya que se trata de una materia de orden público procesal dado el carácter improrrogable de la competencia que establece el art. 5 de la Ley 29/1998, por lo que es irrelevante que se haya tenido por preparado el recurso en la instancia, que se haya ofrecido el recurso al notificarse la resolución impugnada o que haya sido admitido anteriormente y se advierta la carencia de cuantía al momento de dictarse el fallo en el que ha de apreciarse, incluso, de oficio. Así, entre muchas, la STS de 3 octubre 2010, Recurso: 48/2002, y últimamente las SSTS del 11 de abril de 2018, Recurso: 205/2017, del 26 de febrero de 2015, Recurso: 3609/2013, o del 18 de diciembre de 2014, Recurso: 1498/2013.

La cuantía del procedimiento es determinada - ex artículo 41.1 de la Ley 29/98 - y viene dada, única y exclusivamente por el valor de la demolición y retirada de las obras declaradas ilegalizables, es decir, abarcando única y exclusivamente a las obras de demolición necesarias para demoler lo ilegalmente construido, sin que pueda incluirse el valor del edificio porque la resolución administrativa impugnada obliga tan sólo, a restituir la legalidad, esto es, a proceder a reponer las cosas a su estado original; y para llevar a cabo tal reposición, se precisa meramente realizar las obras de demolición ( en este sentido los AATS de 9 de mayo de 2013 rec. 3356/2012 , 5 de julio de 2012 rec. 2051/2011 , 8 de marzo de 2012 rec. 5495/2011 , 8 de marzo de 2012, rec. 138/2011, 16 de diciembre de 2010 rec. 5776/2009, 08 de mayo de 2014, rec. 1649/2013, o 06 de febrero de 2014, rec.1620/2013 entre otros).

Al caso de autos la única valoración existente es la realizada por los técnicos municipales, 10.000 €, yen su demanda la recurrente la fija en 13.068 €,ni una ni otra superan el umbral para que el recurso de apelación sea admisible, limitada por razón de la cuantía a 30.000 €, como resulta de lo establecido en el art. 81.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio-, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre.

Por tanto el recurso debió en su día inadmitirse, por lo que en este momento procesal debe desestimarse la apelación, puesto que reiterada doctrina jurisprudencial declara que las causas de inadmisión no apreciadas en el trámite correspondiente se convierten automáticamente en causas de desestimación al tiempo de dictar sentencia (por todas, SSTS de 31 de octubre de 2008 [rec. 1.007/2007], 2 de junio de 2017 [rec. 3.799/2015] y 10 de abril de 2019 [rec. 3.075/2016], entre otras muchas). Lo contrario supondría resolver un recurso de apelación en un supuesto en el que está vedado por el legislador, y en contra de la ley que legitima y regula la actuación de los tribunales y la finalidad misma de este recurso.

QUINTO.-El establecimiento de una "summa gravaminis"para el acceso a la apelación, igual que a la casación tiene su fundamento en el designio del legislador de agilizar la actuación jurisdiccional en todos los órdenes para procurar que la justicia se imparta de la forma más rápida y eficaz posible, de acuerdo con las exigencias del art. 24 de la Constitución. No vincula a esta Sala, conforme lo antes apuntado, la cuantía fijada por la Sala de instancia (ex artículo 93.2.a) LRJCA ) y tampoco se produce lesión al principio de tutela judicial efectiva por la inadmisión del presente recurso, pues debemos recordar que, sobre el acceso a los recursos, existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional que, reiterada en su Sentencia nº 252/2004, de 20 de diciembre , puede resumirse en lo siguiente: "... como hemos sintetizado en la STC 71/2002, de 8 de abril , "mientras que el derecho a una respuesta judicial sobre las pretensiones esgrimidas goza de naturaleza constitucional, en tanto que deriva directamente del art. 24.1 CE , el derecho a la revisión de una determinada respuesta judicial tiene carácter legal. El sistema de recursos, en efecto, se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que, como hemos precisado en el fundamento jurídico 5 de la STC 37/1995 , 'ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal ( SSTC 140/1985 , 37/1988 y 106/1988 )'.En fin, 'no puede encontrarse en la Constitución -hemos dicho en el mismo lugar- ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos. El establecimiento y regulación, en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador ( STC 3/1983 )' ( STC 37/1995 , FJ 5). Como consecuencia de lo anterior, 'el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión' que 'es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos'( SSTC 37/1995 , 58/1995 , 138/1995 y 149/1995 ).

SEXTO.-La desestimación del recurso implica la condena en costas a la parte apelante conforme al art. 139.3 LRJCA, Ahora bien, dada la índole del asunto y la actividad procesal desplegada por la parte demanda, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de mil quinientos euros (1.000 €) por todos los conceptos, más IVA. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sección en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta ( art. 139.4 LRJCA).

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PRIMERO.-La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora apelante y confirma el acto recurrido, que según su FD 1º es la resolución de 25-072022 dictada por el Alcalde-Presidente del Consejo Rector de la GMU por la que se ordena al propietario/titular de las obras para que proceda de manera voluntaria a la reposición de la realidad física alterada al no ser legalizables las obras ejecutadas en Camino de las Viñas, polígono 52, parcela 37, de implantación fija de dos casetas prefabricadas".

La sentencia, tras exponer las alegaciones de las partes, en su fundamentación dice:

"...SEGUNDO.- Examen del recurso.

Obra al f. 23 e.a. informe emitido por el Jefe de Servicio y el Técnico Municipal, quiénes declaran que Con fecha 14-12-2021 se firma eletrónicamente informe por el Técnico Auxiliar Inspector de Obras que realiza visita al lugar, en el que se indica que al borde del camino que delimita la parcela, por la fachada sur, se han instalado recientemente dos casetas prefabricadas, al parecer para uso recreativo los fines de semana, sin que conste la existencia de licencia o solicitud de la misma, desconociendo, por ausencia en las visitas realizadas los días 1 y 2 de diciembre de 2021, los promotores de tales instalaciones.

Las obras y actos objeto del presente procedimiento consisten en la implantación fija de dos casetas prefabricadas para uso residencial. En las fotografías tomadas por el Técnico Auxiliar Inspector de obras se observa la conexión de instalaciones a las casetas, lo que otorga el carácter de fijo a tal implantación. Se comprueba que no consta licencia urbanística que ampare las obras ejecutadas por lo que concurre, conforme a la Ley de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante L.I.S.T.A.), infracción urbanística. En el momento de la visita, los actos se encontraban ejecutados. Según el Vigente Plan General de Ordenación Urbanística (P.G.O.U.) las obras se encuentran ubicadas sobre terrenos calificados como SUNC-R-CH.3.

Los actos -y obras necesarias- para la implantación fija de las casetas no resultan compatibles con la ordenación urbanística vigente por llevarse a cabo en unos terrenos que no cuentan con la ordenación pormenorizada al tratarse de Suelo Urbano No Consolidado.

Pues bien, analizando en conciencia y conforme a las normas de la sana crítica la prueba practicada consistente en la documental que obra unida a los autos y el expediente administrativo, debe entenderse que la resolución de 25-07-2022 dictada por el Alcalde-Presidente del Consejo Rector de la GMU es conforme a Derecho, por cuanto se basa en los informes técnicos y jurídicos emitidos y que constan en el expediente administrativo, y que acaban de ser referidos. Los argumentos establecidos en dichos informes no han sido contradichos por la recurrente mediante prueba objetiva alguna, lo que unido a la objetividad de que gozan los técnicos municipales debe llevar a la necesaria conclusión de considerar acertadas sus conclusiones.

En este sentido, nos encontramos ante obras ejecutadas sin título habilitante alguno y en suelo urbano no consolidado que no cuenta con ordenación pormenorizada. Así las cosas, el art. 84.2 c) de la LISTA prohíbe anticipar licencias provisionales cuando no exista esa ordenación pormenorizada. Es decir, se pretende anticipar una posible licencia que se derivaría del planeamiento de desarrollo, circunstancia que está expresamente vetada por el art. 84.2 c) de la LISTA, cuando señala que "...excepcionalmente se podrá autorizar la realización de usos y obras de carácter provisional, que no estén expresamente prohibidos por la legislación territorial y urbanística o la sectorial y sean compatibles con la ordenación urbanística. (...) No cabe el otorgamiento de las autorizaciones previstas en el párrafo anterior para adelantar la realización de obras o la implantación de usos cuando no se cuente con los presupuestos legales para ello, tales como la previa aprobación de un instrumento de ordenación urbanística o la ejecución de obras de urbanización".

