Sentencia Contencioso-Administrativo 1072/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 630/2023 de 10 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Por la representación procesal de don Artemio, don Jaime y don José se interpone recurso jurisdiccional frente a la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida al SESPA por los daños derivados del fallecimiento de doña Adela, esposa y madre y de los recurrentes.

Señalaremos a continuación los antecedentes fácticos que se derivan del expediente administrativo y necesarios para encuadrar el objeto de Litis. La fallecida, Sra. Adela acudió con fecha 10 de agosto de 2020 a Urgencias del Hospital Valle Del Nalón por dolor lumbar de 2 meses de evolución sin mejora pese a 2º escalón y pregabalina, siendo diagnosticada de lumbociatalgia derecha mecánica, y derivada a su MAP para control, quien a su vez la deriva al servicio de traumatología. Éste servicio pauta corsé, pasa a tratamiento analgésico de tercer escalón y solicita RM lumbar, realizada el 21 de septiembre de 2020 que determina severos cambios en la estática lumbar con escoliosis lumbar y rectificación del plano sagital y retropulsión del ángulo posterosuperior L3 y pérdida de altura de vértebra L3 en platillo superior, aplastamiento osteoporótico D12 y estenosis de canal lumbar y foraminal. Posteriormente sigue con mal control de dolor, realizándose en fecha 11.01.21 EMG de MMII donde se objetiva compromiso de vía motora de raíces L4-L5 derechos e izquierdos crónicos. Tras fracaso del tratamiento conservador se valora tratamiento quirúrgico, que es finalmente llevado a cabo. El 26 de noviembre se practica iq de artrodesis y recalibraje D10-iliacos. En este intervención se produce formación y rotura de un poro en saco dural con fuga de LCR que se repara y sella mediante sutura y parche. Se realizó profilaxis antibiótica durante y en las primeras 24 horas postoperatorias. El día 2 de diciembre de 2021 se autoriza deambulación con corsé, y se aprecia manchado serohemático en región distal de la herida quirúrgica, retirándose un punto para drenar herida y mandan a cultivo dos muestras de exudado quirúrgico que resultan negativos. Persistiendo drenaje de la herida, es enviado nueva muestra para cultivo el día 8-12-21, que es informado el día 10-12-21 con resultando negativo. En la notas de pase a planta se señala una mejoría de aspecto de la herida quirúrgica y disminución del drenaje seroso de la misma. Según consta en las notas la paciente se muestra casi siempre afebril, si bien constan algunas febrículas, la última del 14 de diciembre. Con ello, es alta hospitalaria el 21 de diciembre. Dos días después, el día 23 de diciembre acude a Urgencias del Valle del Nalón por mala evolución. Presenta temperatura de 35,6º y se señala herida quirúrgica sin signos de infección, seroma sin drenaje al exterior. Se valora por el traumatólogo de guardia es alta con curas y seguimiento en consulta. Valorada nuevamente por traumatología el 29 de diciembre de 2021, se retira antibiótico dado que según el informe podría enmascarar la evolución clínica y analítica de la paciente. Se la valora nuevamente el día 5 de enero de 2022 donde se constata que la paciente se encuentra mejor, deambula y se describe seroma sin signos de infección, no encontrándose bajo tratamiento antibiótico. El día 19 de enero acude a consulta donde se recoge que hay buena evolución de la herida quirúrgica, cicatrización completada, referencia a mejoría del control analgésico y dificultad para la deambulación. Esa misma tarde acude a Urgencias por síndrome confusional y fiebre, realizándose hemo y urocultivo, ecografía abdominal, ECG, radiografía de tórax, PCR y analítica, quedando ingresada en el Servicio de Medicina Interna con tratamiento antibiótico con amoxiclavulánico. Al día siguiente, 20 de enero se realiza TAC craneal sin hallazgos. Y el día 21 se realiza TAC abdomino-pélvico donde se objetiva pequeño absceso a nivel del músculo ilíaco izquierdo y destrucción ósea. Se reciben los resultados de los cultivos realizados el día 19, resultando que el urocultivo es positivo para E-coli y los hemocultivos uno es negativo para anaerobios y aerobios y el otro negativo para anaerobios y positivo para Pseudomonas Aeuroginosa y Gram de hemocultivo. Bacilos gram negativos. El resultado del cultivo de LCR es negativo el 27 de enero y el de la PCR múltiple también es negativo. A raíz de los cultivos se inicia tratamiento con meropenem, vancomicina y rifampicina. En notas de evolución de recoge mejoría del estado neurológico, buen aspecto herida quirúrgica, dolor a nivel dorsal y debilidad en extremidades inferiores. El día 26 de enero se realiza RMN dorso-lumbar-sacroilíacas con hallazgaos de absceso en músculo ilíaco izquierda y sospecha de osteomielitis sacroilíaca izquierda, tomándose dos muestra para hemocultivo con resultado negativo. El 4 de febrero, en el contexto de punción guiada por TAC se toman nuevas muestra para hemocultivos nuevamente negativas. El día 9 de febrero de 2022 se realiza en el HUCA PET-TAC que al ser informado se señala: hallazgos compatibles con espondilodisctis séptica D9-D10 con afectación de partes blandas adyacentes, espacio epidural y cuerpo D10. Proceso hipermetabólico extenso en musculatura y partes blandas paravertebrales posteriores, probablemente secundario a proceso infeccioso con probable afectación del material de artrodesis y de estructuras óseas adyacentes. Sacroileitis izquierda de posible origen séptico, con dudosa afectación residual de músculo ilíaco izquierdo. El día 10 de enero es valorada por hematología que recomienda suspender linezolid y meropenem, señalándose que la neutropenia aguda está probable relación con tratamiento antibiótico. Por la tarde, pico febril. El día 11 de febrero es intervenida para limpieza de la herida quirúrgica, apreciándose en plano subcutáneo líquido, seroma, tomándose muestras para cultivo. De las 11 muestras, todas ellas resultaron negativas. El día 12 de febrero se inicia tratamiento antifúngico con anidulafúngina y el día 14 serologías para brucella, borrelia, sífilis, quantiferon, B-dglucano siendo también negativas.

