Sentencia Contencioso-Administrativo 3491/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 412/2023 de 11 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso de apelación el auto número 341/2022, de fecha 19 de diciembre de 2022, que dimana del Incidente de Ejecución número 263.8/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Granada.

La Parte Dispositiva del auto dispone: Se estima parcialmente el incidente de fijación de la indemnización de daños y perjuicios derivados de la inejecución de la sentencia recaída en los autos de procedimiento abreviado 263/2016, promovido por la Procuradora Dña Sonia López Merino, en nombre y representación de CONCTEC SL y se fija el importe de la indemnización en la cuantía de 954.901,75 euros.

SEGUNDO.- Causas de impugnación de la sentencia.

La representación legal del Ayuntamiento de Morelábor interesa que se revoque el auto recurrido acordando desestimar la petición de indemnización de CONCTEC SL

Se basa en recurso en los siguientes fundamentos, que pasamos a resumir:

El auto apelado ha infringido el Ordenamiento Jurídico, en tanto ha realizado una valoración de la prueba ilógica, arbitraria y absurda, que ha llevado a una vulneración de los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para que proceda legalmente conceder la indemnización por inejecución de sentencia que se ha otorgado. No existe nexo causal entre la inejecución de sentencia y los daños y perjuicios reclamados, que CONCTEC SL no ha probado se hayan causado en su esfera patrimonial.

Valoración indebida de la prueba que arroja un resultado ilógico y desproporcionado. Infracción de la jurisprudencia.

Deben distinguirse tres bloques:

A.-NO HAY NEXO DE CAUSALIDAD.

El auto reconoce que los daños reclamados derivan de la frustración del proyecto, de la no puesta en marcha del mismo.

El auto admite la necesidad de delimitar en qué debía consistir la ejecución de la sentencia y que dicha ejecución suponía tramitar el convenio de colaboración en el que el Ayuntamiento marcara su forma de apoyo para la actividad de turismo, y la constitución de una sociedad mixta formada por CONCTEC SL y el Ayuntamiento al 49% y 51% respectivamente.

Pero el auto concluye que la falta de aprobación del convenio y constitución de la sociedad, frustró el proyecto y sí existe nexo causal entre la inejecución y los daños reclamados derivados de la frustración del proyecto. Así, infringe el criterio del TS conforme al cual para resultar acreedor de una indemnización por inejecución de una sentencia, deben poseerse las condiciones jurídicas indispensables para llevar a efecto el proyecto y poder patrimonializar las consecuencias beneficiosas cuya pérdida es lo que justifica la indemnización.

Esta infracción deriva de una valoración de la prueba errónea:

- Se aportó informe describiendo los procedimientos urbanísticos y ambientales que habrían sido necesarios para que pudiera haberse iniciado legalmente la actividad (modificación de las NNSS, un Plan Especial, el trámite ambiental, licencias de obras) y para la implantación de usos autorizables, y licencia de apertura del establecimiento y desarrollo de la actividad.

- Nunca se tramitaron esos procedimientos.

- No es cierto que la inejecución de la sentencia haya sido la causa de la frustración del proyecto: aunque el proyecto se hubiera aprobado y la sociedad se hubiera constituido, la puesta en marcha del proyecto habría requerido realizar todas las tramitaciones urbanísticas, debiéndose realizar numerosos trámites con la intervención de otras Administraciones. El decir, el proyecto de poblado de la Estación no se podía poner en marcha de forma automática y CONCTEC no puede pretender obtener una indemnización por daños por ese motivo.

Tampoco la empresa tenia las condiciones jurídicas necesarias para implantar su proyecto al no contar con las necesarias autorizaciones.

El Auto valora la prueba de forma ilógica, al considerar al Ayuntamiento responsable por no haber ejecutado la sentencia, o el que no se hayan obtenido las autorizaciones urbanísticas y ambientales para poner en marcha el proyecto, dejando fuera a CONCTEC, cuando por otra parte admite que esta empresa tuvo capacidad para celebrar un contrato de arrendamiento sin necesidad de contar con el convenio ni la sociedad mixta.

Es también ilógico estimar que CONCTEC no tiene responsabilidad en el proyecto del Poblado de la Estación no reuniera las condiciones jurídicas para ponerlo en marcha, puesto que ni siquiera inició los trámites para la obtención de los permisos necesarios.