Respecto a la falta de notificación del acto a terceras personas que no son el recurrente, y no habiéndose alegado la existencia de obligaciones mancomunadas o ningún otro precepto legal que imponga la necesidad indefectible de comunicación, el recurrente carece de legitimación para impugnar el acto administrativo por defectos en las comunicaciones que no le están dirigidas a él, al no derivarse de ello ninguna clase de indefensión en relación con bienes o derechos de los que es titular; y ello sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder, en su caso, a terceras personas respecto del acto combatido, al no constar que el recurrente haya actuado en el expediente en representación de aquéllas.

Por último, tal y como objeta la Administración demandada, la alegada existencia de residentes menores de edad resulta ajena al análisis que corresponde efectuar en la presente causa, en la que se discute únicamente la conformidad a derecho de un acto administrativo de carácter declarativo. Será en la posterior fase ejecutiva donde deban valorarse y ponderarse posibles situaciones de vulnerabilidad en caso de una eventual actuación forzosa de desalojo.

Por todo lo expuesto, debo desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida, por ser la misma ajustada a Derecho."

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5SEGUNDO.-La parte apelante alega:

- CUESTIÓN PREVIA SOBRE LA CUANTÍA A REVISAR .

1- FUNDAMENTO JURÍDICO DE REVISION DE LA CUANTÍA. Antes de entrar en el fondo del recurso, esta parte plantea la cuestión previa relativa a la revisión de la cuantía del procedimiento, en tanto que de ella depende la admisibilidad de la apelación conforme al artículo 81.1.a) de la LJCA.

La demanda inicial se presentó por el procedimiento abreviado cuya cuantía se concretó en 13.068 euros atendiendo por error únicamente al gasto de demolición como objeto principal del litigio , Documento nº 10 de la demanda presentada en su día . Sin embargo, dicha cuantificación no refleja la totalidad del interés económico derivado de las pretensiones acumuladas que constan expresamente en el suplico de la demanda y que han sido objeto de debate en el juicio conteniendo la propia sentencia pronunciamiento expreso sobre las mismas y siendo por tanto plenamente congruente con las pretensiones deducidas en el propio suplico de la demanda .

Incidir en que la cuantía procesal constituye una cuestión de orden público procesal, susceptible de revisión de oficio o a instancia de parte, incluso en fase de recurso, cuando de ella dependa la viabilidad del mismo y así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo .

Cuantía Indeterminada y Acumulación de Pretensiones . Principio pro actione.

1. Cuantía indeterminada de la pretensión declarativa de legalidad por si ser compatible .La pretensión de declaración de legalidad de la obra es de carácter declarativo, y en el expediente administrativo no consta presupuesto ni coste alguno que permita valorar económicamente dicha pretensión, dado que la Administración ha considerado que no es posible la legalización por no ser compatible y no ha dado trámite para la misma donde se fije su coste mediante el proyecto correspondiente . Por contra la Gerencia si ha tenido en cuenta indebidamente respecto a una ejecución como la que nos ocupa anterior a la entrada en vigor de la LISTA, en contra de la irretroactividad que dispone la propia norma en su Disposición Transitoria Primera apartado C-2) Disciplina Urbanística , la horquilla que reza en el art. 162 de la LISTA ( Pag. 023 del expediente administrativo) para hacer una valoración de las obras ejecutadas inferior a 30.000 € al considerar como grave la infracción lo cual además no acreditaría siquiera que no sea superior a 17.000 € el valor de construcción lo que sumado al coste de demolición superaría el umbral de los 30.000 € teniendo en cuenta que el valor de construcción es probable que sea sensiblemente superior al doble del coste de demolición de 13.068 € que en nuestro caso ha sido aceptado por la Gerencia en su tasación de costas presentada a este juzgado y notificada a esta parte por el LAJ , dando trámite de impugnación por 10 días, con fecha de 23 de octubre de 2.025 constando por tanto ello en autos . En este sentido se pronuncia la STSJ de Andalucía de 26 de junio de 2.013 - Roj : STSJ AND 7070/2013 - ECLI:ES:TSJAND:2013:7070: "... No obstante lo resuelto en el citado Auto, en el Fundamento de Derecho cuarto de la Sentencia que aquí se apela se consigna lo siguiente al respecto de la cuantía del recurso en orden a la posibilidad de apelar la Sentencia por razón de esa cuantía: "Entiendo que contra la presente sentencia debe admitirse recurso de apelación puesto que, a pesar de haber sido fijada la cuantía del presente recurso, inicialmente, en 22.247,35 euros, cantidad que se corresponde con el coste del desmontaje de la estructura y de la solera de hormigón que ordenaba la resolución administrativa, ese criterio debe ser revisado a la vista de la doctrina que recoge la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24/05/2011: "....así como el Auto del mismo Tribunal de fecha 19/05/2011, recurso 5216/2010 que considera que también debe incluirse y valorarse a efectos de fijar la cuantía del recurso contencioso administrativo el valor de la construcción. Este concepto no está cuantificado pero presumiblemente, sumado al anterior, será superior a los 30.000 euros. Convienen las partes -de acuerdo con el criterio acabado de exponer sentado en Sentencia- en tomar en consideración a efectos de cuantificar el recurso no sólo el coste del desmontaje de la estructura y la solera de hormigón (22.247,35 euros) sino también el valor de los referidos elementos; sucede sin embargo que no consta en el expediente ni en la causa judicial documento o peritaje que atestigüe directa o indirectamente a cuánto asciende ese valor, que por tanto -aun siendo determinable- habrá de reputarse como indeterminado. Tampoco podemos aplicar a nuestro caso el criterio de la notoriedad acuñado en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuya virtud ante una pretensión deducida que es de cuantía indeterminada pero notoriamente inferior a la establecida para recurrir (30.000 euros) el recurso debe ser inadmitido ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de Abril de 2000 dictada en recurso de casación 2001/1992 o de 25 de mayo de 2004 dictada en recurso de casación 7854/2000); pues no disponemos de elementos de prueba idóneos de los que quepa presumir que el valor de los elementos señalados sea indubitadamente inferior a 7.752,65 euros (que sumados al coste del desmantelamiento totalizarían los 30.000 euros), más si tenemos en cuenta, de un lado la entidad de lo ejecutado (estructura metálica cerrada, con cerramientos frontales y laterales de carpintería metálica y solera de hormigón incluido el solado de la misma) y sus dimensiones (que podemos ver entre otras en las fotografías de los folios 27 a 41 del expediente), y de otro el presupuesto de ejecución material de la obra al que se refiere la Memoria del proyecto técnico de legalización por importe de 45.584,86 euros. De ahí que a partir de los parámetros de valoración citados haya de reputarse como indeterminada la cuantía del recurso, y concluirse por ello que la Sentencia impugnada es susceptible de apelación -como bien en ella se indica- a tenor de lo establecido en el artículo 81.1.a) de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.." Decir asimismo que conforme al artículo 42.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA): "Se reputarán de cuantía indeterminada... como aquéllos en los que junto a pretensiones evaluables económicamente se acumulen otras no susceptibles de tal valoración". Así cuando se acumulan pretensiones de distinta naturaleza, una de ellas indeterminada, la cuantía del recurso debe considerarse indeterminada . La cuantía debe reflejar la verdadera naturaleza del litigio y no puede fijarse arbitrariamente por analogía con otra pretensión. En consecuencia, la pretensión declarativa de legalidad no puede valorarse económicamente por el importe de la orden de demolición, y su cuantía debe considerarse indeterminada.