El día 15 de febrero presenta empeoramiento neurológico, realizándose TAC craneal y TAC torácico-abdominal con contraste que presenta: infiltrados pulmonares bilaterales sugestivos de émbolos sépticos, menos probable infiltrados infecciosos de origen broncógeno. Derrame pleural bilateral. Vesícula biliar distendida. Cambios quirúrgicos secundarios a limpieza de artrodesis dorsolumbar con burbujas de aire aumentos de partes blandas paraespinal y llamativo enfisema de planos blandos en musculatura paraespinal que se extiene hasta la altura de C2 y en tejido celular subcutáneos periescapular derecho, probablemente en el contexto de la cirugía, sin poder descartar fascitis necrotizantes. Esto último se descartará por la clínica. Se realizan ecografías transtorácica y transesofágicas sin hallazgos. El día 16 de febrero se realiza punción aspirativa de médula ósea, con sospecha de Síndrome Hemato Fagocítico (SHC). Con posterioridad empeora la situación de la paciente teniendo que ser intubada y conectada a ventilación mecánica el día 19 de febrero, tomándose muestras para PCR de neumonía y TBC que son negativas. El día 21 de febrero se realiza TAC que evidencia Bronconeumonía bilateral con derrame y atelectasia asociada en hemotórax izquierdo. Se completa estudio con fibrobroncoscopia y toma de muestras para cultivo. En el estudio de las muestras de la broncoscopia no se encontraron formaciones micóticas de aspergillus. Ante la sospecha de SHC se inició corticoterapia presentando buena evolución y extubándose el 28 de febrero. En relación a los resultados de la muestra de broncoaspirado se comienza a sospechas de una sobreinfección por aspergillus manteniéndose por ello el tratamiento con voriconazol. El día 6 de marzo sufre un nuevo empeoramiento, realizándose punción lumbar. En los hallazgos del estudio de LCR es sugestivo de una meningitis bacteriana. El 11 de marzo, tras estudio por el servicio de neurocirugía, éste desestima hacerse cargo y recomiendan extracción del material de artrodesis y antibioterapia. El día 17 de marzo sufre un deterioro brusco de nivel de conciencia, solicitándose TAC craneal urgente y activándose el código ictus intrahospitalario. El servicio de neurología ante la ausencia de defectos de repleción ni alteraciones en la perfusión desactiva el código ictus orientando el diagnóstico hacia meningoencefalitis bacteriana por pseudomona secundario a absceso vertebral lumbar sobre material de artrodesis. El 8 de abril es IQ para retirada del material de instrumentación. La paciente fallece el 25 de abril.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, rector de este procedimiento, los recurrentes señalan que concurren todos los elementos que dan lugar a la responsabilidad patrimonial, por cuanto existió vulneración de la lex artis ad hoc que concreta en lo siguiente:

1º.- Ausencia de prevención de complicaciones que se materializaron en la primera intervención.