Una valoración adecuada de la prueba lleva a considerar acreditado que la no ejecución de la sentencia no impedía a CONCTEC tramitar los permisos urbanísticos y ambientales, porque al menor pudo iniciar los procedimientos para ello, que ningún precepto impedía antes de aprobarse el convenio o constituir la sociedad mixta.

B) SOBRE EL DAÑO EMERGENTE

El Auto fija un importe de 308.328,77 euros.

No debieron estimarse como daños/perjuicios los honorarios de la Lda Marta Gil, fijados en 41.970,53 euros.El documento aportado acredita que no son gastos que se hayan producido, pues se dice que el abono de esos honorarios será realizado en el momento de hacer efectiva la indemnización a CONCTEC por los daños y perjuicios causados con la inejecución del proyecto y de sus propios acuerdos, tratándose de un claro pacto de "cuota litis", tradicionalmente prohibido deontológicamente.

Tal gasto no puede darse por supuesto y la cuantía no se ha probado, al tomarse en consideración el llamado "presupuesto de inversión del proyecto" cuyo importe no se ha demostrado.

Pagos pendientes a Adif por el arrendamiento de los inmuebles de los años 2018 a 2011, por 39.183,43 euros.No debe estimarse pues no existe nexo causal entre el daño y la inejecución de la sentencia, como se ha expuesto.

Liquidación de daños y perjuicios causados a ADIF con el incumplimiento por cuantía de 85.340 euros.

El auto considera que el objeto del contrato de arrendamiento está directamente relacionado con el proyecto que finalmente quedó frustrado, realizando una indebida valoración de la prueba. No existe nexo causal. El documento aportado como Anexo 4 a la reclamación acredita que esa liquidación tiene causa enla falta de mantenimiento y conservación de las edificaciones que arrendó ADIF a CONCTEC, que se obligaba a realizar las obras necesarias de mantenimiento y conservación.

Liquidación del Arquitecto D. Matías por importe de 158.629,54 euros.

El auto lo considera probado con base al doc. anexo 8 aportado, valorando erróneamente la prueba. Tal documento, mal llamado "liquidación" no va acompañado de facturas, ni de justificantes de pago ni contratos u hojas de encargo anteriores, sin que consten los trabajos elaborados, y siendo elaborado por CONCTER ad hoc.

Honorarios del Ingeniero Asesor en materia ferroviaria D. Jose Enrique por importe de 24.175,80 euros.

Debe revocarse por los mismo motivos antes expuestos.

C) SOBRE EL LUCRO CESANTE

CONCTEC reclamó por este concepto 1.211.204,91 euros, aportando informe de Economista y Auditor de Cuentas, a lo que esta parte se opuso por falta de nexo causal, impugnando el valor probatorio del informe y adjuntando otro elaborado por personal técnico de la Diputación, que concluye que el proyecto habría supuesto unas pérdidas acumuladas de 1.194.733,66 euros y que no se había producido ningún lucro cesante.

El auto considera probado el lucro cesante por no haber puesto en marcha el proyecto a consecuencia de la inejecución de la sentencia, que sería equivalente a la ganancia dejada de obtener.

No obstante, si el lucro cesante es por "frustración de la puesta en marcha del proyecto", y el auto admite que la no aprobación del convenio y la no constitución de la sociedad mixta es lo que lo frustró, obvia que consta probado que no se contaban con los presupuestos necesarios exigidos por el TS para conceder tal indemnización, al carecer el proyecto del Poblado de la Estación de las autorizaciones urbanísticas y ambientales preceptivas, lo que no era imputable al Ayuntamiento porque pudo pedirlas CONCTEC SL.

Existe una clara falta de motivación en la cuantía fijada. El auto valora ambos informes y decide minorar la cuantía reclamada por CONCTEC SL en un 50%, resultando un importe de 605.602,45 euros, sin motivar. Se centra sólo en el informe del perito de CONCTEC, cuando el informe aportado por el Ayuntamiento justifica unas pérdidas de 1.194.733,66 euros.