2. Acumulación de pretensiones principal y subsidiaria .El suplico del recurso acumula una pretensión principal: anulación de la orden de demolición y una pretensión subsidiaria: declaración de legalidad de la obra y, en consecuencia, anulación de la reposición ordenada en caso de que la primera no prospere. El artículo 42.2 LJCA permite que puedan acumularse en un mismo escrito de demanda varias pretensiones compatibles entre sí, aunque se basen en fundamentos distintos, siempre que no sean contradictorias .La doctrina jurisprudencial confirma la validez de esta acumulación, aunque la segunda pretensión se formule de manera subsidiaria . Las pretensiones subsidiarias en el suplico son plenamente acumulables con la principal a efectos procesales, y deben valorarse conforme a su naturaleza y compatibilidad. Por tanto, la formulación subsidiaria de la pretensión declarativa de legalidad no impide su acumulación con la pretensión principal de anulación de la demolición, y, dado que la orden de demolición está cuantificada y la pretensión de legalizabilidad no , el recurso global debe considerarse de cuantía indeterminada, permitiendo así el acceso a la apelación . Como mantenemos conforme al artículo 42.2 de la LJCA, al existir pretensiones acumuladas y siendo una de ellas no evaluable económicamente, la cuantía del proceso debe considerarse indeterminada con los efectos procesales inherentes, en particular la apelabilidad conforme al artículo 81.1.a LJCA. Subsidiariamente, aun en el supuesto de estimarse un valor económico aproximativo de las construcciones para la pretensión de legalización, ambas pretensiones deben considerarse **complementarias e interdependientes**, formando un único objeto jurídico indivisible . En tal caso la suma de sus valores superaría probablemente el umbral de 30.000 € como hemos expuesto con anterioridad , garantizando igualmente la apelabilidad de la sentencia conforme al artículo 81.1.b LJCA ya que siendo la cuantía de la demolición 13.068 € y no pudiendo ser nunca de inferior cuantía el coste de construcción correspondiente a la legalización , ello conlleva el poder afirmar con vehemencia que la suma de ambas supera el umbral de los 30.000 € como límite de acceso a la apelación habiendo de ser considerada como cuantía indeterminada al efecto de poder tener acceso al recurso razón por la cual se solicita la revisión de la cuantía exclusivamente a efectos de admisión del presente recurso de apelación y en base al principio pro actione pese a no albergar este igual intensidad en fase de recurso.

-VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES ( art. 18 CE ) COMO ACCESO A LA APELACIÓN . Art. 81.2.b) LJCA.

Que aunque no nos encontremos en sentido estricto ante una resolución dictada en el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona conforme al art.81.2 b) de la LJCA si que podemos mantener que la resolución judicial impugnada al aplicar retroactivamente la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía para desestimar la legalizabilidad de las viviendas confirmando la orden de demolición, pese a que la misma lo prohíbe como demostraremos a continuación, afecta de manera directa a derechos fundamentales reconocidos y garantizados por la Constitución Española, concretamente el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.1 y 18.2 CE) , así como el derecho del menor a la protección integral ( art. 39 CE) .

En el presente caso, la sentencia convalida la orden de demolición de la única vivienda habitual de los recurrentes, pese a que en el cuerpo de la sentencia se recoge la afirmación del Ayuntamiento en el expediente administrativo de que se trata de casetas prefabricadas "al parecer para uso recreativo los fines de semana" sin prueba alguna de que exista vivienda alternativa porque simplemente no la hay, en la que los afectados se encuentran empadronados y conviven con una menor de edad, privándoles de su hogar y de su entorno vital sin ponderar las consecuencias de tal medida desde la perspectiva constitucional.

El artículo 18 CE protege el domicilio no sólo como espacio físico, sino como ámbito esencial de la vida privada y familiar, siendo irrelevante que la construcción carezca de plena regularidad urbanística si constituye el centro efectivo de la vida familiar, según la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos .

La orden demolición de dicha vivienda supone una intromisión extrema en el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio, y debe someterse, conforme a la doctrina del TEDH, a un estricto juicio de proporcionalidad, valorando si existen medidas menos gravosas que permitan alcanzar el fin legítimo de protección de la legalidad urbanística sin destruir el núcleo esencial de los derechos fundamentales afectados.

Además, el artículo 39 CE impone a todos los poderes públicos la obligación de asegurar la protección integral de los hijos y de los menores, obligación que ha sido reforzada por el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, según el cual el interés superior del menor debe ser una consideración primordial en toda medida administrativa o judicial que le afecte.

La orden de demolición que va a dejar sin techo a un menor y a su familia constituye una medida manifiestamente desproporcionada e incompatible con el bloque de constitucionalidad, y vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) en su vertiente de motivación suficiente y respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales implicados.

-ERROR CARACTER SOLIDARIO ORDEN DEMOLICIÓN :

El Juzgado de Málaga incurre en error al sostener que "no se ha alegado la existencia de obligaciones mancomunadas o ningún otro precepto legal que imponga la necesidad indefectible de comunicación", y que, por ello, "el recurrente carece de legitimación para impugnar el acto por defectos en las comunicaciones que no le están dirigidas a él". En primer lugar, conforme a la STS de 10 de junio de 2008 referida inicialmente en la demanda , Roj: STS 3061/2008 ECLI:ES:TS:2008:3061 , la obligación de conservación sobre bienes proindivisos es intrínsecamente mancomunada y no solidaria; no requiere norma expresa adicional para ello, siendo su naturaleza jurídica la que determina su carácter y así lo recoge la misma cuando dice lo siguiente al margen de las consecuencias del incumplimiento del deber de requerir a todos y cada uno de los copropietarios :..."Se equivoca la Corporación municipal al entender que tiene potestad para requerir al copropietario o comunero que considere oportuno y no a todos ellos cuando, como en este caso, conocía su existencia, de manera que la doctrina correcta es la que se declara en la sentencia recurrida, que hemos dejado transcrita en los antecedentes tercero y cuarto de esta nuestra, y no la que pretende el Ayuntamiento recurrente después de efectuar una interpretación sesgada de una sentencia de esta Sala referida a coherederos, en la que se interpreta lo establecido en el artículo 1084 del Código civil, que contempla una obligación solidaria, lo que no sucede en el caso que nos ocupa."

Que ya la STSJ de Madrid de 17 de junio de 2.020, Roj: STSJ M 5434/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:5434, ha considerado esta obligación como mancomunada declarando la nulidad parcial de órdenes de ejecución que atribuyen carácter solidario a la obligación de conservación sobre un proindiviso, reconociendo que la imposición solidaria genera efectos equivalentes a la ejecución sobre un solo comunero y vulnera su derecho a participar en el procedimiento. Por tanto, el recurrente sí tiene legitimación para impugnar la orden de demolición en cuanto a su carácter solidario, porque esta imposición afecta directamente a sus derechos y le impide cumplir eficazmente la obligación sin la intervención de los demás copropietarios.

Fundamento de derecho Quinto .-: ..." Así las cosas en lo que sí asiste razón al recurrente es en la improcedencia de imponer a todos los interesados la obligación de ejecutar las obras de conservación con carácter solidario -lo que, en un correcto entendimiento de dicho término, supondría que la Administración podría exigir la materialización de dicha obligación con carácter indistinto a cualquiera de los obligados- cuando el deber de conservación incumbe a todos los copropietarios de modo mancomunado, esto es, a los herederos de D. Estefanía , por un lado (Dª. Yolanda , Dª. Casilda y D. Felicisimo ) y a los de D. Severiano , por otro (pues dentro de las distintas comunidades hereditarias la obligación si es de carácter solidario, como hemos visto), sin ser dable distinguir a los efectos que nos ocupan entre la obligación de hacer y la eventual repercusión económica del importe de una posterior ejecución subsidiaria ejecutada por la Administración. Si en este último caso la Administración apelada entendió que la exigencia de responsabilidad a los propietarios solo puede serlo proporcionalmente a la cuota parte de propiedad de la que disponen, como expresamente se pone de manifiesto en la resolución desestimatoria del recurso de reposición obrante a los folios 332 y siguientes del expediente, no es correlato lógico de dicha conclusión asignar distinta naturaleza -solidaria y no mancomunada o proporcional a las cuotas de dominio respectivas- a la primigenia obligación de hacer cuyo incumplimiento justifica la ejecución subsidiaria y transformación de la referida obligación en otra pecuniaria." STSJ M 5434/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:5434

Así pues, la STSJ de Madrid ha reconocido que la imposición del carácter solidario a la obligación de conservación sobre un bien proindiviso genera efectos equivalentes a la ejecución sustitutoria sobre un solo comunero, y por ello procede declarar su nulidad parcial.

De acuerdo con ello, la orden de demolición que establece carácter solidario sobre un bien proindiviso es nula en cuanto a dicho carácter, ya que vulnera el derecho de todos los copropietarios a ser notificados y participar en el procedimiento, aplicándose a la demolición el mismo razonamiento que la STS de 2008 aplicó a la ejecución subsidiaria de obras de conservación.

La Gerencia de Málaga ha incoado un procedimiento con naturaleza mancomunada pese a que no consta en el expediente apoderaramiento alguno que acredite que el resto de copropietarios están siendo representantados por algún copropietario con el que se entienden las actuaciones en su nombre tal y como reza el fallo judicial que nos ocupa no quedando acreditada por tanto representación alguna del resto de copropietarios con los efectos que de ello se derivan tal y como se exige en la pag. 36 del expediente administrativo.