2º.- Ausencia de tratamiento durante el ingreso y alta inadecuada de la intervención sin sospecha de infección a pesar de los datos clínicos (analíticas) y fisiológicos (supuración de la herida) evidentes.

3º.- Atención inadecuada el 23 de diciembre al no sospechar ni tratar la infección.

4º.- Error en tratamiento el 30 de diciembre donde persistía la infección, no analizando el cuadro clínico, ni realizando pruebas complementarias, llegando a quitar el antibiótico.

5º.- Ausencia de diagnóstico y tratamiento el 5 de enero a pesar de la persistencia del cuadro.

6º.- Retraso en diagnóstico y tratamiento de más de una semana al hacerse caso omiso a las pruebas realizadas el 11 de enero que evidenciaban la presencia de una infección.

7º.- Retraso en diagnóstico y tratamiento de síndrome confusional, así como ausencia de diagnóstico y tratamiento del ictus que presentaba.

8º.- Ausencia de tratamiento inmediato por Neurocirugía del HCUA de las complicaciones que venía padeciendo.

Derivado de todo ello, aprecia una pérdida de oportunidad terapéutica, con cita de diversa jurisprudencia del TS.

Ya en conclusiones afirma, además, que no existía consentimiento informado puesto que la paciente no fue informada del riesgo personalizado de mayor probabilidad de infección al ser paciente inmunodeprimida. Igualmente añade que la intervención quirúrgica no se encontraría justificada.

Por todo ello, interesa de la Sala un pronunciamiento que estime el recurso, condenando a la Administración y aseguradora a abonar una indemnización de 101.473,45 euros, según desglose que deja expuesto en su demanda.

TERCERO.-Por la representación procesal del SESPA se opone a la demanda, señalando que la actuación médica de todos los servicios que intervinieron en todo la asistencia de la recurrente, tanto del Valle del Nalón como del HUCA, dispensaron una actuación médica correcta.

En parecidos términos contestó a la demanda la representación de Bilbao compañía de Seguros, señalando que la técnica empleada fue la correcta.

CUARTO.-Expuesto lo que antecede, debemos principiar señalando como criterios y pautas generales de orden legal y jurisprudencial en los que se desenvuelve la responsabilidad patrimonial, y concretamente, la sanitaria, que el artículo 106.2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una "obligación de medios", no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en los que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: A/ El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; B/ Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 REc. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); C/ Teoría de la pérdida de oportunidad; D/ La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

En cuanto al error de diagnóstico, la Sala Civil del Tribunal Supremo ha precisado el marco de reproche. Así, la STS, Civil, de 18 de febrero de 2015 (rec.194/2013) recuerda que "en una medicina de medios y no de resultados (...) la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. Implica por tanto un doble orden de cosas: En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen". Y la más reciente núm. 112/2018 de 6 de marzo reitera que "en el terreno del diagnóstico, la obligación del médico es la de realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento. Sólo la omisión de las pruebas exigibles en atención a las circunstancias del paciente y el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad".

QUINTO.-Así las cosas, y partiendo de la doctrina expuesta, como ya hemos dicho lo imputado por la recurrente es una vulneración de la lex artis que determinó una pérdida de oportunidad en todos los hechos que sobrevinieron a la intervención quirúrgica y que desembocaron en el fatal y luctuoso desenlace.

Como principal material probatorio contamos en autos con dos periciales, de las que conviene trascribir, sin perjuicio de la valoración probatoria que infra realizaremos, sus conclusiones:

El perito de la recurrente, Dr. Eliseo, señala: 1. Doña Adela fue diagnosticada por el servicio de Traumatología del hospital Valle del Nalón de una estenosis de canal vertebral a pesar de no presentar sintomatología sugerente de dicho cuadro y cuando las pruebas de imagen realizadas no evidenciaban signos evidentes de estenosis de canal y las pruebas neurofisiológicas realizadas mostraban una muy discreta radiculopatía localizada en L4-L5 en vías de resolución, con signos de reinervación, y ausencia de alteraciones de la vía sensitiva con unos Potenciales Evocados Somato Sensoriales radicalmente normales.

