PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga dictó la sentencia referenciada, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga con fecha 15 de julio de 2024 se le denegó la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial por arraigo familiar y se le advierte de la obligación de abandonar el territorio español en el plazo de 15 dias desde la notificación de la resolución.
SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega:
PRIMERA.- ERROR EN LA NORMATIVA APLICABLE La jueza a quo en el fundamento de derecho tercero , pagina 5, alega que la solicitud de residencia tendría que haberse formulado la solicitud conforme al RD 2407 2007 que regula el régimen de familiar de comunitario y no la via del arraigo familiar del RD 557 /2011, lo cual es un grave error de interpretación errónea de la normativa aplicable al caso concreto. En este caso el apelante es ciudadano pareja de hecho inscrita del ciudadana española y padre de dos hijos españoles por lo cual se aplica el articulo 124.3 de RD 557/2011 de 20 de abril . ART. 124. 3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. ...En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia. b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia En el expediente administrativo consta que el recurrente es PAREJA estable inscrita de ciudadana ESPAÑOLA Doña Virtudes y sus dos hijos menores Marí Jose Y Evelio de nacionalidad española según libro de familia y certificados de nacimientos de los menores y por lo tanto le corresponde la autorización de residencia por la via del art 124.3 RD 557/2011 citada del ARRAIGO FAMILIAR descrito anteriormente y en ningun caso se aplicara el régimen de comunitario aplicable a familiares NO ESPAÑOLES , de ciudadanos de la Union Europea.
SEGUNDA: APLICACION PRINCIPIO PROPORCIONALIDAD Y PONDERACION DE INTERESES EN CONFLICTO. INTERES SUPERIOR DE LOS MENORES. La jueza debe atender al caso particular y analizar los antecedentes penales en vigor deben valorarse su naturaleza y la gravedad de los hechos y la reiteración de los mismos En relación al delito de robo fueron escasa entidad y leves y ocurrido en 2019 habiéndose suspendido la pena en diciembre de 2021 archivándose de forma definitiva según certificado del Juzgado de lo penal nº 1 de Almeria . En relación al delito de violencia de genero la causa fue archivada de forma definitiva en el año 2021 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Torremolinos y cancelados los antecedentes penales el 19 de diciembre de 2022 según certificado de cancelación adjunto Debemos valorar los hechos ocurridos de forma particular e individualizada y aplicar el principio de proporcionalidad de los hechos ocurridos y la gravedad de los hechos y la reincidencia en los mismos. Debemos insistir que el Sr Teodosio no ha tenido mas problemas delictivos ya archivados de forma definitiva desde hace mas de 3 años y tiene derecho a su reinserción social sin que haya habido reincidencia . Actualmente se encuentra trabajando después de hacer varios cursos de formacion como auxiliar de servicios y de mantenimiento realizados en 2017 y en 2024 un curso del ayuntamiento de Málaga con una oferta de empleo para poder trabajar y mantener a su familia en el momento que obtenga su autorización de residencia y trabajo ( se aportan diplomas de cursos formativos y oferta de empleo indefinido con la empresa .... ) Al presente caso podemos aplicar la jurisprudencia del Sentencia del Tribunal Supremo nº Recurso 28/2022 , nº Sentencia 1664/2022 de 16 de diciembre de 2022. La denegación de una autorización de residencia por arraigo familiar al progenitor de un menor español por el hecho de tener antecedentes penales no puede ser automática. Para su concesión o denegación, es preciso que la resolución tenga en cuenta el "interés del menor" y que se lleve a cabo una interpretación restrictiva de los conceptos de "orden público" y "seguridad pública". Además, en el caso de que exista una sentencia previa en la que otro tribunal haya valorado la revocación de una orden de expulsión impuesta como consecuencia de una condena penal del recurrente, y haya determinado que el arraigo familiar debe prevalecer, por el principio de seguridad jurídica, se debe exigir al segundo tribunal una mayor motivación en su resolución. I. .......... (razones o argumentos que resulten procedentes para fundar la pretensión deducida, aunque no se hayan alegado en vía administrativa. Frente a esto cabe indicar que lo que no cabe suscitar son cuestiones nuevas. Al respecto SSTS de 4 de febrero de 1992 , 26 de marzo de 1992 y 16 de diciembre de 1992 ). II. ......... (hemos de tener en cuenta el derecho a la reagrupación familiar, del que es titular no mi mandante sino su hijo nacido en España y que por tanto
