Sentencia Contencioso-Administrativo 2059/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 298/2024 de 10 de julio del 2024

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MELILLA la sentencia nº 94/2023, de 19 de diciembre al PA 95/21, que desestima el recurso contencioso- administrativo contra la resolución de 23/11/18 que desestima recurso de alzada presentado contra resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla de 24/10/17 que acuerda la devolución del interesado.

SEGUNDO

.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:

- Comenzar tal y como comienza la sentencia que hoy se recurre, tratando sobre la representación apud acta aportad a favor de esta letrada y que se acompaña como documento nº 1 de la demanda. El hoy recurrente otorgó apoderamiento ante la Lda. de la Administración de Justicia el día 1 de diciembre de 2017, y en el mismo se especifica que la faculta para: "en el ámbito de las facultades profesionales que le son propias, pueda comparecer y estar en juicio para intervenir y actuar en toda clase de hechos, actos y negocios jurídicos tanto prejudiciales como procesales, ejercitando, desistiendo, renunciando, allanándose, transigiendo, extinguiendo o agotando derechos, acciones o excepciones, en todas sus instancias, tanto ordinarias como extraordinarias, ante juzgados o tribunales de cualquier grado, con cuantas facultades sean presupuesto, desenvolvimiento, complemento o consecuencia de su actuación procesal plena, hasta obtener resolución definitiva, firme y ejecutoria, y su ejecución. en su consecuencia, podrá tachar el recusar, ratificar escritos y peticiones, realizar comparecencias, cobros, pagos y consignaciones que sean consecuencia del indicado procedimiento, recibir y cumplimentar requerimientos y notificaciones judiciales, y cuantas otras actuaciones resultan de la representación en juicio que en este acto le confiere."

Esta letrada presentó Recurso de Alzada el 4 de diciembre de 2017 y la demanda el 30 de marzo de 2021.

La crítica que realiza la sentencia que hoy se recurre de un lado es que el apud acta fue otorgado meses antes de la presentación de la demanda, y a ello únicamente se puede decir que es la propia Administración quien ha dado lugar a esta situación, ya que no ha resuelto el recurso de Alzada durante más de un año. En consecuencia, pone en duda la validez del apud acta, lo cual es totalmente erróneo el apoderamiento fue debidamente otorgado por mi representado ante la Letrada de la Administración de Justicia, identificándose con el documento de que expide el CETI y que corresponde con el número de control documento que posee fotografía y que es único que posee mi representado más allá del NIE que no posee soporte físico. En consecuencia, el apoderamiento existe y consta en el procedimiento.

- Posteriormente la sentencia hoy recurrida nombra diversas sentencias del Tribunal Supremo (Sentencias nº 132/2020, 1104/2020, 1385/2020, 1135/2020) y todas ellas tiene un denominador común el letrado no tenía apoderamiento apud acta o notarial no es este el caso. Por ello decimos que se parte de una premisa equivocada, el apud acta existe.

También contas la voluntad para recurrir de mi representado, folio 3/17 del expediente administrativo, así lo manifiesta ante el funcionario de policía que debidamente lo recoge. En consecuencia también tenemos la voluntad de recurrir.

- En relación a la devolución debemos reiterar nuestra petición de nulidad al entender que por la administración no se ha razonado ni motivado la devolución que se impuso a mi representado.

Se expone en la resolución que se procede al trámite de devolución porque entró a nuestro país, dando como única detalla que su entrada se produjo burlando los controles policiales del perímetro fronterizo o los propios del puesto habilitado, es decir, la administración no sabe cómo entró mi representado en el país, por lo que realiza una propuesta y resolución genérica que notifica a los extranjeros.