2. Se indicó, a pesar de ello, una artrodesis vertebral instrumentada, técnica que, en la actualidad, carece de evidencia científica de efectividad para esta patología, circunstancia por la que la NASS (North American Spine Society) y el comité de expertos de Ministerio de Sanidad español no recomiendan su utilización en caso de estenosis vertebrales. Además, en este caso, se indica una artrodesis vertebral desde la 10ª vertebra dorsal a la pelvis (8 espacios intervertebrales + una fusión espino- pélvica), técnica absolutamente desproporcionada para la sintomatología que presentaba la paciente y sus comorbilidades, lo que hace que el balance beneficio/riesgo de la intervención sea inasumible desde el punto de vista médico. Consideramos, por tanto que existe una vulneración de la normopraxis en la indicación realizada.

3. La paciente fue intervenida según el plan previsto, produciéndose una rotura del saco dural durante la intervención que fue reparada. No consta en el expediente, documentación clínica alguna del servicio de Traumatología, salvo el protocolo de intervención y el informe de alta hospitalaria, donde no se refiere complicación alguna intraoperatoria ni evolutiva, cuando la paciente presentó dehiscencias reiteradas de la herida quirúrgica con abundante exudado, constando en dicho informe que la evolución postoperatoria de la paciente fue buena, algo inconsistente con la inusual prolongada estancia hospitalaria de 25 días. Por otra parte la paciente fue dada de alta cuando el estudio hematológico realizado el mismo día del alta, mostraba parámetros muy sugerentes de infección (leucocitosis, neutrofilia y unas cifras de reactantes de fase aguda elevadísimas). Considero que nos encontramos ante un alta prematura y un documento de alta que omite datos clínicos muy relevantes para el correcto seguimiento de la paciente, ambas circunstancias contrarias a la lex artis.

4. La paciente solicita asistencia en el servicio de Urgencias del HVN a las 48 horas del alta por presencia de una tumoración fluctuante a nivel de la herida operatoria. Se realiza una simple inspección de la herida sin realizar ninguna de las protocolarias pruebas a realizar en presencia de una sintomatología que sugiere una infección del sitio quirúrgico (radiografías, ecografía, analítica sanguínea mediante hematimetría y determinación de reactantes de fase aguda, punción o drenaje de la colección y análisis celular, bioquímico y microbiológico de las muestras obtenidas y estudios mediante RNM y PET-TAC que tienen la sensibilidad suficiente y necesaria para determinar la existencia de una infección ósea y del material de síntesis implantado), siendo la paciente dada de alta. La omisión de dichos estudios supone una grave vulneración de la lex artis y origina una absoluta pérdida de oportunidad tanto diagnóstica como terapéutica.

5. La paciente reingresa unos días después en presencia de un grave cuadro séptico con afectación cerebral. Llama la atención el errático razonamiento médico llevado a cabo, que en contra de los procedimientos básicos de la Medicina basados en la aplicación de la Semiología, Semiotecnia o Propedéutica, no teniendo en cuenta los antecedentes de la paciente (inmunosuprimida, cirugía muy agresiva reciente y complicada) ni la tórpida evolución sufrida tras la cirugía, lo que origina un retraso diagnóstico en la determinación del foco infeccioso en más de 3 semanas. Esta actuación supone, sin duda, una vulneración de la lex artis.

6. Cuando finalmente se localiza el evidente foco infeccioso situado en la columna vertebral operada y en el material metálico implantado, se indica y realiza una cirugía en la que se procede a realizar un desbridamiento del sitio quirúrgico, manteniendo el material de osteosíntesis, en contra de los protocolos de tratamiento quirúrgico de las infecciones óseas en presencia de material de osteosíntesis que indican, en infecciones subagudas de más de 2 semanas de evolución, la imperiosa necesidad de la retirada del material de osteosíntesis infectado, ya que su permanencia supone la persistencia del foco séptico, sin posibilidad de su erradicación mediante terapias farmacológicas. Una vez más nos encontramos ante una decisión y un procedimiento quirúrgico que vulneran la lex artis.

7. Como no podía ser de otra manera, el caótico estado de salud de la paciente continuó empeorando, por lo que se tomó la decisión de derivarla al hospital Universitario Central de Asturias, donde los esfuerzos de los profesionales estuvieron encaminados en conseguir la estabilización de la paciente que permitiera realizar la preceptiva cirugía de retirada del material implantado infectado. Cuando fue posible y a pesar delas escasas posibilidades de éxito, la paciente fue intervenida, realizando los gestos quirúrgicos adecuados, lo que no impidió, dada la pésima situación clínica de la paciente, su posterior fallecimiento. Considero que la asistencia prestada en el Hospital Universitario Central de Asturias, se ajustó a lex artis.