Al auto habla de informes contradictorios, exponiendo las razones por las que considera más ajustada la valoración del informe del Ayuntamiento y todos los razonamientos que contiene llevan a tomar en mejor consideración el informe de esta parte que el de CONCTEC, porque éste no toma en consideración determinados gastos, o la pandemia, o que la financiación es externa.... concluyendo en la reducción el 50%.

En cuanto a la financiación que predendía CONCTEC, cae el proyecto por ser el préstamo hipotecario inviable, no siendo factible ser financiado a través de subvenciones.

A la falta de motivación del lucro cesante se une que una valoración adecuada de la prueba ha debido llevar al juzgador a dar verdad de mayor consideración las explicaciones del informe pericial de esta parte y a las explicaciones dadas en la vista por la coautora del informe, no habiendo quedado probado el lucro cesante.

De estimarse probada alguna ganancia, dado que la actividad que habría llevado a cabo la sociedad mixta Moreda Rail, que iba a estar formad en un 49% por CONCTEC y en un 51% por el Ayuntamiento de Morelabor, el hipotético lucro cesante no sería total sino restando el de la participación del Ayuntamiento.

Lo reclamado por CONCTEC es mera expectativa.

TERCERO.- Motivos de oposición al recurso de apelación.

La representación legal de la mercantil CONCTEC SL interesa la desestimación del recurso de apelación y en apoyo de su posición procesal esgrime los siguientes argumentos, que pasamos a exponer de forma sucinta:

La Administración ha cambiado la formulación de su pretensión entre la instada ante el juzgado y la ahora planteada ante la Sala. En el juzgado se interesaba que se declarara la improcedencia de la reclamación de indemnización de daños y perjuicios, sin instar que se aprobara una liquidación por distinto informe. A la Sala interesa que se desestime la petición de indemnización, sin pedir que se declare la improcedencia de la misma.

Antecedentes

La sentencia condenaba al Ayuntamiento a "que se continúe la ejecución de los acuerdos inicialmente aprobados, esto es con desarrollo de la líneas generales de un convenio de colaboración público privado donde se deje marcado el apoyo administrativo que toda actividad de fomento de turismo y defensa del patrimonio requiere y que se formalice los trámites necesarios para la constitución, inscripción y puesta en funcionamiento de la entidad de colación Moreda-Rail"

Por auto de 19 de marzo de 2021 se declaró la imposibilidad legal y material de ejecución de la sentencia, requiriendo a la parte ejecutante para que plantee la indemnización que pudiera corresponderle.

Se presentó ante el juzgado una propuesta de liquidación por lucro cesante (no utilización del complejo turístico cultural por 50 años) más una relación por daño emergente.

Oposición a la apelación

Se pretende que la Sala declare ilógica, arbitraria y absurda la valoración de la prueba efectuada por el juzgado, que conducirían a "cero" euros de indemnización. Lo pretendido en el recurso es negar el derecho a ser indemnizado por esta parte.

La pretensión del Ayuntamiento excluye también los honorarios como perjuicios en contra de doctrina jurisprudencial consolidada.

El razonamiento del recurso de apelación de que la valoración de la prueba es tan ilógica, arbitraria y absurda que nunca debió ser reconocido el derecho a la indemnización es un razonamiento inadmisible. De una causa de pedir, eliminando partidas e importes, se podría alcanzar la pretensión de que fuere reducida la cuantificación de la liquidación de esta parte, pero nunca que se declarara improcedente indemnizar, como instó la ejecutada.

Adhesión a la apelación

La ejecutada solicitó que se declara la improcedencia de la petición de indemnización de daños y perjuicios, lo que no es posible pues no se presentó una solicitud de indemnización, sino una propuesta de liquidación de daños y perjuicios, acto inmediatamente posterior al reconocimiento del derecho a ser indemnizada esta parte.

No cabe denegar la indemnización por inejecución de las sentencias, siempre que sea solicitado, siendo un ejemplo la partida de honorarios profesionales de los litigios que habrían devenido inútiles, lo que nada tiene que ver con la condena en costas. La actitud de la ejecutada ha obligado a esta parte a interponer cinco litigios e incidentes, cuyos honorarios nada tienen que ver con las condenas en costas. Tales gastos existen.

Existen otros conceptos igual de pertinentes, no existiendo un proceso lógico que pueda llevar a la conclusión de la inexistencia absoluta de perjuicios.