La motivación aun cuando sucinta debe existir, en el caso que nos ocupa ni siquiera existe una motivación, de ahí nuestra afirmación de que las resoluciones de la administración sean de tipo genérica y que valgan para cualquiera de los extranjeros. En este sentido Sentencia Audiencia Nacional Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 5 de noviembre de 2013:

"Y es que, en otras palabras, la necesidad de motivación de los actos administrativos viene impuesta con carácter general por el art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y es exigible con mayor intensidad cuando el acto o disposición contienen una limitación o restricción de un derecho fundamental constitucionalmente protegido ... así, la motivación responde a una triple necesidad ya que, por una parte, expresa la voluntad de la Administración al realizar la interpretación de la norma que permite imponer esa limitación y si se ha realizado de una forma razonable; en segundo lugar, los destinatarios del acto pueden conocer esas razones y eventualmente someterlas a crítica y, por último, permite la fiscalización por parte de los Tribunales de lo Contencioso en los recursos contra el acto o disposición impugnados, con el alcance previsto en el art. 106.1. CE, y satisfacer así adecuadamente el derecho a la tutela judicial proclamado en el art.

24.1. CE. ..."

Esta falta de motivación produce una indefensión en modo alguno salvada por las actuaciones existentes en el expediente administrativo. No es válido el argumento esgrimido por la Administración "el administrado conoce el motivo de su devolución". La Administración debe cumplir con los requisitos legales que se le imponen. Esta representación no comparte el razonamiento realizado en Sentencia, en relación con la motivación de la resolución, entendiendo que no es motivación suficiente para acordar la devolución de mi representado.

- Resaltar la lentitud de la tramitación por parte de la Administración, las devoluciones en si carecen de expediente para que se tramiten de forma (sumario), no estamos ante una sanción, así el extranjero acceda a nuestro país y sea interceptado inmediatamente se le notifique la resolución de devolución.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa se tardaron días entre la entrada de mi representado, el 25 de septiembre de 2017 tuvo lugar la entrada y se le notificó la resolución de la Delegación de Gobierno fechada el 4 de octubre de 2017, mientras tanto residía en el CETI de esta ciudad, ya que la propia Administración ha había alojado en ese lugar, no motivo alguno que justifique la tardanza entre la entrada de mi representado y la resolución dictada.

Igualmente resaltar que el único conocimiento de cómo entró mi representado es el expuesto por él misma, porque la Administración se ha limitado a registrar su entrada y consignar que entró en la ciudad en la fecha que por ella se ofreció sin saber exactamente cómo o por dónde, y como se ha dicho en el ordinal anterior dar alternativas a como entró.

TERCERO.-La parte apelada opone:

- Se impugna una sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta contra una resolu-

ción administrativa de devolución impuesta al ciudadano extranjero, planteando en esta fase, y con carácter de novedad, la presunta falta de motivación y proporcionalidad del acto administrativo impugnado, así como reiterando, por remisión, los argumentos expuesto en la demanda, y por lo que recordamos el criterio tantas veces expresado de imposibilidad de reiterar alegaciones ya formuladas.

Con respecto a la cuestiones introducidas con carácter de novedad, simplemente indicar, como tantas veces, que ello supone una contradicción con la jurisprudencia que, de forma reiterada, ha establecido que la naturaleza revisora de la apelación impide que puedan en esta fase plantearse cuestiones nuevas tal como reiteradamente tiene señalado la jurisprudencia, en el sentido de que la competencia del Tribunal «ad quem», fuera de los casos de nulidad de pleno derecho o vicios de procedimiento apreciables de oficio, se circunscribe a los puntos o motivos de derecho contenidos en la sentencia recurrida, precisamente en la medida en que han sido impugnados por las partes, al exigirlo así la propia naturaleza del recurso de apelación; como ejemplo, invocamos la sentencia número 137/2017 de esa Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, de 30 de enero (r. apelación 729/2015), que en su Fundamento de Derecho Segundo expresa: (---)

- Sobre falta de motivación y proporcionalidad. Inexistencia. Entrando al fondo de las

cuestiones suscitadas, y en relación con la falta de motivación, invocamos el criterio de ese Sala en su Sentencia núm. 1796/2007 de 26 octubre [JUR 2010\55270], recaída en el recurso de apelación número 140/2005: (...)