8. En definitiva, nos encontramos ante el fallecimiento de una paciente originado pormúltiples errores diagnósticos, de indicación terapéutica, de seguimiento, devaloración de las complicaciones sufridas y en los procedimientos realizados para eldiagnóstico y tratamiento de dichas complicaciones, por lo que debo concluir quedurante todo el proceso existió una grave vulneración continuada de la lex artis.

Por parte de la demandada Seguros Bilbao se ha aportado pericial del Dr, Pelayo, cuyas conclusiones transcribimos a continuación: 1. Dña. Adela Dña. Adela presentaba lumbalgia crónica asociada a sintomatología neurológicade miembros inferiores secundario a estenosis de canal lumbar y agravado por fractura osteoporótica de D12 que evolucionó de manera desfavorable con tratamiento conservador.

2. La indicación quirúrgica fue correcta dado que cumplía con todos los criterios necesarios y no existía ninguna contraindicación quirúrgica:

Sintomatología limitante de dolor lumbar con irradiación hacia Miembros Inferiores.

Prueba de imagen con RM que diagnosticaba la estenosis de canal y el desequilibrio sagital de la columna lumbar y unión toracolumbar.

Electromiograma que acreditaba el daño de las raíces nerviosas.

Fracaso del tratamiento conservador correctamente realizado.

3. No existió falta del deber de la información. La paciente fue informada en consulta de la cirugía que se iba a practicar incluyendo los riesgos potenciales de la cirugía. La paciente aceptó y firmó el documento del Consentimiento Informado.

4. El tratamiento quirúrgico de la estenosis de canal lumbar y escoliosis degenerativa del adulto tiene tres objetivos, la descompresión, el equilibrado y calibraje del eje, y la estabilización.

5. El tratamiento quirúrgico en pacientes con estenosis enfermedad degenerativa lumbar que presentan deformidad cifótica o escoliótica, es necesario realizar una artrodesis lumbar con instrumentación dado el riesgo de empeoramiento o progresión de la deformidad tras cirugías

descompresivas aisladas sin artrodesis. En caso de deformidades del plano sagital es recomendable realizar instrumentaciones largas (de muchos niveles). Detener la fusión en L1 o L2 trae consigo mayor incidencia de enfermedad del segmento adyacente, por lo que la fusión se recomienda desde T10 o más arriba.

6. Se realizó una técnica quirúrgica correcta por parte del Sevicio de Traumatología del Hospital Valle del Nalón., adecuada y acorde a los conocimientos científicos actuales:

Se realizó la descompresión lumbar del nivel L3-L4.

Se realizó artrodesis instrumentada larga de D10-iliaco. La instrumentación larga estaba indicada debido a que la paciente presentaba escoliosis degenerativa, fractura vertebral D12 previa y deformidad del plano sagital (espalda plana lumbar por pérdida de lordosis lumbar).

Se pautó profilaxis antibiótica adecuada.

Se reparó correctamente la rotura de la duramadre que se produjo intraoperatoriamente.

7. El seguimiento postoperatorio fue completamente acorde al manejo habitual para este tipo de intervención:

Estuvo en reposo en cama inicial.

Se realizó Rx postoperatoria.

Se comenzó la deambulación cuando se puso el corsé.

8. Queda acreditado que NO existían signos ni síntomas de infección previa al día 19/01/2022 por la tarde:

Varios cultivos microbiológicos negativos de la herida.

La paciente estuvo afebril en todo momento

La paciente presentaba mejoría del dolor.

Los reactantes de fase aguda descendieron.

La herida cerró completamente sin fistulización

Incluso en la consulta realizada el día 19/01/2022 por la mañana por parte del Servicio de Traumatología, la paciente no presenta síntomas ni signos de infección.

9. La paciente acude con cuadro de fiebre y síndrome confusional el día 19/01/2022 por la tarde y se diagnosticó síndrome febril sin foco claro en probable relación infección subaguda quirúrgica con meningitis secundaria en paciente inmunodeprimida e infección del sitio operatorio de la columna.

10. La infección de sitio operatorio en cirugía instrumentada de columna puede ocurrir en cualquier momento, incluso años después de la intervención, pudiendo desembocar en meningitis bacteriana por afectación de las meninges.