Ello no obstante no puede obviarse de que en este caso se ha aceptado la exigencia de la obligación como mancomunada por la propia Gerencia en su propia actuación y así lo acredita como exponemos en la demanda el encabezamiento conjunto de la notificación ordenando la demolición para decidir aposteriori el no notificar a la totalidad de copropietarios en virtud de poder considerar erróneamente que se trata de una obligación solidaria . El matiz a tener en cuenta es que aquí además se ha tenido desde el principio la intención de dirigir el expediente a la totalidad de copropietarios, aunque falte en el expediente el poder de representación del resto de copropietarios a un tercero copropietario, mientras que en el caso recogido en la STS de 2.008 y en la STJ de Andalucía de 30 de diciembre de 2.004 , Roj: STSJ AND 7451/2004 - ECLI:ES:TSJAND:2004:7451, que se recoge en esta se trata de un supuesto de hecho en el que teniéndose conocimiento por la Gerencia de la existencia de la copropiedad la ha obviado en la tramitación del propio expediente cuya orden se ha notificado únicamente al único copropietario tenido en cuenta en el mismo.

-ERROR RETROACTIVIDAD DE LA LISTA.-MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA-. PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA.

I.RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE. La orden de demolición impugnada se dicta en aplicación de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (LISTA), pese a que las obras objeto del expediente fueron ejecutadas, tal y como se recoge en el cuerpo de la sentencia , con anterioridad a su entrada en vigor, bajo la vigencia del actual PGOU de Málaga . Debe recordarse que la propia Disposición Transitoria Primera de la LISTA, en su apartado C- 2) Disciplina urbanística: establece expresamente que: "El ejercicio de las potestades de restablecimiento de la legalidad territorial y urbanística y sancionadoras, en aplicación de lo dispuesto en la presente Ley, no podrá amparar supuestos de retroactividad desfavorable para el presunto infractor." Este precepto recoge y concreta el principio constitucional de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras y restrictivas de derechos, reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución Española, que resulta plenamente aplicable a las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística cuando su aplicación tiene efectos gravosos o limitativos sobre derechos consolidados .

II.APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD A LAS MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO.- CONSECUENCIAS EN EL CASO CONCRETO.- Aplicar la LISTA a un procedimiento de restablecimiento iniciado respecto a unas viviendas ejecutadas con anterioridad a su entrada en vigor supone una retroactividad material que en este caso agrava la situación jurídica del interesado. Dicha aplicación vulnera el principio constitucional de irretroactividad y como decimos lo dispuesto expresamente en la Disposición Transitoria Primera, apartado C,2) Disciplina Urbanística de la LISTA por lo que la Administración debió aplicar el régimen favorable vigente en el momento de la ejecución de las obras y por tanto el PGOU vigente de Málaga.

III.Por todo lo expuesto, procede se declare no conforme a Derecho la sentencia apelada, en cuanto aplica retroactivamente la LISTA en perjuicio del interesado, y anular la orden de demolición, debiendo la Administración limitarse a aplicar, en su caso, el régimen del PGOU vigente al tiempo de los hechos para declarar la legalidad de las viviendas . Impera según la Disposición Transitoria Primera C) Disciplina , párrafo segundo la retroactividad in bonus y la irretroactividad in peius lo que hace que nos encontremos ante una infracción compatible , es decir legalizable, según el art.4.7.20.2a y 4.7.20. 5. 5 2 de las Normas Urbanísticas del PGOU vigente de Malaga al momento de la ejecución de las obras , cuya norma ya se adjuntó como Documento nº9 de la demanda, al tratarse de un PERI no aprobado , pag. 026 del expediente administrativo , como vuelve a confirmar la propia defensa en el acto de juicio .

Roj: STSJ AND 17734/2023 - ECLI:ES: TSJAND:2023:17734: ".....la disposición transitoria de la LISTA no le otorga eficacia retroactiva, llevando por título dicha disposición precisamente " Aplicación de la Ley tras su entrada en vigor. Ninguno de los dos subapartados del apartado c),

"Disciplina urbanística",

de la citada disposición ampara la aplicación retroactiva que pretende la apelante."

TERCERO.-La parte apelada opone:

- INADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR RAZÓN DE LA CUANTÍA

La orden de reposición consistente en la retirada de las casetas sirvió de base al demandante para estimar la cuantía del recurso que realizó en su escrito de 17 de noviembre de 2022 y anexo 10 que acompañaba, mediante un presupuesto de la empresa OBRAS Y SERVICIOS VIALTI, S.L. resultando un importe de 13.060 euros. A dicha cuantía no se opuso esta administración dado que el técnico municipal había expresado en su informe de 8 de febrero de 2/16 2022 (folios 23 a 25 del e.a.) que el valor de reposición era inferior a 10.000 euros. La cuantía quedó determinada en el Fundamento Cuarto de la Sentencia de 29 de septiembre de 2025, como inferior a 30.000 euros, significándose al recurrente que, en aplicación del art. 81 de la LJCA, no cabría contra la misma recurso de apelación.

Presentado recurso de apelación por la representación de Don Abelardo, por Auto de fecha 28 de octubre de 2025 se declaró inadmisible el recurso de apelación.

Interpuesto recurso de Queja por el Procurador Don Juan Manuel Medina Godino en nombre y representación de Don Abelardo, en Auto nº 37/2026 de 13 de febrero de 2026 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, se estima el citado recurso de queja, revocando el Auto de 28 de octubre de 2025 y admitiendo el recurso de apelación contra la Sentencia de 29 de septiembre de 2025, siendo los razonamientos jurídicos del mencionado Auto del siguiente tenor:

"Primero. Se alega que la cuestión se resuelve en virtud de la cuantía de la demolición exclusivamente cuando se trataba de la legalización de la obra.

Segundo. Aunque se concrete la cuantía en un importe inferior a 30.000 euros por la demolición de conformidad con el artículo 81.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y de ahí la inadmisión del recurso de apelación (85.2 del mismo texto legal); el objeto del recurso venía referido a la conformidad de lo construido con la ordenación del suelo. Por ello, la Sala estima que la cuantía es indeterminada."

Dispone el art. 85.4. de la LJCA que en el escrito de oposición al recurso de apelación, la parte apelada, si entendiera admitida indebidamente la apelación, deberá hacerlo constar y así lo hacemos al disentir de las consideraciones jurídicas respecto a la cuantía manifestadas por la apelante que fueron estimadas en el Auto nº 38/2026 de la Sala de lo Contencioso Administrativo que admitió el recurso de Queja y por ende, a trámite la apelación.

En virtud de lo previsto en el art. 80 de la LJCA el recurso de apelación planteado es inadmisible al no exceder su cuantía de 30.000 euros ni resultar aplicables al caso ninguna de las circunstancias previstas legalmente para su admisión, por las razones que expresaremos seguidamente.

En cuanto a la cuantía del recurso hemos de estar a lo que disponen los arts. 40 y siguientes de la LJCA indicando su art. 41.1 que la cuantía del recurso contencioso-administrativo vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo.

En el art. 42 se indica que para fijar el valor económico de la pretensión se tendrán en cuenta las normas de la legislación procesal civil, y las reglas contenidas en el propio precepto.

Cuestiona ahora la actora la cuantía previamente señalada por ella en primera instancia- se dice que indicada por error- en base a dos argumentaciones de distinto orden:

La primera: Cuantía de la orden de retirada de las casetas para reponer la realidad física alterada y conceptos que la integran.

Se argumenta que al coste de la retirada/demolición de las casetas ha de añadirse el valor de la construcción que "probablemente" superaría los 30.000 euros, sin que aporte prueba alguna de ello. En cualquier caso, consideramos irrelevante ese valor que pudiera tener la caseta prefabricada puesto que con sujeción al art. 251 de la LEC - aplicable en virtud del art. 42 de la LJCA- y que contiene reglas para determinación de la cuantía "cuando la demanda tenga por objeto una prestación de hacer, su cuantía consistirá en el coste de aquello cuya realización se inste" (regla aptdo 11). Es pues al coste de lo que ha de hacerse y ningún otro añadido al que habremos de ceñirnos para determinar la cuantía en lo que respecta a la pretensión de nulidad del acto recurrido (orden de reposición de la realidad física alterada con retirada de las casetas).