En este procedimiento el Ayuntamiento no solo persiste en su incumplimiento con la falsa disculpa de la insuficiencia de medios y recursos, sino que pretenda ahora que el juzgado incumple el deber de ejecutar lo juzgado.

En este trámite procesal no cabe introducir ahora divagaciones para no indemnizar e incumplir las resoluciones judiciales y sus propios acuerdos firmes.

La motivación de la oposición que fue presentada está restringida a señalar, de la propuesta de liquidación presentada, las partidas de los daños y perjuicios de las cueles se discrepe y/o su valoración en dinero lo que no ha realizado la ejecutada, que se limita a pedir que se declare la improcedencia de la reclamación, oposición genérica.

La cuestión ahora es la cuantificación económica de la indemnización, resultando genérica la oposición a la cuantificación de los daños y perjuicios, pretendiendo que se declara improcedente, no excesiva.

En los procesos de inejecución de sentencias siempre que existen gastos de la actora, que son indemnizables, cuando lo solicite, como el el caso, en contra de la tesis de la ejecutada.

La sentencia obligaba al Ayuntamiento a ejecutar sus propios acuerdos plenarios, por lo que los daños ocasionados por la inejecución de la misma son los causados por la no ejecución de aquéllos.

Resulta insólito negar que los gastos del arrendamiento de los inmuebles y los perjuicios reclamados por la propiedad deben ser considerados como daños indemnizables. Lo mismo cabe decir de los gastos de promoción del proyecto, FITUR, videos en redes sociales, eventos, etc... Es sarcástico decir que un proyecto de esta categoría sería ruinoso para Granada que generaría pérdidas para la propia empresa.

La ejecutada se ha opuesto a la liquidación de esta parte negando categóriamente que existan perjuicios llevando el debata al ámbito del todo o de la nada.

Terminaba interesando que se revocara el auto, declarando que es genérica la oposición a la propuesta de liquidación de daños y perjuicios de esta parte y aprobando la propuesta de liquidación planteada por esta parte.

Oposición a la adhesión al recurso que formula el Ayuntamiento de Morelábor.

No existe ningún cambio en la pretensión, lo que esta parte solicita es que se desestime la indemnización solicitada por CONCTEC.

La adhesión al recurso se limita a la desestimación de la pretensión de que fuera reconocida como genérica la oposición a la liquidación, manifestando que el auto de 19-12-2022 infringe el art. 714 LEC.

La cuestión relativa a la consideración o no como genérica de la oposición formulada por esta parte a la petición de indemnización conforme al art. 714 LEC ya fue resuelta por el juzgado en este mismo incidente.

CONCTEC reconoce en su escrito de adhesión a la apelación que la cuestión de la infración del art. 714.2 LEC ya ha sido tratada y resuelta, obviando que por auto de 25-07-2022 que ha rechazado la aplicación de las previsiones de dicho artículo, ya ha adquirido firmeza y produce efectos de cosa juzgada

CUARTO.- El auto apelado,proclama la procedencia de determinar la indemnización al haberse declarado la imposibilidad legal y material de ejecución de la sentencia dictada, así como que son perjuicios reclamables los gastos procesales ocasionados por el litigio en que se obtuvo la sentencia favorable que no se pudo ejecutar, el daño moral y el daño emergente y lucro cesante,

En el FD 3º se deja constancia de que no puede estimarse el argumento de la Letrada del Ayuntamiento acerca de que la frustración del proyecto no sea consecuencia de la inejecución de la sentencia, toda vez que no se llevó a cabo la tramitación del convenio, no siendo imputable a la ejecutante que no se hayan solicitado autorizaciones administrativas. Se afirma que las consecuencias de la inejecución de la sentencia, son la frustración del proyecto que se pretendía haber puesto en marcha con los acuerdos inejecutados.

En el FD 4º se razona la procedencia de estimar la reclamación de 41.970 euros de gastos procesales, según liquidación de la Letrada Sra Gil Varela.