11. Las meningitis bacterianas tienen una alta tasa de morbimortalidad.

12. El tratamiento de la infección del sitio operatorio en cirugía de columna instrumentada puede tratarse de diversas maneras:

Tratamiento no quirúrgico mediante antibioterapia aislada.

Antibioterapia asociada a lavado quirúrgico de desbridamiento manteniendo material de instrumentación para la artrodesis.

Antibioterapia asociada a lavado quirúrgico de desbridamiento y extracción del material de instrumentación para la artrodesis.

13. En infecciones tempranas en los que aún no se ha podido conseguir la artrodesis de la columna intervenida se intenta realizar cirugía de lavado y desbridamiento SIN retirar la instrumentación.

14. La secuencia de tratamiento realizado de la infección diagnosticada el 19/01/2022 fue correcta NO existiendo pérdida de oportunidad terapéutica:

Se trató con antibioterapia empírica de amplio espectro

Ante persistencia de sintomatología y diagnóstico de espondilodiscitis el 09/02/2022 se decide realizar cirugía de limpieza y desbridamiento quirúrgico sin retirar instrumentación.

Tras cumplir ciclo de tratamiento antibiótico durante 6 semanas intravenoso se decide suspender antibioterapia.

Ante recidiva de sintomatología infecciosa se decide retomar tratamiento antibiótico y nueva cirugía de desbridamiento yextracción del material de artrodesis.

15. Se sabe que el riesgo de lesión de duramadre intraoperatoria y el riesgo de infección del lecho quirúrgico está descrito en numerosos artículos científicos. La paciente firmó el documento de Consentimiento Informado en tiempo y forma, documento en el que queda detallado la existencia de estos riesgos, y que, por tanto, tenía obligación de soportar.

16. Desde mi punto de vista, la actuación realizada por parte del servicio de Traumatología de los facultativos del SESPA tanto del Hospital Valle del Nalón como del HUCA fue acorde a la Lex artis, no existiendo mala praxis.

17. Del mismo modo, considero que la actuación por el resto de facultativos de las distintas especialidades médicas fue completamente adecuada, principalmente los especialistas de Medicina Interna e Intensivos quienes han puesto todos los medios diagnósticos y terapéuticos para el intento de curación de la paciente.

Existen otros informes en autos que vamos a dar por reproducidos en cuanto a la formación de juicio del Tribunal.

SEXTO.-Estando ante pericias en cierto modo contrapuestas, debemos partir señalando que la valoración de la prueba pericial permite una libre apreciación por parte del juzgador con arreglo a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , pero cuando existen dos o más informes periciales contradictorios ha de prevalecer aquél que ofrece una explicación más lógica de lo acaecido, según criterios racionales, y el que se adecúa en mayor medida a lo que figura en la historia clínica y a los acontecimientos y circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores. Es decir, hay que atender a la firmeza y estabilidad de lo razonado y a la racionalidad de los argumentos que apoyan el dictamen. Y en este punto conviene advertir que, si bien pueden tenerse en cuenta los informes de quienes intervinieron en la asistencia sanitaria censurada, nunca pueden situarse al mismo nivel probatorio que los informes periciales emitidos en el curso del procedimiento judicial, máxime si estos fueron sometidos a la debida contradicción, frente al del facultativo interviniente.

Señalado lo anterior, tras valorar ponderada y contrapuestamente los informes periciales obrantes en autos, la Sala alcanza las siguientes inferencias probatorias. En relación, en primer lugar, a la falta de indicación de la intervención quirúrgica de esta intervención en concreto, la Sala no comparte esta información por un doble orden de motivos. En primer lugar, porque según se desprende de la historia clínica y de la propia evolución de la paciente, se intentó un tratamiento conservador con analgesia de tercer escalón, pese a lo cual el dolor no cedía e incluso se irradiaba a otras zonas por lo que conlleva un fracaso de aquel tipo de tratamiento. Y en segundo lugar, porque de un lado constan la realización de diversas pruebas que llevaron a formar juicio médico de la conveniencia de practicar la intervención quirúrgica. Y de otra, porque consta el consentimiento informado donde se detallan los riesgos de la intervención y donde se afirma que previamente la paciente fue informada de la operación, razón por la cual no es de acoger este motivo.