Y en lo relativo a la falta de proporcionalidad de la medida devolutiva, simplemente indicar que, como es sabido, y ha tenido la oportunidad de expresas en múltiples ocasiones esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, la devolución no constituye una sanción, sino una medida de restauración del ordenamiento jurídico vulnerado, lo que deviene en que no resulta de aplicación las exigencias previstas en los artículos 24 y 25 CE, lo que determina que, como igualmente manifiesta esa Sala (sentencia nº 331/2017, de 27 de febrero, rec. apelación 1279/15) "en lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes."

CUARTO.-La sentencia, en cuanto es objeto de recurso, dice:

"...9.- Resulta patente que dicho foráneo promovente extracomunitario antes referenciado no sólo carece de arraigo sino de cualquier género de relación personal, familiar o social que legitime su presencia en suelo nacional, así como que desde luego accedió otrora ilegítima e inautorizadamente al mismo, eludiendo tanto los puestos de control fronterizo aquí reglamentariamente establecidos como aquellas otras pautas de control de acceso al territorio nacional, de modo que sin duda semejante extremo resultaría bastante para fundar un pronunciamiento jurisdiccional "a quo" desestimatorio sobre el fondo de la presente controversia contenciosa "ex-parte" suscitada.

10.- Además, reiterado criterio jurisdiccional -plasmado entre otras muchas tanto mediante aquella Sentencia núm. 1702/14, de 15 de Septiembre , como a través de aquella otra más reciente Sentencia núm. 2517/18, de 15 de Noviembre, respectivamente dictadas por las Secciones 3ª y 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J de Andalucía, con sede en Málaga (Ptes. respectivos Cardenal Gómez, María del Rosario y Macho Macho, Santiago)-, ha sentado "la consideración de Melilla, en cuanto rodeada de frontera, como inmediaciones de la misma", de modo que habido otrora aquí dicho foráneo promovente después de haber accedido inautorizadamente a suelo nacional tras burlar los controles establecidos, procede desde luego su devolución.

11.- "En definitiva -se sentó mediante Sentencia núm. 1070/19, de 28 de Marzo, adoptada "ad quem" por la Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J de Andalucía, sita en Málaga (Pte. García Salazar, Rafael)-, tanto en los supuestos en que el extranjero es interceptado en la frontera o en sus inmediaciones como en aquellos otros de entrada y estancia irregulares no superiores a NOVENTA (90) DIAS, la medida a aplicar no es otra que la de devolución", por lo que "así las cosas, en los supuestos de devolución por entrada ilegal, interpretada en el sentido que indica la Sentencia transcrita, no se precisa la tramitación de Expediente alguno" -se sobreentiende-, que de expulsión.

12.- Así, dicho foráneo promovente -según se colige del contenido del Expediente adjunto y según ya antes expresamente se referenció-, fue aquí habido cuando "entró en esta Ciudad el 25 de Septiembre del 2017, burlando los controles policiales o los propios de los puestos fronterizos habilitados por su entrada a territorio nacional -se significó en fecha 24 de Octubre del 2017 por la correspondiente Autoridad policial según consta documentalmente acreditado al folio 1 de dicho Expediente-, careciendo de la documentación necesaria para su entrada, estancia o permanencia en territorio nacional", sin perjuicio de que asimismo conste en las actuaciones precedente Informe de fecha 27 de Noviembre del 2017, suscrito por el Sr. Director del Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes (CETI), aquí sito, donde se constata su precedente ingreso allí en previa fecha 17 de Septiembre del 2017.