La cuestión de si tales gastos deben reclamarse en las tasaciones de costas de los diversos procedimientos, es contestada por el auto afirmando que, el derecho a indemnización por estos gastos no se rige por las normas procesales generales en materia de costas procesales, conforme a la sentencia del TS que cita, por lo que se estima este concepto al aportarse como prueba acuerdo de liquidación de honorarios firmado por ambas partes disponiendo el objeto del encargo, "los trabajos realizados para CONCTEC SL en asesoramiento jurídico en el proyecto de El Poblado de la Estación, que incluyen los trámites de la sociedad mixta y la dirección Letrada de los litigios resultantes".

En el FD 5º se contiene la reclamación por el concepto de daño emergente.

Los conceptos reclamados son analizados en los términos que se exponen seguidamente:

Gastos en bienes y servicios en los ejercicios 2012 a 2017 cuya actividad fue el proyecto frustrado de los que resulta un total de 135.278,81 euros.

Esta partida es desestimada, al no considerarse acreditados los gastos al estima insuficiente una copia aportada de la cuenta de pérdidas y ganancias, documento contable no incorporados al Registro Mercantil, ni acompañados de facturas de pagos.

Facturas pendientes de ADIF, en importe de 39.183,43 euros, correspondientes a pagos pendientes por el arrendamiento de bienes inmuebles años 2018 a 2021

Estos gastos son reclamables. En el contrato de arrendamiento aportado se dispone que los inmuebles arrendados serán destinados exclusivamente a la actividad y desarrollo de proyecto turístico cultural, según el proyecto de rehabilitación y explotación del poblado ferroviario de la Estación de Moreda, siendo la duración del contrato de 35 años, prorrogables.

El hecho de que no se hubieran solicitado licencias o autorizaciones para la implantación del proyecto no es imputable a la ejecutante. La Administración no ejecutó el compromiso de puesta en marcha del proyecto, un convenio de colaboración público privado. La ejecutante alquiló los terrenos objeto del contrato para la ejecución del proyecto, sin que le fuera exigible que solicitara licencias o autorizaciones, por lo que este gasto es efectivo y real y es causa de la inejecución de la sentencia.

Liquidación de daños y perjuicios causados a ADIF con el incumplimiento 85.340 euros

Estos gastos corresponden a la misma causa de pedir que las facturas por alquiler, con independencia de que se hubiera dado cumplimiento a las obligaciones de conservación y mantenimiento.

Liquidación de Gestor-Administrador de CONCTEC por los trabajos realizados en el desarrollo del proyecto frustrado por importe de 56.296 euros

Se trata de honorarios por la administración de la sociedad en la que el reclamante es administrador desde antes de su constitución, sin que, según opuso el Ayuntamiento, se acredite que se fijó un salario por acuerdo social y que no están en relación causa efecto con la inejecución de la sentencia.

El auto pone de manifiesto que se aporta acuerdo de liquidación, haciendo constar el objeto del encargo: los trabajos realizados para Conctec en asesoramiento, coordinación y gestión del proyecto El Poblado de lal Estación, siendo los honorarios pactados entre 2011 y 2016. Esta liquidación fue desestimada al no quedar acreditado que responda exclusivamente a la actuación realizada para este proyecto.

Liquidación del Letrado Sr. Padorno por servicios prestados al Ayuntamiento

Esta reclamación fue desestimada, al ser trabajos no relacionados con la inejecución de la sentencia, ni quedar acreditado que hayan sido abonados por la parte ejecutante, no siendo daño indemnizable el compromiso de asumir los honorarios del Ayuntamiento.

Liquidación del arquitecto Sr. Matías por servicios a CONTEC por 158.629,54 €

La partida se incluye como daño emergente. Ello al constar acreditada la elaboración de propuestas de actuación y de proyectos, habiéndose aportado el acuerdo de liquidación de honorarios firmado por ambas partes, sobre estudios y trabajos realizados para la ejecutante en asesoramiento técnico de arquitectura, proyecto de urbanización y rehabilitación de edificaciones, al margen de otra documentación, aunque no se acompañaran contratos ni horas de encargo.

Liquidación del Ingeniero Asesor en materia ferroviaria por servicios prestados a CONTEC por importe de 24.175,80 euros

Se acepta este gasto al quedar acreditado mediante acuerdo de liquidación firmado por ambas partes.

El importe total de daño emergente es de 308.328,77 euros.

En el FD 6º se contiene la reclamación por lucro cesante.