En relación al consentimiento informado cuya deficiencia se señala por primer vez en el escrito de conclusiones, afirman los recurrente que no fue individualizado y, por tanto, apegado a las circunstancias de la paciente. En relación al consentimiento informado, hemos de señalar que la relevancia de la ausencia de consentimiento informado del paciente en las intervenciones o pruebas que lo requieren y su incidencia en la concurrencia de responsabilidad patrimonial sanitaria. La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, - que en esta materia viene a derogar la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad-, Reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, básica en esta materia, establece en su capítulo IV, bajo la rúbrica "el respeto a la autonomía del paciente", la definición de consentimiento informado ( artículo 3 de la ley 41/2002): "conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecte a su salud". Además, dispone el artículo 10 que "1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad. b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente. c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención. d) Las contraindicaciones. 2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente".

En relación con la apreciación de responsabilidad patrimonial por ausencia de consentimiento informado, tradicionalmente, se han venido confrontando dos posturas diferentes, una sosteniendo que la falta de consentimiento informado supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención y por tanto indemnizable y otra, que viene a superar la enunciada, conforme a la cual la mera falta o ausencia de consentimiento informado, aún reconociendo la Administración que no existió, no es indemnizable cuando del acto médico no se deriva un daño antijurídico. Sin embargo, examinada la Jurisprudencia, se ha impuesto la segunda de las posturas anteriormente expuestas, exigiendo la concurrencia del elemento del daño (entre otras muchas, la STS de 14 de diciembre de 2005, RC unf doc 91/2005, haciéndose eco de Sentencias anteriores del Alto Tribunal, -sentencia ésta referida a un supuesto de ausencia de información de las consecuencias del tratamiento que se suministró al perjudicado, apareciendo en el expediente administrativo en blanco y sin firmar la Hoja de Consentimiento y Autorización para Radioterapia, y sin que la Administración haya practicado prueba ninguna para acreditar la existencia del mismo-). De modo que el defecto de consentimiento informado se considera como un incumplimiento de la lex artis ad hoc que revela un funcionamiento anormal del servicio sanitario, pero tal funcionamiento anormal ha venido a ser considerado por nuestro Tribunal Supremo como insuficiente para generar responsabilidad patrimonial si no viene acompañado del elemento del daño ( STS de 19 de junio de 2008, RC 4415/2004, FJ 3º, y STS de 1 de febrero de 2008, RC 2033/2003, FJ 6º).

Por otro lado, en cuanto al contenido y alcance del consentimiento informado ha insistido el Tribunal Supremo en la inoperancia a tal efecto de documentos genéricos o tipo y en la necesidad de que se ajuste de forma concreta a la específica intervención que vaya a practicarse al paciente ( STS de 19 de diciembre de 2007, RCUD 257/2006, FD 3º).

En relación a ello, no apreciamos una deficiencia en el consentimiento informado en la medida en que consta en autos el documento en que expresamente se señala como riesgo típico de la intervención la posibilidad de infecciones ya sean superficiales ya sean profundas como aconteció en el presente supuesto, sin que sea exigible una mayor concreción en cuanto a las circunstancias personales, ya que al concretarse el riesgo de infecciones quedaba abarcado, y ello conectado por lo que hemos dicho anteriormente en relación a la indicación quirúrgica.

SEPTIMO.-Pasamos a continuación al análisis de las infracciones de la lex artis imputadas a la actuación médica, partiendo de que los recurrentes la concretan en una pérdida de oportunidad esta pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado, o el resultado habría sido más favorable. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en las que se acredite que en la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea la reclamación.

La pérdida de oportunidad entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina, los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006), 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010) y 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011)].

Pues bien responderemos a las distintas imputaciones que se realizan en el escrito de demanda. En primer lugar señala la recurrente que existió ausencia de prevención de complicaciones que se materializaron en la primera intervención. Pues bien, respecto a ello hemos de señalar que consta en el expediente administrativo que se realizó la profilaxis antibiótica pre y durante la intervención, por lo que no acreditándose ninguna falla en el preoperatorio ni posteriormente en la propia intervención, más allá de la rotura del saco dural que se solventó en la propia intervención, no aprecia la Sala ninguna infracción en este punto.