13.- En cualquier caso, no consta a la postre materialmente superado el período de NOVENTA (90) DIAS con anterioridad a haber recaído aquella Resolución "a quo" y aquí adoptada en fecha 24 de Octubre del 2017 aunque se compute su presencia en suelo nacional desde el ingreso de dicho foráneo promovente en fecha 17 de Septiembre del 2017 en dicho Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes (CETI), aquí sito, amén de que desde luego quepa realizar el cómputo de dicho plazo de NOVENTA (90) DIAS -se significó confirmatoriamente mediante Sentencia núm. 1253/20, de 5 de Octubre, dictada por la Sala III de la ContenciosoAdministrativo del Tribunal Supremo (Pte. Herrero Pina, Octavio Juan), al confirmar casacionalmente precedente pronunciamento jurisdiccional-, "desde la entrada del demandante en España...", por lo que -por lo que ahora atañe y si se considera como fecha de su ilegítimo acceso a suelo nacional aquel día 17 de Septiembre del 2017 que se referencia paradójicamente como fecha de su ingreso en dicho Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes (CETI), aquí sito-, no consta siquiera materialmente superado dicho plazo y la sumaria vía procedimental inherente a su devolución resulta correcta.

14.- En cualquier caso -se significó también por dicha misma Sentencia núm. 1070/19, de 28 de Marzo, adoptada por "ad quem" por la Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J de Andalucía, con sede en Málaga (Pte. García Salazar, Rafael), reiterando expresamente el precedente y consolidado anterior jurisdiccional de dicho Organo jurisdiccional periférico y colegiado-, "nos corresponde ahora analizar la identidad de fundamento jurídico que aquí se hace valer con el que fue objeto de examen en múltiples ocasiones por esta Sala para recursos de apelación miméticos en los que se atacaba la resolución de instancia que desestimaba el recurso contencioso-administrativo dirigido contra la resolución confirmatoria de la orden de devolución del extranjero recurrente. En aquellos casos, como en el presente, el recurrente se limita a reproducir un argumentario genérico ajeno a las circunstancias particulares del recurrente fundamentado en el tantas veces desechado razonamiento de la equiparación del procedimiento de devolución al procedimiento sancionador, o en la inadecuada aplicación de la medida de devolución por tratarse de extranjeros cuya entrada irregular no es detectada de forma inmediata en la misma valla delimitadora del perímetro fronterizo...", de modo que "lo anteriormente expuesto avalaría un pronunciamiento de inadmisión del recurso, pero en este estadio procesal debe entenderse como motivo de desestimación".

15.- Además, la devolución de foráneos promoventes a su Estado de origen o aún de última procedencia -como es el caso de Marruecos-, debido a su acceso ilegítimo a suelo nacional es una medida legalmente establecida que inclusive ha sido notoriamente respaldada mediante Sentencia de fecha 13 de Febrero del 2020, adoptada por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso N.D. y N.T. contra España ), al sentarse que "el Tribunal considera que la ausencia de una decisión individual de expulsión -se ha de señalar que se identificó en dicho fallo la devolución con la expulsión-, puede atribuirse al hecho de que, suponiendo que tuvieran la intención de hacer valer los derechos derivados del Convenio -de Roma ahora hay que precisar-, los demandantes no hicieron uso de los procedimientos oficiales de entrada existentes a tal efecto y, que por lo tanto -su devolución por lo que ahora atañe-, es el resultado de su propia conducta".

16.- Por consiguiente, si dicho fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos estimó que en dicho caso no existía infracción alguna del Art. 4 del Protocolo núm. 4 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas, hecho en Roma en fecha 4 de Noviembre de 1950, en caso de devoluciones del carácter colectivo a su Estado de última procedencia, mucho menos puede tildarse ni de irregular ni de indebida una devolución individualizada y motivada como la inherente al presente caso.

17.- Además, debe de aludirse asimismo al inequívoco criterio jurisprudencial-constitucional a su vez sentado al respecto por la Sentencia núm. 177/20, de 19 de Noviembre, dictada por el Tribunal Constitucional (Pte. González Rivas, Juan José), mediante la que precisamente se acotó la posibilidad de aplicación de la modalidad de devolución conocida como "rechazo en frontera" -al efecto establecida por la Disposición Adicional décima de dicha L.O. núm. 4/00, de 11 de Enero -, al confirmar su aplicabilidad con arreglo a los siguientes requisitos: "a) Aplicación a las entradas individualizados; b) Pleno control judicial; y c) Cumplimiento de las obligaciones internacionales", de modo que -por lo que ahora precisamente atañe-, la devolución individualizada inherente al presente caso ahora enjuiciado no sólo se ajustó al expreso tenor del Art. 58,3 b) de igual vigente Norma legal en materia de extranjería, sino que también se cohonesta con dichos requisitos jurisprudenciales establecidos por dicho máximo Intérprete constitucional como canon del acomodo de la devolución a nuestra Carta magna .