La ejecutada opone falta de nexo causal, por la imposibilidad de ejecutar el proyecto "El poblado de la Estación Moreda-Granada" consistente en la rehabilitación del antiguo poblado ferroviario. Ello por no ser autorizable como prueba informe técnico aportado, no contando CONCTEC con las condiciones jurídicas indispensables para llevar a efecto el proyecto.

El auto considera probado que se ha producido un lucro cesante por no haberse puesto en marcha el proyecto a consecuencia de la inejecución de la sentencia por la Administración, equivalente a la ganancia dejada de obtener.

Para justificar el lucro cesante la parte ejecutante aporta informe de Economista y Auditor de Cuentas.

Para su elaboración toma en consideración el contrato de arrendamiento suscrito el 1-07-2012 entre ADIF y Contec, la publicación del INE con información del IPC de los ejercicios 2012 a 2021, y otros datos que relaciona, explicando el método utilizado, el horizonte temporal, el contrato de arrendamiento, concluyendo que el lucro cesante asciende a 1.211.204,91 euros. Explica el método utilizado y establece como consideraciones previas que se trata de una actividad que no se ha puesto en funcionamiento. Se distinguen dos tipos de actividades: las desarrolladas por Contec y las desarrolladas por terceros por las que la ejecutante obtendría un alquiler por el uso de determinadas instalaciones. En el primer grupo estaría el alquiler de apartamientos y vivienda como alojamiento turístico y la explotación del hotel. Respecto de la actividad en arrendamiento distingue la programación de eventos y otros precios para los vagones, explicándose los criterios empleados y otros datos.

La ejecutada aportó informe elaborado por el Jefe de Sección de asistencia económica del Servicio de Asistencia a Municipios de la DiputaciónProvincial de Granada y por la Jefa de sección de promoción y nuevas empresas del mismo Servicio, sobre cuantificación del lucro cesante,tras recoger unas consideraciones en relación a la empresa que solicita el lucro cesante, relativas a que no se han depositado cuentas en el Registro Mercantil de los ejercicios 2007 y ss, y su posible inactividad, así como cuestiones relativas a una posible causa legal de disolución, al tiempoque expone una serie de consideraciones respecto de la pericial de parte:

- No se acompaña memoria técnica detallada de las inversiones previstas por la empresa en el momento de iniciar la puesta en marcha del proyecto.

- No se dice nada sobre el IVA de las inversiones iniciales.

- No se estima el coste de rehabilitación y acondicionamiento de la maquinaria cedida y sí se contemplan ingresos provenientes de actividades derivadas del alquiler mensual de tres vagones.

- No se presentan presupuestos o facturas proforma para diferentes equipamientos.

- Sobre la financiación del proyecto, tras exponer que un 25% deben ser aportaciones propias, el informe del perito parte de un 35% de subvenciones públicas, sin indicar qué tipo de ayudas de van a solicitar, y un 65% privadas. Se alude a préstamo hipotecario a 40 años, cuando los inmuebles son propiedad de ADIF.

- Sobre los ingresos, ve razonable la tasa de ocupación del 14,6%, partiendo de que habrá años en los que retroceda.

- El informe concluye que no estamos ante un establecimiento que pueda asemejarse a un alojamiento hostelero de dos estrellas con lo que los precios deberían bajar o bien los gastos de personal adecuarse a los servicios.

- Aprecia una sobre estimación de los ingresos.

- Ausencia de informe detallado respecto de los gastos de explotación.

- No se acepta el tipo de interés empleado en el informe del Sr. Luis Pablo.

- Divergencia en cuanto a los ingresos por alojamiento, muy superiores los precios del perito de la actora.

- En los ingresos por eventos y alquiler de vagones, el informe pericial de parte no hace referencia en el plan de inversiones al coste de adaptación y acondicionamiento de los vagones para fines turísticos.

- Se recoge estimación de ingresos totales de 157.315,21 euros.

- Sobre los costes de explotación se cifra en 47.733,41 euros y gastos de arrendamiento en 15.597 euros. El informe de parte es poco ajustado y no coherente con los ingresos, en otros gastos de explotación.