A este respecto cabe traer a colación el Auto del Tribunal Supremo Sala 3, Sección 1ª, 0602-2014, rec. 1620/2013 EDJ 2014/2014/22196:

Como ya hemos tenido ocasión de decir ( ATS de 8 de marzo de 2012, RQ138/2011 , ambién citado en la Providencia dando trámite de audiencia a las partes), la cuantía del recurso vendrá determinada "por el valor de la demolición y retirada de las obras declaradas ilegalizables" , abarcando única y exclusivamente a tales obras de demolición, sin que, en ningún caso, puedan incluirse las obras de construcción del edificio, siendo así porque la resolución impugnada obliga tan sólo a la restitución de las cosas a su estado original, para lo cual se precisa la demolición de lo ilegalmente construido, sin que ello conlleve, necesariamente, la construcción de un nuevo edificio.

Idéntico criterio se ha mantenido en las Sentencias nºs 2003/2017 (rec. Apelación nº 1109/2015) y nº 10/2018 -rec. Apelación nº 1513/2015 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga.

La segunda: Existe una pretensión subsidiaria de carácter declarativo consistente en la declaración de legalidad de la obra que no se ha tenido en cuenta y que debe entenderse de cuantía indeterminada.

La recurrente pretende alterar los términos del debate al indicar en el recurso de apelación y en el recurso de Queja entablado ante la Sala, que la pretensión subsidiaria de su demanda consistía en la declaración de legalidad de las obras ejecutadas. Pues bien dicha pretensión es distinta a la realmente planteada en su demanda y no ha sido objeto del proceso, sino que lo fue la pretensión de licencia ("legalización" le llama indebidamente) de uso y obras provisionales, invocando expresamente su normativa reguladora, arts. 4.7.20.2A y 4.7.20.5.5.2 del PGOU 2011, cuyo tenor literal aportó como Documento 9 a la demanda.

Y lo hace en una exposición confusa y contradictoria intentando dar la imagen de que la administración ha ordenado una reposición de la realidad física alterada sin haber comprobado la real posibilidad de legalización de las obras. Reconoce que las obras se han ejecutado en un Suelo Urbano No Consolidado que no cuenta con PERI aprobado y sin embargo culpa a la administración de no haber otorgado un plazo para su legalización y de que en el expediente no conste un presupuesto y proyecto para ello.

Sobra argumentar que son conceptos diferenciados:

a) el de legalización de unas obras ejecutadas sin licencia pero que podrían serlo por su compatibilidad con el planeamiento (art. 152.6 de la LISTA en ningún momento invocado en la Demanda ni en la apelación) siendo que se ha seguido el procedimiento del art. 152.5 al no ser legalizables ya que no existe ordenación pormenorizada que ampare las obras.

b) el de licencia para uso y obra provisional en tanto se desarrolla un planeamiento que no implica legalización alguna sino que consiste en una autorización de carácter excepcional sometida a unas reglas estrictas y que ha de cesar y desaparecer en el momento en que se cuente con el planeamiento aprobado. (Art. 84 de la LISTA y 4.7.20 del PGOU 2011) Y esta última fue la pretensión efectuada con carácter subsidiario según puede observarse de la lectura de la demanda. Tal es así que, al examinar el recurso, la Sentencia desestimatoria se ciñe a ese particular: la posibilidad de una licencia de uso y obra provisional por no contar los terrenos con ordenación pormenorizada.

Las alegaciones planteadas se entienden como un arma procesal para derivar a indeterminada la cuantía a los meros efectos de abrir una segunda instancia. A nuestro parecer esa confusión introducida por la demandante en cuanto al objeto de su pretensión subsidiaria provoca que en el Auto 38/2026 se señale que "el objeto del recurso venía referido a la conformidad de lo construido con la ordenación del suelo" cuando ése no fue el objeto de la pretensión subsidiaria ni del debate procesal sino la obtención de una licencia de uso y obra provisional.

Y dicha pretensión subsidiaria de obtener licencia para el uso y obra con carácter provisional es de cuantía fácilmente determinable y lo es al amparo de la norma invocada por la demandante, art. 4.7.20 cuyo tenor aporta incluso en la documental de su demanda (Nº9)

Dispone el art. 4.7.20 del PGOU 2011 que regula la Licencia de carácter provisional en su aptdo 4 que será condición de la misma el "aportar garantía por el importe correspondiente a la restitución al estado original, con carácter previo a la expedición de la licencia". Coincide pues el concepto de las pretensiones acumuladas de la demanda, la principal y la subsidiaria y en ambos casos es el coste de reposición de los terrenos al estado anterior con la retirada de las casetas, fijado por la parte demandante en 13.068 euros con presupuesto de la empresa Obras y Servicios Vitaldi, S.L.

Como señala el Auto del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1997 -rec 2010-1997- siguiendo otro anterior de 5 de mayo, si existe una posibilidad razonable de establecer una valoración económica debe fijarse la cuantía del recurso con arreglo a ella.

c) Tampoco compartimos la alegación de que el supuesto que nos ocupa sea subsumible en el previsto en el art. 81.2.b) de la LJCA (procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona) porque la aplicación retroactiva de la Ley 7/2021 de 1/12 de sostenibilidad del territorio de Andalucía afecta a su derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.1 y 18.2 CE así como el derecho del menor a la protección integral (art. 39). El procedimiento seguido es un procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística tramitado conforme a la legislación y planeamiento vigentes y no existe aplicación retroactiva de normas desfavorables -como se abundará más adelante- y no puede extenderse en el sentido señalado por la actora al supuesto previsto en el art. 81.2.b).

d) Sobre el principio pro actione:

Con esta inadmisión no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución, pues en materia de recursos, conforme a doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia de 16 de Febrero de 1.994), el legislador puede organizar el sistema con arreglo a los criterios que juzgue más oportunos, y corresponde a los órganos judiciales comprobar la concurrencia de los presupuestos de admisibilidad. Como el derecho a la tutela judicial efectiva es de configuración legal, no puede estimarse que exista vulneración del mismo ni que se ocasione indefensión cuando se aplican las normas que el legislador ha dispuesto para la admisión de un recurso ( Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 25 de Mayo , 19 de Octubre y 16 de Diciembre de 2.004, entre otras).

Según señala la Sentencia de 17 de Enero de 2.006 del mismo Alto Tribunal, la invocación de la tutela judicial efectiva no puede servir de excusa para arbitrar soluciones carentes de apoyo legal, ni dispensa del cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos.

Como ha dicho el Tribunal Constitucional en Sentencia 37/1.995 de 7 de Febrero , "el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le dé cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales, sin que ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal ( SSTC 140/1.985 y 37 y 106/1.988 ). No puede encontrase en la Constitución ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos ... el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder

7/16 al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión cuya es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales los recursos ...".

Finalmente y por concluir nuestras alegaciones en cuanto a la inadmisibilidad a trámite del Recurso de Apelación, entendemos que el debate sobre esta cuestión no puede quedar zanjado de manera apriorística y formal por el hecho de que la Sala haya admitido el recurso de queja del apelante en Auto 38/2026 de 13 de febrero de 2026, sino que la Sala podrá apartarse de su decisión anterior -que entendemos provisional- si considera desvirtuadas las alegaciones que fueron planteadas por la actora en la Queja elevada y modificar su parecer en la Sentencia que resuelva la apelación; ya que lo contrario supondría privar a esta parte de una decisión sobre el fondo y consecuentemente de su derecho a alegar respecto a la cuantía indeterminada que hasta este momento procesal no le ha sido dado.

- DESNATURALIZACIÓN DE LA APELACIÓN.

El recurso de apelación que presenta la actora consiste en la reiteración de los argumentos de la instancia. No se aporta ningún dato o argumento nuevo que desvirtúe los razonamientos de la sentencia, insistiendo la recurrente en repetir lo ya alegado, y que ha sido resuelto por el Juzgador "a quo", aun cuando pretenda una simulación de crítica de la sentencia.

A la improcedencia de esta práctica procesal se ha referido la Sala a la que nos dirigimos, entre otras, en Sentencia núm. 1313/2010 de 29 marzo ,JUR 2012\74272

En definitiva la apelación presentada supone una clara desnaturalización de la esencia de 8/16 la apelación , al consistir en una mera reiteración de argumentos sin ningún nuevo razonamiento que pudiera desvirtuar la valoración de las pruebas del Juez de instancia ni las consideraciones de éste para resolver el caso sometido a su enjuiciamiento, lo que ha de merecer su rechazo por ese Tribunal .

La Sentencia apelada es intachable toda vez que, tras analizar exhaustivamente las circunstancias concurrentes en las actuaciones administrativas determina congruentemente la desestimación del recurso al no acreditarse en modo alguno la concurrencia de presupuesto legal para anular el acto administrativo ni acoger la pretensión subsidiaria.