ostenta la nacionalidad España por el hecho de nacer en territorio español de conformidad al criterio del ius soli, por lo que es necesario que se regularice la situación de mi mandante para hacerse cargo de su descendiente de nacionalidad española, tal como se ha establecido en la jurisprudencia respecto de la vida en familia; o no proporcionalidad de la sanción, toda vez que el artículo 55.3 de la LO 4/2000 , establece que para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia. En el caso que nos ocupa no cabe hablar de intencionalidad alguna en cometer infracción, ya que en el supuesto de estancia irregular en el país, esta no procede de una intencionalidad por parte de mi persona, es más todo extranjero tiene la intención precisamente de estar legalmente en el país, por lo cual ......... El cumplimiento de la orden de expulsión supone los siguientes perjuicios de imposible o difícil reparación ..... (separación del cónyuge y/o hijos/hijas; pérdida del derecho a .....; etc.). Asimismo, de acuerdo con el artículo 57 de la LO 4/2000 , aplicar la sanción de expulsión en lugar de la sanción de Multa, se está utilizando la sanción más grave de todas las posibles lo cual es contrario al criterio de proporcionalidad.etc.) III. ......... (El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en su jurisprudencia que la denegación de la concesión de la autorización de residencia a una persona de un Estado en el que lleva un gran número de años y viven miembros próximos de su familia, como concurre en este caso, puede constituir una violación del derecho al respeto de la vida familiar garantizado por el artículo 8 del Convenio. De conformidad con esta jurisprudencia, es necesario que en el presente caso los vínculos familiares existentes en el país hayan de valorarse. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la autoridad que estima o desestima la petición de una autorización de residencia y trabajo ha de efectuar una justa ponderación entre los intereses en juego, el derecho al respeto de la vida familiar por un lado, y la necesidad de la medida para el Estado. En este caso, la autoridad gubernativa no ha efectuado ninguna ponderación a pesar de haberse puesto de manifiesto en los trámites administrativos las circunstancias personales del recurrente, circunstancias descritas en el apartado de hechos de esta demanda y a los que se hace una remisión. Un extranjero que ha desarrollado una parte importante de su vida en el territorio español, trabajando y cotizando a la seguridad social, conviviendo pacíficamente con sus familiares todos ellos residentes legales, y que cometió hace años un delito leve cuya pena ya ha cumplido
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en su jurisprudencia que la denegación de la concesión de la autorización de residencia a una persona de un Estado en el que lleva un gran número de años y viven miembros próximos de su familia, como concurre en este caso, puede constituir una violación del derecho al respeto de la vida familiar garantizado por el artículo 8 del Convenio. La jueza no ha valorado las circunstancias familiares del caso particular siendo pareja estable de ciudadana española y PADRRE DE DOS MENORES ESPAÑOLES y es importe destacar que el apelante se encuentra pendiente de iniciar un trabajo después de hacer varios cursos de formación como auxiliar de servicios y de mantenimiento realizados en 2017 y en 2024 un curso del ayuntamiento de Málaga con una oferta de empleo para poder trabajar y mantener a su familia en el momento que obtenga su autorización de residencia y trabajo ( consta en autos diversos diplomas de cursos formativos y oferta de empleo indefinido como camarero con la empresa KARNIVORO GRUPO RESTAURACION SL .. )
TERCERO.-La parte apelada opone: que el recurso de apelación considera que la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia es correcta.