Los informes de la Administración concluyen que la empresa tendría pérdidas en el año 2022 y hasta el año 2049 acumularía unas pérdidas netas de 1.194.733,66 euros, por lo que no habría lucro cesante.

El auto recurrido, en su fundamento jurídico Séptimo hace una valoración de los dos informes contradictorios.

En relación a los ingresos derivados de la actividady los gastos de explotación, considera más ajustada la valoración de los técnicos de la Diputación, pues se han tenido en cuenta los ingresos de actividades similares en zonas próximas. En relación con los gastos de personal y de explotaciónse comparte el criterio de dichos técnicos, pues el informe de la actora no detalla los gastos de personal, y aplica los ratios sectoriales de las sociedades no financieras frente al cálculo de costes salariales de las sociedades no financieras frente al cálculo de costes salariales más concreto que realiza el informe aportado por la parte ejecutada. Aceptan ambas partes unos gastos de explotación del 20% de la cifra de negocio, lo que ha de ser aplicado respecto del salón de eventos. Así mismo habría otra serie de gastos que se incluyen en el informe de los Técnicos de la Diputación que resultan lógicos en relación con el tipo de actividad.

Lo expuesto conduce a reducir el informe de la actora, partiendo de la exigencia de prueba rigurosa de las ganancias dejadas de obtener, y observándose que la indemnización por lucro cesante ha de apreciarse de modo prudente y restrictivo, no siendo admisible una mera posibilidad de obtener unos beneficios, lo que no implica que haya de situarse en el peor escenario.

Afirma el auto recurrido que la valoración del informe de los técnicos de la Diputación que sólo contempla pérdidas no puede ser estimado, procediendo reconocer el lucro cesante pero moderar su importe, reduciéndolo en un 50%.

QUINTO.-Debe partirse de la firmeza del auto que acuerda abrir incidente para la fijación de la indemnización procedente. La imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia conlleva la posibilidad de fijar una indemnización. En definitiva no se puede rechazar el derecho de la entidad mercantil a ser indemnizada de los daños y perjuicios que haya podido sufrir y acreditar como consecuencia de la declaración de inejecutividad de la sentencia. No cabe a entrar a considerar otras circunstancias que cuantificar cual sea la indemnización procedente, lo que implica que tales daños y perjuicios, sea por daño emergente o por lucro cesante.

El recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Dicho lo anterior, y comenzando por el daño emergente, el auto apelado en su Razonamiento Jurídico Quinto analiza los conceptos reclamados de forma detallada y cuantifica los mismos en la cantidad de 308.328,77 euros, explicando en cada uno de los conceptos reclamados, haciendo una valoración que, frente a lo que se dice en el recurso de apelación, no se aprecia ilógica, arbitraria o absurda, y que esta Sala comparte. Se trata de gastos que guardan relación de causalidad con el frustrado convenio y que están suficientemente acreditados, por lo que, con remisión a lo expuesto en dicho Razonamiento jurídico quinto, esta Sala ratifica.

SEXTO.-En relación con el lucro cesante, conviene traer a colación respecto de su definición, compatibilidad con el daño emergente y probanza, la STS Sala 3ª de 28 septiembre 2015 , que razona lo siguiente « el motivo cuarto de recurso aprecia la infracción del artículo 141.2 de la Ley 30/1992 , y de la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo que desarrolla el concepto de lucro cesante, así como del artículo 217 LEC sobre la carga de la prueba, pues la sentencia recurrida consideró suficientemente acreditado el lucro cesante que reclamó la empresa hidroeléctrica, a pesar de que dicho daño no quedó suficientemente probado, y de que su aceptación contradice la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de acreditar la existencia real del daño, con una prueba rigurosa de las ganancias dejadas de obtener, lo que excluye los simples "sueños de ganancias".

En materia de fijación de la indemnización, rige el principio general reiterado por la jurisprudencia de esta Sala de la plena indemnidad o reparación integral a la víctima del daño antijurídico, lo que supone la indemnización de todos los daños y perjuicios sufridos.

El principio plena indemnidad o reparación integral, como también reitera la jurisprudencia de esta Sala, entre otras en la sentencia de 3 de octubre de 2000 (recurso 4305/1996 ), s ignifica que la misma se extiende a los conceptos de daño emergente y lucro cesante, o en los términos del artículo 1106 del Código Civil a las pérdidas sufridas y ganancias dejadas de obtener, siempre que tales daños hayan sido oportunamente alegados y probados .