- APLICACIÓN RETROACTIVA DE DISPOSICIONES DESFAVORABLES

En primer lugar se observa una cierta confusión en la exposición respecto a la supuesta aplicación retroactiva de normas de carácter desfavorable pues parece inferirse que ésta se realiza tanto de la legislación (LISTA) como del planeamiento (Plan General) en un sentido que no la beneficia, cuando lo cierto es que, en ambos casos, la administración ha actuado correctamente en su aplicación.

Es incierto que se haya hecho una aplicación retroactiva de la LISTA por la simple razón de que era la Ley vigente al momento de iniciarse el procedimiento. El Decreto de incoación del procedimiento es de fecha 17 de febrero de 2022 (como se observa a los folios 26 a 28 del e.a.) y la Ley 7/2021, publicada en BOJA de 3 de diciembre de 2021 núm. 233, entró en vigor conforme a su DF Sexta a los 20 días de su publicación.

Yerra la parte apelante cuando considera como aplicación retroactiva de la Ley su aplicación a situaciones nacidas previamente a su entrada en vigor. Y esta circunstancia se resuelve bajo las reglas del derecho transitorio específicamente dispuestas en la propia Ley y, en 9/16 concreto, en el epígrafe c) de su Disposición Transitoria Primera, que obvia.

Conforme a la misma dicha Ley resulta de aplicación "íntegra, inmediata y directa desde su entrada en vigor" resultando que, en materia de disciplina urbanística como la del caso de Autos, tan sólo se puede aplicar la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía a aquellos

"procedimientos que, al momento de entrada en vigor de la presente Ley, estuvieran ya iniciados.". Dado que, como se ha indicado anteriormente, el procedimiento se inició una vez vigente la LISTA, esta es la Ley aplicable al mismo.

En cuanto al planeamiento sorprende la argumentación de que debe "la administración limitarse a aplicar, en su caso, el régimen del PGOU vigente al tiempo de los hechos para declarar la legalidad de las viviendas" lo que hace que "nos encontremos ante una infracción compatible, es decir, legalización según el art. 4.7.20.2.a y 4.7.20.5.5.2 de las Normas Urbanísticas del PGOU vigente de Málaga al momento de la ejecución de las obras..."

No existen dos planeamientos entre los que "elegir", uno desfavorable y otro favorable al interesado. El planeamiento de aplicación es el mismo, antes y después de la entrada en vigor de la LISTA y lo constituye el Plan General de Ordenación Urbana de Málaga de 2011 cuya aplicación invoca y que resulta ser el que se ha aplicado. El PGOU/2011 incluye los terrenos en los que se ubican las casetas prefabricadas en el ámbito de suelo urbano no consolidado y a este respecto se indicó en el informe técnico municipal de 8 de febrero de 2022 (folios 23 a 25 del e.a.) lo siguiente:

...Las obras y actos objeto del presente procedimiento consisten en la implantación fija de dos casetas prefabricadas para uso residencial. En las fotografías tomadas por el Técnico Auxiliar Inspector de obras se observa la conexión de instalaciones a las casetas, lo que otorga el carácter de fijo a tal implantación.

Se comprueba que no consta licencia urbanística que ampare las obras ejecutadas por lo que concurre, conforme a la Ley de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante L.I.S.T.A.), infracción urbanística.

En el momento de la visita, los actos se encontraban ejecutados. Según el Vigente Plan General de Ordenación Urbanística (P.G.O.U.) las obras se encuentran ubicadas sobre terrenos calificados como SUNC-R-CH.3. Procedimiento de restablecimiento. Los actos -y obras necesarias- para la implantación fija de las casetas no resultan compatibles con la ordenación urbanística vigente por llevarse a cabo en unos terrenos que no cuentan con la ordenación pormenorizada al tratarse de Suelo Urbano No Consolidado...

Se ha aplicado el planeamiento vigente desde 2011.

En conclusión no se ha producido aplicación retroactiva de norma alguna ni legal ni reglamentaria como es el planeamiento.

-EN CUANTO AL OTORGAMIENTO DE AUTORIZACIÓN PARA USOS Y OBRAS PROVISIONALES.

Como expusimos en el aptdo Primero del escrito de impugnación confunde la apelante la legalización de las obras y su compatibilidad con el planeamiento (que difícilmente puede predicarse puesto que si no existe el planeamiento de desarrollo no puede afirmarse la compatibilidad de lo ejecutado con parámetro alguno) con la aplicación excepcional de un precepto del mismo Plan General de 2011 relativo a la licencia de usos y obras provisionales.

Se plantea por el recurrente la posibilidad de "legalización" como obras provisionales dado que, además, el uso residencial es el previsto por el planeamiento de desarrollo.

Dicha posibilidad está expresamente vetada por el ordenamiento urbanístico. El Art. 84.2 de la LISTA dispone que la entrada en vigor de los instrumentos de ordenación urbanística producirá, entre otros efectos:

a) la vinculación de los terrenos al destino que resulte de su clasificación y calificación, y al

régimen urbanístico que consecuentemente les sea de aplicación.

...

c) La obligatoriedad del cumplimiento de sus determinaciones, conforme a su carácter, por todos los sujetos, públicos y privados, siendo nulas cualesquiera reservas de dispensación.

Sin perjuicio de lo anterior, excepcionalmente se podrá autorizar la realización de usos y obras de carácter provisional, que no estén expresamente prohibidos por la legislación territorial y urbanística o la sectorial y sean compatibles con la ordenación urbanística. Estos usos y obras deberán cesar y, en todo caso, ser demolidas las obras, sin derecho a indemnización alguna, cuando así lo acuerde la Administración Pública competente en materia de urbanismo, en los términos desarrollados reglamentariamente. La eficacia de las autorizaciones correspondientes, bajo las indicadas condiciones expresamente aceptadas por sus destinatarios, quedará supeditada a su constancia en el Registro de la Propiedad, de conformidad con la legislación hipotecaria.

No cabe el otorgamiento de las autorizaciones provisionales para adelantar la realización de obras o la implantación de usos cuando no se cuente con los presupuestos legales para ello, tales como la previa aprobación de un instrumento de ordenación urbanística o la ejecución de obras de urbanización.

Anticipar pues de manera provisional el uso y obra para destino residencial dista de ser el objeto de las licencias provisionales que responde a fines distintos, de carácter excepcional, teniendo el uso residencial per se una vocación de permanencia y no de temporalidad.

La claridad con la que se pronuncia la Ley al respecto es manifiesta.

El precepto invocado por el apelante del Plan General de 2011 se realiza de manera sesgada y exclusivamente citando los epígrafes que a su pretensión interesan y no permite el análisis que al caso procede. En primer lugar porque las obras no pueden perjudicar el posterior desarrollo del planeamiento y se entenderá que ello se produce (art. 1.1.12, aptdo 3º del Plan) por la vocación de permanencia de los usos atendiendo a su naturaleza propia, su carácter de temporada o ligado al desarrollo de actividades de naturaleza temporal u otras circunstancias análogas. En segundo lugar porque el propio art. 4.7.20 en su aptdo 5.3. señala que la "provisionalidad de los usos y obras previstos se justificará en base a su propio carácter y no en función de la precariedad de la correspondiente licencia." Y esto es lo que se pretende un título habilitante provisional hasta que se desarrolle el suelo.

En conclusión no se entiende conforme a derecho la pretensión subsidiaria que supone el mantenimiento de unas obras ilegales con destino residencial bajo el paraguas de una licencia de uso y obra provisional.

- EN CUANTO AL CARÁCTER SOLIDARIO DE LA ORDEN DE DEMOLICIÓN Y LA POSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO.

Se argumenta la existencia de una pluralidad de propietarios titulares de los terrenos (finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 10 de 11.425 m2 según aparece en su Nota Simple que acompaña la demanda) y la nulidad derivada de la obligación de notificar a cada uno de los titulares dominicales de ese suelo.

No existe la nulidad de pleno derecho alegada por las siguientes consideraciones:

En primer lugar hay que observar que la orden de reposición de la realidad física alterada se refiere a la instalación de las casetas prefabricadas instaladas al borde del camino que delimita tal parcela por la fachada sur, (informe del inspector de 3 de febrero de 2021 al folio 16 del e.a.) y la Resolución de 25-07-2022 (folios 40 a 42 del e.a.) requiere al propietario/titular de las obras para su retirada.