Pretende que sean ignorados por la Administración y por la Juzgadora a quo los antecedentes penales en territorio español, concretamente por la comisión de un delito de robo con fuerza habitada y otro delito por lesiones agravadas y que por tanto, no se le aplique el artículo 124 del Real Decreto 557/2011 en cuanto a la exigencia de carecer de antecedentes penales para acceder a un permiso por circunstancias excepcionales por arraigo. En este sentido, no existe la confusión de régimen jurídico que dice el recurso de apelación por parte de la Magistrada a quo. La Magistrada indica que, para
que los antecedentes penales sean valorados quizás el interesado tendrían que haber solicitado un permiso dentro del régimen de comunitarios. Sin embargo, como se pone de manifiesto en la resolución recurrida, al apelante le fue denegada el permiso de residencia de familiar comunitario solicitado anteriormente, Las conclusiones a las que llega el Juzgador a quo no son arbitrarias o irracionales. Al contrario, lleva a cabo una apreciación exhaustiva y correcta de las diversas pruebas y llega a una conclusión razonable y acorde con ellas
CUARTO.-En la sentencia de instancia se hace constar lo siguiente:
"La resolución administrativa impugnada, deniega la solicitud de residencia instada por el recurrente por tener antecedentes penales, habiendo sido condenado a la pena de dos años de prisión, por delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público, en la ejecutoria penal 9/2022 seguida por el Juzgado de lo Penal nº1 de Almería e igualmente le consta haber sido condenado a la pena de dos años de prisión, 3 años de prohibición de aproximarse a la víctima o a determinadas personas y 3 años de prohibición de comunicarse con la víctima o con determinadas personas, por delito de lesiones agravadas, en laejecutoria penal 51/2020, seguida por el Juzgado de lo Penal nº4 de Almería, como consta en el certificado de antecedentes penales que obra en el expediente administrativo y sin que consten cancelados dichos antecedentes penales ni que la parte haya solicitado su cancelación. En orden a cómo debe valorarse los antecedentes penales, debemos partir de la diferencia entre los supuestos de solicitud de la renovación. A tales efectos, se ha trascrito el contenido del artículo31.5 de la L.O. 4/2000 y en su párrafo 7 dispone: "Para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal, se valorará en su caso: a) Los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad". De todo lo dicho resulta que cuando nos encontramos ante un permiso o autorización inicial de residencia la tenencia de antecedentes penales determina que se deniegue la misma, mientras que en el caso de encontrarnos ante una renovación de la autorización de residencia dicha normativa permite en el caso de existir antecedentes penales valorar dicha condena en función de las circunstancias del supuesto concreto. Conforme a lo indicado, la Administración actuó conforme a derecho, pues estos antecedentes penales impiden que se pueda acceder a la solicitud presentada ya que la exigencia de ausencia de antecedentes penales se aplica a todas las peticiones de autorizaciones iniciales de carácter temporal entre las que están las excepcionales por arraigo; no habiendo aportado la parte actora prueba alguna que acredite que tales antecedentes penales se encuentran cancelados, tal como exige la normativa invocada y siendo claro que no nos encontramos ante una renovación de residencia anterior ha de cumplir los requisitos de tal solicitud siendo la norma taxativa al respecto. Debiendo añadir que la pretensión de la parte actora en cuanto al arraigo afirmado por el actor puede tener cabida dentro de una solicitud por la vía del Real Decreto 240/2007 en cuanto a pareja y progenitor de ciudadanos comunitarios pero no en una solicitud como la presente por la vía arraigo familiar del Real Decreto 557/2011 que es la que utilizó el recurrente y a la que ha de atenerse la Administración y máxime en este caso donde el recurrente consta asistido de abogado. Y que una eventual salida del recurrente del territorio español no conllevaría la salida de los menores, que podrían seguir viviendo a cargo de su madre, de nacionalidad española. Es por ello que ha de considerarse que con los datos que obtiene la Administración, ésta realiza un juicio plenamente coherente y razonable, juicio que no ha sido desvirtuado de contrario y que, por ende, se ha de compartir, por lo que la resolución impugnada se estima ajustada a derecho al no acreditar el recurrente el
cumplimiento de los requisitos examinados exigidos en la LOEX y en el Reglamento que la desarrolla. Por los anteriores razonamientos, ningún más se hace preciso para desestimar el presente recurso y confirmar el acto administrativo recurrido por ser conforme a derecho en los extremos examinados"
QUINTO.-La resolución denegatoria cita como antecedentes de hecho:
"PRIMERO.- Con fecha 30/05/2024 se solicita autorización de residencia por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar, al amparo de lo establecido en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, definidas en el artículo 124.3.b del Reglamento de la citada Ley Orgánica, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, modificado por el Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, por una de las relaciones de parentesco definidas en el presente Real Decreto. SEGUNDO.- Al interesado le consta expediente de expulsión, con resolución de expulsión por 5 años, notificada el 21/02/2022, teniendo ésta el carácter de firme. TERCERO.- Solicitado informe al Ministerio de Justicia en certificado expedido por el Registro Central de Penados, al interesado le consta haber sido condenado a la pena de dos años de prisión, por delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público, en la ejecutoria penal 9/2022 seguida por el Juzgado de lo Penal nº1 de Almería. Igualmente le consta haber sido condenado a la pena de dos años de prisión, 3 años de prohibición de aproximarse a la víctima o a determinadas personas y 3 años de prohibición de comunicarse con la víctima o con determinadas personas, por delito de lesiones agravadas, en la ejecutoria penal 51/2020, seguida por el Juzgado de lo Penal nº4 de Almería."