No existe, por tanto, ningún impedimento para incluir en la cobertura que proporciona el principio de reparación integral los conceptos de daño emergente y lucro cesante, bien entendido que en ambos casos es exigible la prueba cumplida de la existencia del daño y, en el concreto caso del lucro cesante, precisamente por esa falta de prueba de la realidad del daño, esta Sala, en sentencia de 22 de diciembre de 2004 (recurso 7050/2000 ) y otras, ha rechazado indemnizar las expectativas remotas, por ser meramente posibles, inseguras, dudosas o contingentes, al estar desprovistas de certidumbre. [...]

Se trata por tanto de determinar si la frustración del convenio ocasionó una verdadera pérdida de ganancias, o si en este caso puede hablarse de expectativas remotas o meramente posibles. Se dice que el proyecto contemplado en el convenio frustrado, de haberse materializado hubiera supuesto una explotación turística durante cincuenta años.

La cuestión es que se hayan frustrado unos ingresos seguros y no meramente contingentes, y para ello la entidad CONCTEC SL aportó un informe pericial, que fue contestado por la parte contraria y en base a los cuales el auto recurrido fijó una indemnización de 605.602,454 euros, reduciendo a la mitad el importe fijado en la pericial aportada.

Dicha pericial fue cuestionada por los informes elaborados a instancia del Ayuntamiento de forma exhaustiva, analizando diferentes conceptos que conducirían a rechazar el lucro cesante reclamado, algunos de ellos acogidos por la juzgadora de instancia que determinó la reducción a la mitad de la cantidad reclamada por lucro cesante.

No se desconoce la doctrina jurisprudencial que establece respecto de la prueba del lucro cesante ( STS Sala 3ª de 23 marzo 2010 ) que « no es ciertamente tarea fácil la prueba del lucro cesante, al ser exigible no sólo la preexistencia del hecho del cual deriva la ganancia esperada, sino también la de que la ganancia sería obtenida con seguridad, ya que están excluidas, con arreglo a la precitada jurisprudencia del Tribunal Supremo, las meras expectativas o ganancias dudosas o contingentes, en definitiva desprovistas de la certidumbre necesaria que conlleve la certeza de la ganancia dejada de obtener».

En efecto, la jurisprudencia ha exigido un especial rigor para la acreditación de las ganancias dejadas de obtener, al objeto de evitar que, por este vía, se pretenda la obtención de ingresos contingentes, eventuales o hipotéticos.

Pues bien, en el presente caso, esta Sala, analizando los informes aportados llega a una conclusión distinta en cuanto al lucro cesante reclamado, el apreciar, cuanto menos, incertidumbre y falta de solidez en lo que se consideran meras expectativas de ganancias, con numerosas circunstancias que hacen dudar de que estemos ante una expectativa cierta y probada de ganancia que exige el lucro cesante, tratándose del desarrollo de una actividad que requería de la tramitación de diversos procedimientos, incluso urbanísticos y ambientales. Las objeciones que se ponen de manifiesto por el Jefe de la sección de asistencia económica del servicio de Asistencia a Municipios de la Diputación de Granada y de la jefa de sección de promoción y nuevas empresas de dicho Servicio son valoradas por esta Sala en el sentido de cuestionar la solidez de las ganancias que se esperaban obtener, destacando cuestiones como las dudas sobre la financiación del proyecto o las inversiones previstas, o los gastos de explotación no detallados y los propios ingresos de la actividad.

En definitiva debe concluirse que la ganancia que se dice dejada de obtener y que se reclama como lucro cesante, resulta hipotética y no deja de ser una expectativa sin la necesaria contundencia y solidez, por lo que no se cumplen los requisitos jurisprudenciales para su indemnización y por tanto se rechazan.

Se estima, por tanto parcialmente el recurso de apelación del Ayuntamiento de Morelábor y se desestima la adhesión del recurso de apelación de CONCTEC SL.

SÉPTIMO.- Costas.De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, no se hace pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales causadas en esta alzada ni por el recurso de apelación, estimado parcialmente, ni por la adhesión de la apelación.