No nos encontramos ante ninguno de los supuestos de nulidad señalados en el art. 47 Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común. Al demandante no se le ha causado indefensión en el procedimiento administrativo ya que:

a)en todo momento, ha podido ejercer los derechos que el ordenamiento administrativo le otorga y de sus propias afirmaciones y pruebas aportadas -Volante de empadronamiento Colectivo que aporta a la demanda- es Don Abelardo quien ocupa una de las casetas prefabricadas junto a su familia (3 personas) y no la totalidad de los titulares dominicales a los que se remite.

b)sin perjuicio de la existencia de otros propietarios de los terrenos en una finca de 11.425m2, no cabe duda de la procedencia del acto administrativo dictado respecto a Don Abelardo para el restablecimiento de la legalidad urbanística respecto a las casetas prefabricadas.

c)en cuanto a las apreciaciones que vierte sobre las notificaciones practicadas en el expediente a Doña Sonia y/o resto de propietarios, señalar que carece de legitimación para defender los intereses de éstos ya que no le han conferido su representación para tal fin. En este sentido se pronuncia, en cuanto a la defensa de los intereses de otros y la necesidad de ostentar representación, la sentencia del TSJA de Sevilla de 30 de junio de 2011 con motivo del recurso 232/2011.

d)El art. 39.4 del Reglamento de Disciplina Urbanística -vigente al momento de tramitación del procedimiento-, al igual que el actualmente vigente art. 353.3 del Reglamento de la LISTA, aprobado por Decreto 550/2022, impone a quienes se personen en el procedimiento de restablecimiento, el deber de identificar ante la administración actuante a otros interesados que no hayan comparecido. Desde la comparecencia en el Servicio de Infracciones de Don Abelardo obrante a los folios 36 y 37 en ningún momento ha comunicado nada relacionado con dicha circunstancia. No resulta de recibo que con posterioridad se esgriman vicios formales que deriven en nulidad.

e)Con independencia de lo anterior, en el expediente administrativo se ha tenido en cuenta lo previsto en el art. 7 de la Ley 39/2015 que regula aquellos procedimientos con Pluralidad de interesados

Cuando en una solicitud, escrito o comunicación figuren varios interesados, las actuaciones a que den lugar se efectuarán con el representante o el interesado que expresamente hayan señalado, y, en su defecto, con el que figure en primer término.

A este respecto en el procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística el vigente art. 353 del Reglamento 550/2022 de desarrollo de la LISTA permite, ante una pluralidad de interesados y cuando éstos no designen representante que la administración se dirija a uno de ellos.

f)La normativa mencionada debe ponerse, además, en conexión con el artículo 28 en su apartado 3º, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dispone que: "Cuando el cumplimiento de una obligación establecida por una norma con rango 14/16

de Ley corresponda a varias personas conjuntamente, responderán de forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan y de las sanciones que se impongan." -

g)Constan emplazamientos a los titulares de suelo en el expediente al procedimiento abreviado que fue sustanciado en primera instancia sin que ninguno de los emplazados haya comparecido.

- POTESTAD DE DISCIPLINA URBANÍSTICA Y PROTECCIÓN DE MENORES.

En cuanto a la existencia de menores moradores observar que deberá ponderarse en el supuesto de que la administración ejerza la potestad de ejecución, proceso en el que deberá atender cualquier situación que se derive de la legislación en materia de protección de menores.

PERO NO ESTAMOS EN ESE MOMENTO.

Lo que se discute ahora es la conformidad a derecho del acto administrativo que culmina el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística atendiendo a la normativa urbanística de aplicación. No constituye un acto de ejecución forzosa en el que haya que adelantar ese juicio de proporcionalidad entre la potestad de disciplina urbanística y el debido respeto a la legislación en materia de protección de menores.

Cabe traer a colación a este respecto la Sentencia de la sala tercera del TS 1216/2020 de 28 de septiembre dictada en recurso de casación 413/2019 interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid. La cuestión suscitada es determinar si cuando se declare una orden de desalojo/demolición de una vivienda entre cuyos moradores existan menores de edad, el juicio de ponderación que impone la normativa en materia de protección de menores debe ser tomada en consideración al momento de examinar la legalidad de los actos que pudieran comportar dicho desalojo o, por el contrario, dicho juicio de ponderación se hará al momento de hacerlo efectivo, esto es, cuando se proceda a la ejecución del acto en que se acuerde.

Concluye el Tribunal Supremo:

La conclusión de lo expuesto comporta que cuando las decisiones administrativas que deban dictarse en relación con las condiciones de legalidad de un inmueble en que habitan menores de edad, el juicio de proporcionalidad entre los intereses que subyacen en esa declaración y los de protección de los menores que pudieran quedar en situación de desamparo, deben realizarse, no al dictar la resolución que en Derecho procediera, sino al momento de proceder a la ejecución forzosa de dicha resolución, haciendo efectiva la puesta en riesgo de los intereses de los menores.

CUARTO.-En el escrito sustanciando la demanda la parte ahora apelante expone

"...finalmente, como quiera que el apartado 1 del artículo 78 de la JCA reserva el procedimiento

abreviado a los asuntos cuya cuantía no supere la cifra de treinta mil euros (30.000 €), cual es el caso que nos ocupa por ascender esta a la cantidad de 13.068 € Documento núm. 10 y que el apartado 2 del referido precepto legal establece que esta clase de recursos se iniciará por DEMANDA, procedo a su formalización, con fundamento en los siguientes"....

Suplico pide "sentencia declarando la nulidad de la resolución recurrida y subsidiariamente se declare las viviendas como legalizables aunque sea de manera provisional con la consiguiente anulación de dicha orden de reposición de la realidad física alterada".

Añade en OTROSÍ SUPLICO AL JUZGADO que, que acuerde fijar como la cuantía del procedimiento a la cantidad de 13.068 €

Un apartado de la demanda es dedicado a razonar sobre CARÁCTER LEGALIZABLE DE LAS VIVIENDAS de conformidad con lo establecido en el PGOU de Málaga

En el expediente consta:

El Técnico Auxiliar de Inspección a 3/12/21 firma informe que dice:

A petición del Servicio, se gira visita de inspección a la parcela NUM001 del polígono NUM002, cuyos titulares catastrales son Ezequias y 15 más, comprobándose que al borde del camino que delimita tal parcela por la fachada sur, se han instalado recientemente, dos casetas prefabricadas, al parecer para uso recreativo los fines de semana, sin que nos conste la existencia de licencia o solicitud de la misma.

Se desconoce, por ausencia en las visitas realizadas los días 1 y 2 del presente mes, quiénes son los promotores de tales instalaciones.

Con igual fecha el mismo técnico firma otro informe:

A petición del Servicio, se gira visita de inspección a la parcela NUM003 del polígono NUM004, cuyos titulares catastrales son Artemio y Otros, comprobándose que se han ejecutado obras consistentes en construcción de dos edificaciones.

Dado que el camino de acceso a la finca es privado y se halla cerrado con vallado, no ha sido posible constatar la superficie, características, etc. de ninguna de las edificaciones.

Se desconoce quiénes son los promotores de tales instalaciones, siendo titulares catastrales Higinio, Herederos de Serafin y Jeronimo.

Cabe señalar, por último, que el denominado DIRECCION000 divide la parcela en cuestión en dos, estando calificada la mitad en que se hallan las construcciones denunciadas como SNUEP. POR PLANIFICACIÓN TERRITORIAL Y URBANÍSTICA-ZONAS DE PROTECCIÓN TERRITORIAL. ÁMBITOS SERRANOS DE INTERÉS AMBIENTAL. SIERRA DE CHURRIANA y ÁREAS PARA ACONDICIONAMIENTO Y ADECUACIÓN PAISAJÍSTICA.

A 8 de febrero 2022 técnico municipal y Jefe de Servicio de Infracciones firman propuesta de incoar procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística y sancionador

"Las obras y actos objeto del presente procedimiento consisten en la implantación fija de dos casetas prefabricadas para uso residencial. En las fotografías tomadas por el Técnico Auxiliar Inspector de obras se observa la conexión de instalaciones a las casetas, lo que otorga el carácter de fijo a tal implantación.

Se comprueba que no consta licencia urbanística que ampare las obras ejecutadas por lo que concurre, conforme a la Ley de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante L.I.S.T.A.), infracción urbanística.

En el momento de la visita, los actos se encontraban ejecutados.

Según el Vigente Plan General de Ordenación Urbanística (P.G.O.U.) las obras se encuentran ubicadas sobre terrenos calificados como SUNC-R-CH.3.