Y expresa los siguientes Fundamentos de Derecho:
"PRIMERO.- El Subdelegado del Gobierno es competente para resolver según la Disposición adicional 1ª del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (BOE de 30 de abril de 2011). SEGUNDO.- El artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, establece que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso... "no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido", con lo que quedan tipificados suficientemente los hechos expresados anteriormente. El artículo 11.a) del Real Decreto 557/2011 establece que se considerará prohibida la entrada de los extranjeros, y se les impedirá el acceso a territorio español, cuando hayan sido previamente expulsados del espacio SCHENGEN y se encuentren dentro del plazo de prohibición de entrada que se hubiera determinado en la resolución de expulsión. TERCERO.- El artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, establece que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido, con lo que quedan tipificados suficientemente los hechos expresados anteriormente en los antecedentes de hecho. Postura además mantenida, entre otras, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia en Sentencia nº 1260/2015 y en Sentencia nº 1261/2015, ambas de fecha 15 de mayo de 2015. Además, queda excluida la posibilidad de aplicar las reglas que sobre la ponderación de los antecedentes penales se establecen enal artículo 31.7 de citada Ley Orgánica 4/2000, por su carácter excepcional y su aplicabilidad restringida a los supuestos de renovación de autorizaciones de residencia. Postura mantenida entre otras, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, sección 3ª, en su Sentencia de 10 de enero de 2017, dictada en el recurso 961/2013. Igualmente en este sentido se pronuncia la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sentencia de fecha 18/02/2019, tratándose de una autorización inicial (no renovación), el art. 31.5 de la L.O. 4/2000 y, en la misma línea, el art. 124.2.a) de su Reglamento (R.D. 557/2011), son taxativos al disponer que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España"
Y en la resolución impugnada que resuelve el recurso de reposición planteado contra la anterior se establece:
1ª.- Por esta Subdelegación del Gobierno se dictó resolución el 15/07/2024, por la que se denegó la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales solicitada. Teniendo en cuenta los requisitos legales, y a la vista de la documentación obrante en el expediente administrativo presentada durante la tramitación del procedimiento, acordó denegarla por los motivos que en la misma se indicaron y que se dan aquÌ por reproducidos. 2?.- Con fecha 19/07/2024 se interpone recurso de reposición contra la citada resolución, formulando cuantas alegaciones ha estimado oportunas en el ejercicio de sus pretensiones, d·ndose aquÌ por reproducidas por constar en el expediente administrativo. Según la información que obra en los archivos a los que tiene acceso esta Subdelegación, al interesado le consta, en materia de extranjerÌa, lo siguiente: Detenido el dÌa 15/12/2021 por funcionarios de la PolicÌa Nacional en DIRECCION000, careciendo de la documentación y de los requisitos exigibles para su estancia en nuestro país. Carece de cualquier clase de autorización de residencia o estancia en nuestro paÌs. En fecha 07/02/2020 le fue denegada una solicitud de autorización de residencia, incumpliendo la salida obligatoria derivada de tal denegación. En vez de cumplir dicha salida, vuelve a presentar una nueva solicitud de autorización que le fue denegada en fecha 19/11/2021, incumpliendo nuevamente la salida obligatoria. Esta ?ltima denegación es concretamente una denegación de Familiar de Comunitario basandose, ademas de los múltiples antecedentes que le constan a dicho ciudadano, en un informe de convivencia de la ComisarÌa de DIRECCION001 en que se indica que no existe convivencia de la pareja en el domicilio aportado y donde demuestran la falta de veracidad de la información manifestada. Le consta dos sentencias condenatorias firmes de fecha 25/11/2019 y del 18/02/2021
respectivamente, dictada por el Juzgado de lo Penal nº4 de Almería por un delito de Lesiones agravadas a la pena de 2 años de prisión y 3 años de prohibición de comunicarse y aproximarse con la víctima y la otra del Juzgado de Instrucción nº2 de Torremolinos por un delito de Hurto a la pena de 5 euros/día durante 29 días. Asimismo, consta que ha sido detenido en fecha 09/05/2021 por un motivo de Reclamación Judicial Nacional por el Juzgado del Penal nº 4 de AlmerÌa, así como también el 16/08/2019 y el 18/08/2019 por lesiones y robo con fuerza en las cosas, respectivamente. Así las cosas, es patente que la conducta del interesado es totalmente incompatible con la paz ciudadana y el respeto a los demás miembros de la sociedad, pues una sucesión tan reiterada en el corto espacio de tiempo de detenciones por los diferentes motivos enunciados, no puede ser entendida como una conducta que respeta el orden público y la paz social y sí como constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad en la que reside y a cuya hospitalidad no pueden estimarse que haya correspondido. El
comportamiento del demandante no es compatible con el respeto al orden público y la paz ciudadana españoles si reiteradamente desencadena actuaciones de las fuerzas del orden en la investigación de su conducta, y actuaciones judiciales, y no pone sino de manifiesto el continuo desprecio a las leyes espaÒolas y al principio de convivencia en la comunidad en la que habita
SEXTO.-Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.