18.- Resulta pues patente que dicho foráneo promovente extracomunitario antes referenciado no sólo carece de arraigo sino de cualquier género de relación personal, familiar o social que legitime su presencia en suelo nacional, así como que desde luego accedió otrora ilegítima e inautorizadamente a Melilla y, por ende, a España -amén de que tampoco conste que existan terceros procedimientos para ser acogido por razones humanitarias o aún de índole convencional ni en España ni en otros Estados de la Unión Europea-, de modo que sin duda semejantes extremos resultan bastantes para fundar un pronunciamiento jurisdiccional "a quo" de carácter desestimatorio sobre el fondo de la presente controversia contenciosa "ex-parte" suscitada.

....."

QUINTO.-Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, en su FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, o la la STS 20/2021, de 18 de enero de 2021, Recurso: 1832/2019, al FD 8º ".....Como establece el artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

Efectivamente, el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones ---por todas SSTS 15 de junio y 22 de noviembre de 1997 , así como 23 de julio de 1998 --- cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de los Tribunal Superiores de Justicia, puso de manifiesto que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, en el marco de las pretensiones articuladas en el recurso de apelación. En dicha línea la STS del 15 de julio de 2009 señaló "(...) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada", pues, según insiste la STS, "si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación"."

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Consideraciones omitidas por la recurrente que en su apelación reitera la argumentación de falta de motivación dado que el recurrente ya estaba en España al tramitarse la devolución por lo que debió seguirse expediente de expulsión y aplicar el principio de proporcionalidad en la sanción, sin contrarrestar lo dicho al respecto en la sentencia. Motivos bastantes para desestimar el recurso.

SEXTO.-A mayo abundamiento, como tiene dicho ya este Tribunal en numerosas ocasiones, como es el caso de la Sentencia dictada por esta Sala y Sección al recurso 1600/2015, en sentencia de 30 mayo 2016, la pretensión de la parte, no puede ser acogida, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación ya que dicha persona entro en el territorio nacional de forma clandestina y sin que la permanencia en él supere los noventa días.

Así consta en la propuesta de devolución que el recurrente entró en la ciudad de Melilla sin la documentación necesaria para ello ni para la estancia o permanencia en España, y ello tras burlar los controles policiales fronterizos establecidos a tal fin, personándose voluntariamente en dependencias policiales.

Por tanto, como el recurrente accedió a territorio nacional burlando los controles fronterizos sin ser detectado y careciendo de documentación, siendo acordada la devolución antes de pasados 90 días, fue acordado lo procedente y no la expulsión, como así ha establecido el TS en sentencia de 14 de Febrero de 2008, dictada en el recurso de casación nº 2107/2004 en la que se dice que " El dato es relevante porque encontrándose aquel en los primeros noventa días desde su entrada en España, la Administración pudo devolverle pero no expulsarle, ya que la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la L.O. 4/00 y, en particular, no lo está en el artículo 53 -a), que se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero (desde luego, sin prohibición de entrada, que el artículo 58 reserva para los casos de expulsión), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00 , y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de julio (en este sentido nos hemos pronunciado en SSTS de 28 de febrero , 27 de septiembre y 18 de octubre de 2007 " .

El art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que "no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años.."

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

"1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran

en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita...."

El legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por «... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...».

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , «... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...». A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que «... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...», lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas, la desestimación de la apelación implica su imposición a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98, si bien limitadas a 200 € ( art. 129.3 de dicha Ley).