Procedimiento de restablecimiento

Los actos -y obras necesarias- para la implantación fija de las casetas no resultan compatibles con la ordenación urbanística vigente por llevarse a cabo en unos terrenos que no cuentan con la ordenación pormenorizada al tratarse de Suelo Urbano No Consolidado.

Procederá la incoación del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística (PR- B), ordenando las medidas necesarias para adecuar la realidad a la ordenación urbanística.

A los efectos de la posible imposición de multas coercitivas, dado que el valor de las obras de reposición es inferior a 10.000 €, se propone imponerlas en su cuantía mínima (1.000 €). ......"

Confomre a la porpeusta es acordado en Decreto que en su encabezamiento indica:

Expediente: NUM005 Restablecimiento PR-B1

Situación: DIRECCION000

Ref. Catastral: NUM006 - NUM007

Junta municipal de distrito n.º: 8 - Churriana

Decreto que acuerda Conceder al interesado un plazo de 10 días desde la notificación de la presente resolución a fin de que pueda alegar y presentar los documentos y justificaciones que a su derecho convenga como trámite previo a la resolución definitiva que se adopte.

Compareciendo para ser notificada doña Marcelina el 18/02/22

También es citado el ahora apelante quien comparece el 23/02/22

No presentadas alegaciones es dictada resolución, que entre otros es motivada diciendo:

CONSIDERANDO lo establecido en el artículo 152.5 de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre/ de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía (en adelante LISTA) la resolución que se adopte dispondrá las medidas pertinentes para adecuar la realidad a la ordenación urbanística y establecerá los plazos en que dichas medidas deben ejecutarse por las personas interesadas.

Y que ordena "al propietario/titular de las obras para que proceda de manera voluntaria, a la reposición de la realidad física alterada en DIRECCION000, consistente en:

- Implantación fija de dos casetas prefabricadas.

Plazo de 10 días de inicio y 10 días de ejecución".

Con apercibimiento de imposición de multas coercitivas

Resolución que notificada al ahora apelante es objeto por éste de recuso contencioso-administrativo.

Como puede apreciarse, en vía administrativa el ahora recurrente no planteo la posibilidad de legalización, por lo que su pretensión formalizada ex novo en vía judicial es inadmisible por desviación procesal. Como dice la STS de 12 de marzo de 2019 de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, recurso n.º 44/2018, con cita de otras anteriores "no pueden plantearse en vía jurisdiccional pretensiones o cuestiones nuevas que no hayan sido planteadas previamente en vía administrativa, aunque pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la pretensión ejercitada. [...].

Cuando se varía en el proceso contencioso-administrativo la pretensión previamente formulada en vía administrativa, introduciéndose cuestiones nuevas, se incurre en desviación procesal, que comporta la inadmisión de esa pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69.c) LJCA ."

Por tanto a la hora de determinar la cuantía hay que estar a la de la acción de demolición, sin perjuicio que, además, si bien la cuantía vendrá determinada por la suma del valor económico de las pretensiones objeto de aquéllas, cuando hay acumulación de acciones no comunicará a las de cuantía inferior la posibilidad de casación o apelación - art. 41.3 LRJCA-, con lo que aún en hipótesis, fuera la admisible el recurso frente a la pretensión de legalización, la inadmisión o admisión deberían determinarse en fusión de la cuantía de cada una por separado.

La jurisprudencia, con base en el art. 251 de la LEC - aplicable en virtud del art. 42 de la LJCA- que contiene reglas para determinación de la cuantía "cuando la demanda tenga por objeto una prestación de hacer, su cuantía consistirá en el coste de aquello cuya realización se inste"(regla aptdo 11), tiene declarado reiteradamente que la fijación de cuantía puede ser efectuada en cualquier momento, incluso de oficio, por el órgano jurisdiccional, ya que se trata de una materia de orden público procesal dado el carácter improrrogable de la competencia que establece el art. 5 de la Ley 29/1998, por lo que es irrelevante que se haya tenido por preparado el recurso en la instancia, que se haya ofrecido el recurso al notificarse la resolución impugnada o que haya sido admitido anteriormente y se advierta la carencia de cuantía al momento de dictarse el fallo en el que ha de apreciarse, incluso, de oficio. Así, entre muchas, la STS de 3 octubre 2010, Recurso: 48/2002, y últimamente las SSTS del 11 de abril de 2018, Recurso: 205/2017, del 26 de febrero de 2015, Recurso: 3609/2013, o del 18 de diciembre de 2014, Recurso: 1498/2013.

La cuantía del procedimiento es determinada - ex artículo 41.1 de la Ley 29/98 - y viene dada, única y exclusivamente por el valor de la demolición y retirada de las obras declaradas ilegalizables, es decir, abarcando única y exclusivamente a las obras de demolición necesarias para demoler lo ilegalmente construido, sin que pueda incluirse el valor del edificio porque la resolución administrativa impugnada obliga tan sólo, a restituir la legalidad, esto es, a proceder a reponer las cosas a su estado original; y para llevar a cabo tal reposición, se precisa meramente realizar las obras de demolición ( en este sentido los AATS de 9 de mayo de 2013 rec. 3356/2012 , 5 de julio de 2012 rec. 2051/2011 , 8 de marzo de 2012 rec. 5495/2011 , 8 de marzo de 2012, rec. 138/2011, 16 de diciembre de 2010 rec. 5776/2009, 08 de mayo de 2014, rec. 1649/2013, o 06 de febrero de 2014, rec.1620/2013 entre otros).

Al caso de autos la única valoración existente es la realizada por los técnicos municipales, 10.000 €, yen su demanda la recurrente la fija en 13.068 €,ni una ni otra superan el umbral para que el recurso de apelación sea admisible, limitada por razón de la cuantía a 30.000 €, como resulta de lo establecido en el art. 81.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio-, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre.

Por tanto el recurso debió en su día inadmitirse, por lo que en este momento procesal debe desestimarse la apelación, puesto que reiterada doctrina jurisprudencial declara que las causas de inadmisión no apreciadas en el trámite correspondiente se convierten automáticamente en causas de desestimación al tiempo de dictar sentencia (por todas, SSTS de 31 de octubre de 2008 [rec. 1.007/2007], 2 de junio de 2017 [rec. 3.799/2015] y 10 de abril de 2019 [rec. 3.075/2016], entre otras muchas). Lo contrario supondría resolver un recurso de apelación en un supuesto en el que está vedado por el legislador, y en contra de la ley que legitima y regula la actuación de los tribunales y la finalidad misma de este recurso.

QUINTO.-El establecimiento de una "summa gravaminis"para el acceso a la apelación, igual que a la casación tiene su fundamento en el designio del legislador de agilizar la actuación jurisdiccional en todos los órdenes para procurar que la justicia se imparta de la forma más rápida y eficaz posible, de acuerdo con las exigencias del art. 24 de la Constitución. No vincula a esta Sala, conforme lo antes apuntado, la cuantía fijada por la Sala de instancia (ex artículo 93.2.a) LRJCA ) y tampoco se produce lesión al principio de tutela judicial efectiva por la inadmisión del presente recurso, pues debemos recordar que, sobre el acceso a los recursos, existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional que, reiterada en su Sentencia nº 252/2004, de 20 de diciembre , puede resumirse en lo siguiente: "... como hemos sintetizado en la STC 71/2002, de 8 de abril , "mientras que el derecho a una respuesta judicial sobre las pretensiones esgrimidas goza de naturaleza constitucional, en tanto que deriva directamente del art. 24.1 CE , el derecho a la revisión de una determinada respuesta judicial tiene carácter legal. El sistema de recursos, en efecto, se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que, como hemos precisado en el fundamento jurídico 5 de la STC 37/1995 , 'ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal ( SSTC 140/1985 , 37/1988 y 106/1988 )'.En fin, 'no puede encontrarse en la Constitución -hemos dicho en el mismo lugar- ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos. El establecimiento y regulación, en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador ( STC 3/1983 )' ( STC 37/1995 , FJ 5). Como consecuencia de lo anterior, 'el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión' que 'es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos'( SSTC 37/1995 , 58/1995 , 138/1995 y 149/1995 ).

SEXTO.-La desestimación del recurso implica la condena en costas a la parte apelante conforme al art. 139.3 LRJCA, Ahora bien, dada la índole del asunto y la actividad procesal desplegada por la parte demanda, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de mil quinientos euros (1.000 €) por todos los conceptos, más IVA. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sección en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta ( art. 139.4 LRJCA).