En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:
"Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,
<< [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda >>..."
También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.
Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.
Lo que la recurrente pretende que revisemos ahora en apelación la valoración de la prueba llevada a cabo en la de instancia, que sólo tiene cabida en supuestos excepcionales, como son aquellos en que se justifique que el Juzgado de instancia ha vulnerado alguno de los escasos preceptos de nuestro ordenamiento que atribuyen valor tasado a determinados medios de prueba, o en que la valoración realizada sea arbitraria o ilógica y, por consiguiente, vulneradora del artículo 9.3 de la Constitución. No basta entonces con señalar que el resultado probatorio obtenido por el Juzgado a quopudo ser distinto o que es erróneo, a juicio de la parte recurrente, pues, como decimos, resulta necesario justificar que la valoración realizada es arbitraria, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles.
SEPTIMO.-Vistas las alegaciones de la apelante la Sala no considera que la Sentencia de instancia resulte viciada de claridad e incongruencia en su redacción. Se ha ceñido a las causas expresadas en la resolución impugnada como óbices para la concesión del permiso y la Sala no ve motivos para su revocación.
La resolución de las cuestiones de fondo planteadas en esta instancia pasa por tener en consideración los delitos cometidos por el apelante.
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, establece las condiciones de la autorización de residencia que fue la solicitada por el apelante y, como se ha dicho, entre tales condiciones se encuentra la de carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido .
El apelante no cumple con esta condición.
Por lo demás y abundando en lo solicitado por la apelante, en el presente supuesto se acredita la existencia de descendientes pero no la convivencia efectiva con los mismos, el certificado de empadronamiento por si solo no lo acredita, , no constando tampoco que el ahora apelante los tenga a su cargo ni que haya contraido matrimonio ni sea pareja de hecho de la madre de aquéllos como se expresa en el recurso.
A lo anterior se debe añadir que al recurrente le consta un expediente de expulsión con prohibición de entrada por tres años pendiente de ejecutar. En fecha 16 de julio del corriente ha recaído sentencia desestimatoria del recurso de apelación que se interpuso contra la sentencia de instancia que estimó parcialmente el recurso rebajando la prohibición de entrada de 5 años a 3 en la que se hacía constar lo siguiente:
"cuando es detenido el 15 de diciembre de 2.021 carece de pasaporte pues el que presenta con posterioridad es expedido en fecha 24 de diciembre de 2.021 por lo que se desconoce las circunstancias de la entrada en España ni el tiempo cierto de su estancia en nuestro país. En fecha 07/02/2020 le fue denegada una solicitud de autorización de residencia, incumpliendo la salida obligatoria derivada de tal denegación, volviendo a presentar una nueva solicitud de autorización que le fue denegada en fecha 19/11/2021, incumpliendo nuevamente la salida obligatoria, siendo ésta última denegación, una denegación de Familiar de Comunitario basándose, además de los múltiples antecedentes que le constan a dicho ciudadano, en un informe de convivencia de la Comisaría de DIRECCION001 en que se indica que no existe convivencia de la pareja en el domicilio aportado y donde demuestran la falta de veracidad de la información manifestada, justificando que actualmente ha dado de baja su relación de pareja de hecho con la persona en cuestión.
Tiene antecedentes penales que no constan cancelados por dos sentencias condenatorias firmes de fecha 25 de noviembre de 2.019 y 18 de febrero de 2.021, respectivamente, dictadas por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería por un delito de lesiones agravadas a la pena de dos años de prisión y 3 años de prohibición de comunicarse y aproximarse con la víctima y la otra del Juzgado de Instrucción nº 2 de Torremolinos por un delito de hurto a la pena de 5 euros/día durante 29 días.
Tras la incoación del presente expediente de expulsión le consta un antecedente penal más al haber sido condenado a la pena de dos años de prisión, por delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público, en ejercutoria penal 9/2022 seguida por el Juzgado de lo penal nº 1 de Almería que tampoco consta cancelado."
Resulta en consecuencia, que ponderando todas las circunstancias concurrentes en este caso, es correcta la denegación de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial por arraigo familiar solicitada por el recurrente.
OCTAVO.-La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas de esta segunda instancia al recurrente (art. 139.2 )
