Última revisión
25/03/2026
Sentencia Contencioso-Administrativo 19/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 9/2023 de 12 de enero del 2026
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Orden: Administrativo
Fecha: 12 de Enero de 2026
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo
Ponente: MARIA ROSARIO CARDENAL GOMEZ
Nº de sentencia: 19/2026
Núm. Cendoj: 29067330022026100025
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2026:449
Núm. Roj: STSJ AND 449:2026
Encabezamiento
Avda. Manuel Agustín Heredia, 16, 29001, Málaga.
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
Dª MARÍA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
D. MIGUEL ANGEL GÓMEZ TORRES
___________________________________
En la ciudad de Málaga, a doce de enero de 2026.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 9/2023, interpuesto por la representación procesal de Alejo contra la sentencia 483/22, de 24 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Málaga en el seno del procedimiento abreviado 3O3/20; habiendo comparecido como apelado la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MALAGA, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, se procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María del Rosario Cardenal Gómez, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Fundamentos
Frente a esta sentencia se alza la recurrente solicitando el dictado de sentencia que revoque la de instancia, y con ella la resolución administrativa combatida por la que se acuerda la devolución del recurrente. Considera infractora del orden jurídico a la resolución administrativa que acuerda la devolución del recurrente a su país de origen.. No está suficientemente motivada y no se ha respectado la legalidad en el procedimiento de determinación de la mayor edad del recurrente, ha sido vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente y debe prevalecer la presunción de minoria de edad del mismo, por lo que debería declararse la nulidad de la resolución recurrida
La Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia atacada en base a sus propios fundamentos.
En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:
También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.
Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.
Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante lo cual ya sería suficiente para desestimar el recurso
En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:
El legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.
Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.
A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por «... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...».
Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.
Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , «... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...». A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que «... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...», lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.
Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.
Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.
El art. 190.de RD 557/2011, de 20 de abril, indica que
Por su parte la Resolución de 13 de octubre de 2014, de la Subsecretaría, por la que se publica el Acuerdo para la aprobación del Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados, dispone, como advierte la recurrente, un complejo mecanismo en el que otorga al Ministerio fiscal un papel de preponderancia en el expediente de determinación de la mayoría de edad, de forma que en el apartado quinto de su capítulo V que
Respecto del contenido del informe médico de determinación de la edad biológica el subapartado 6 indica que
Y en caso de omisión de contenido relevantes
Estos expedientes culminan por medio de decreto del Ministerio Fiscal que podrá concluir la mayoría de edad del extranjero, decisión de carácter provisional, que se comunicará de forma inmediata a los cuerpos de seguridad del Estado.
Ahora bien, se ha de reseñar que conforme el núm. 3 del apartado primero del Protocolo, este carece de valor normativo, y es un simple catálogo de buenas prácticas, un guión de instrucciones interadministrativas que no innova el ordenamiento jurídico, no obliga a los administrados, y su transgresión no es directamente invocable ante los Tribunales a la hora de impugnar los actos administrativos dictados por las autoridades por el mismo concernidas, por tanto, no es este Protocolo una disposición de carácter general con valor normativo
Su naturaleza de instrucción o circular interna ha sido declarada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 31 de enero de 2018 (rec. 2289/16), recordándose que según el art. 21.2 de LRJAP y PAC (hoy art. 6.2 de Ley 40/2015)
En suma, los rigores procedimentales en los que abunda el citado protocolo, en todo aquello que implica incorporación de trámites y exigencias no previstas en las normas legales y reglamentarias vigentes, no pueden ser asumidos por esta Sala por su falta de fuerza normativa, por no constituir fuente del derecho aplicable, y carecer de vocación y capacidad innovativa del orden jurídico.
De la lectura de las normas aplicables, art. 35.3 de LOEX y 190 de Reglamento de Extranjería, se deduce la necesaria intervención de la Fiscalía como garante de los derechos del menor que por lo que aquí interesa
La STS de 9 de febrero de 2024 (rec. 6187/22) sienta la siguiente doctrina jurisprudecial al respecto
En concreto, en la última de las citadas razonamos a este respecto lo siguiente:
Aplicando estos razonamientos al presente, y constatando que consta incorporado al expediente un informe emitido por un facultativo del Servicio Andaluz de Salud en el que se concluye que, una vez realizada una radiografía de la mano y muñeca izquierda del recurrente para la determinación de su edad osea, el mismo tenía, al menos, 19 años "según el atlas de Greulich y Pyle" concluyendo que "para esta edad no existen desviaciones estándar"; debemos desestimar el recurso de apelación, pues igualmente figura en el expediente que se recabó el consentimiento del menor y autorización del Fiscal de Guardia
Vistos los artículos citados y demás de aplicación.
Fallo
Desestimar el presente recurso de apelación, con expresa imposición de las costas al apelante con el límite expresado.
Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.
Contra esa sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos previstos en el art. 89.2 de LJCA.
Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su ejecución.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