En segundo lugar se achaca a la prestación médica la ausencia de tratamiento durante el ingreso y alta inadecuada de la intervención sin sospecha de la infección a pesar de los datos clínicos evidentes. En relación a ello, hemos de señalar que durante el postoperatorio, ya el día 2 de diciembre se realización dos muestras que se envían a cultivo resultando negativas. El día 8, se toma nueva muestra ante la supuración de la herida, que resulta nuevamente negativa. Y todo ello, como se pone de manifiesto por la defensa de la Administración, sin toma de antibióticos que enmascaren una infección. Igualmente constan otros tres cultivos antes del alta médica que resultan igualmente negativos, resultando que según las notas de evolución, la herida quirúrgica parecía mejorar. Por lo que al alta, y después de todas estas pruebas, es lo cierto que considera la Sala que nada hacía presagiar la existencia de infección al alta, razón por la cual no acogemos esta argumentación.

Se censura a continuación la atención recibida el día 23 de diciembre, en que no se sospechó la infección ni se trató. Es importante reseñar al respecto que la paciente no presentaba fiebre, que la herida fue revisada y no se objetivan signos de infección y no drena al exterior, por lo que con esos elementos difícilmente podía orientarse el diagnóstico hacia la infección. Sobre la asistencia del día 30 de diciembre, se explica en el informe el por qué se retira, y es precisamente para apreciar la evolución sin el antibiótico. Y por cierto, el hecho de que se retire el antibiótico quiere decir que con anterioridad estaba siendo administrado lo que hará rechazar la anterior afirmación de falta de tratamiento. A continuación se censura la falta de tratamiento del día 5 de enero. Ahora bien, atendiendo a las notas de la consulta no puede ser acogida esta afirmación en la medida en que en la misma se señala que la paciente se encuentra mejor, deambula y a la exploración de la herida no constan signos de infección, siendo relevante que la paciente no estaba bajo tratamiento antibiótico, por lo que no existen signos que presagien afectación infecciosa.

Igualmente, en el escrito de demanda se señala un retraso en el diagnóstico y tratamiento de más de una semana al hacerse caso omiso a las pruebas realizadas el 11 de enero que evidenciaban la presencia de infección. Esto no es así. Hubo que esperar a los resultados de los cultivos para determinar la existencia de la infección y estos son recibidos con posterioridad dada la necesidad de establecer el cultivo. Es el día 19 de enero cuando se determina la existencia de E-Coli en el urocultivo y presencia de pseudomonas Aeruginosa y Gram de hemocultivo en uno de los hemocultivos. Pero es que además ningún reproche cabe hacer en la prestación del día 11 de enero, cuando lo que había era una sospecha de infección urinaria y precisamente por ello se toman las muestras, además de realizar ecografía abdominal, ECG, radiografía de tórax, PCR y analítica. Nótese que además finalmente tanto la PCR como el cultivo de LCR son negativos, pese a lo cual se administra antibiótico desde el ingreso. Ciertamente desde una valoración retrospectiva desde el fatal desenlace pudiera pensarse otra cosa, pero la Sala considera que se fue actuando en todo momento conforme a las evidencias que existían en ese momento.

También se censura el retraso en el diagnóstico del síndrome confusional y tratamiento de ictus que presentaba. Por lo que respecta al síndrome confusional, es relevante poner de manifiesto que se realizó TAC craneal sin hallazgos el día 20 de enero y nuevamente el día 9 de febrero también sin hallazgos y que es en el PEC.TAC de 9 de febrero cuando empieza ya a hablarse de proceso infeccioso, debiendo recordarse la cobertura antibiótica. Se solicitaron diversas serologías todas ellas con resultado negativo. Por tanto, se llevaron a cabo todas las pruebas que eran previsibles y ajustadas a las evidencias del momento. Por lo que hace al ictus, a parte que no se acredita en absoluto que la paciente padeciera un ictus, sino que la causa es la meningitis de tipo bacteriano, es lo cierto que cuando hubo sospecha de ictus se activó el código ictus intrahospilitario por neurología, tal y como consta acreditado en las actuaciones, por lo que la actuación no cabe incluirla en la mala práxis. Finalmente, en cuanto a la imputación relativa a la falta de asistencia inmediata por parte del servicio de neurocirugía, aparte de lo genérico del reproche y que el propio perito de la recurrente señala que la actuación del personal del HUCA fue correcta, es lo cierto que el día 17 de marzo ante un cuadro de deterioro, se avisó de inmediato al servicio que valoró sin que se impute ningún defecto en esta prestación.

En razón de todo lo expuesto, cumple dictar un pronunciamiento desestimatorio del recurso interpuesto.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de Jurisdicción, al apreciarse dudas fácticas y probatorias, no ha lugar a imponer costas.