Sentencia Contencioso-Adm...o del 2026

Última revisión
25/03/2026

Sentencia Contencioso-Administrativo 19/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 9/2023 de 12 de enero del 2026

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Orden: Administrativo

Fecha: 12 de Enero de 2026

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo

Ponente: MARIA ROSARIO CARDENAL GOMEZ

Nº de sentencia: 19/2026

Núm. Cendoj: 29067330022026100025

Núm. Ecli: ES:TSJAND:2026:449

Núm. Roj: STSJ AND 449:2026


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla - Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga

Avda. Manuel Agustín Heredia, 16, 29001, Málaga.

N.I.G.:2906745320200002090.

Procedimiento: Recurso de Apelación 9/2023. Negociado: MI

De: Alejo

Procurador/a:MARIA JOSE PEREZ CARAVANTE

Letrado/a:MARIA VICTORIA SANTAMARIA GARCIA

Contra: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO DE MALAGA

Letrado/a: ABOGACIA DEL ESTADO DE MALAGA

SENTENCIA NÚMERO 19/2026

ILUSTRÍSIMOS/A SEÑORES/A:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS/A

Dª MARÍA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

D. MIGUEL ANGEL GÓMEZ TORRES

Sección Funcional 2ª

___________________________________

En la ciudad de Málaga, a doce de enero de 2026.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 9/2023, interpuesto por la representación procesal de Alejo contra la sentencia 483/22, de 24 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Málaga en el seno del procedimiento abreviado 3O3/20; habiendo comparecido como apelado la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MALAGA, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María del Rosario Cardenal Gómez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación del apelante se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía por la que se desestimó el recurso de alzada formulado por el recurrente frente a la previamente dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga en el expediente NUM000, mediante la cual, a su vez, se acordaba proceder a la devolución de aquel a su país de origen.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 2 de Málaga dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el número de procedimiento abreviado 303/2020, Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2022 por la que desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto.

TERCERO.-Contra dicha sentencia por la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación procesal de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo..

CUARTO.-No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo; designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto y avaló la resolución administrativa impugnada que acuerda la devolución del recurrente a su país de origen al entender que se trata de una medida de carácter repatriativo, no sancionador, a la que no son de aplicación los principios y garantías de los procedimientos administrativos sancionadores considerando que estaba ademas que se había determinado que el recurrente era mayor de edad.

Frente a esta sentencia se alza la recurrente solicitando el dictado de sentencia que revoque la de instancia, y con ella la resolución administrativa combatida por la que se acuerda la devolución del recurrente. Considera infractora del orden jurídico a la resolución administrativa que acuerda la devolución del recurrente a su país de origen.. No está suficientemente motivada y no se ha respectado la legalidad en el procedimiento de determinación de la mayor edad del recurrente, ha sido vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente y debe prevalecer la presunción de minoria de edad del mismo, por lo que debería declararse la nulidad de la resolución recurrida

La Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia atacada en base a sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

"Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

<< [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda >>..."

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante lo cual ya sería suficiente para desestimar el recurso

TERCERO.-A mayor abundamiento, el art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que "no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años.."

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

"1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran

en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita...."

El legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por «... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...».

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , «... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...». A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que «... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...», lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

CUARTO.-El art. 35 de la Ley Orgánica 4/2000, previene que "En los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias".

El art. 190.de RD 557/2011, de 20 de abril, indica que "En el caso de que la minoría de edad de un extranjero indocumentado no pueda ser establecida con seguridad, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en cuanto tengan conocimiento de esa circunstancia o localicen al supuesto menor en España, informarán a los servicios autonómicos de protección de menores para que, en su caso, le presten la atención inmediata que precise de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor.

Con carácter inmediato, se pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal, que dispondrá, en el plazo más breve posible, la determinación de su edad, para lo que deberán colaborar las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario y urgente, realizarán las pruebas necesarias.

(...)

En el decreto del Ministerio Fiscal que fije la edad del menor extranjero se decidirá su puesta a disposición de los servicios competentes de protección de menores, dándose conocimiento de ello al Delegado o Subdelegado del Gobierno competente.

En caso de que la determinación de la edad se realice en base al establecimiento de una horquilla de años, se considerará que el extranjero es menor si la edad más baja de ésta es inferior a los dieciocho años."

Por su parte la Resolución de 13 de octubre de 2014, de la Subsecretaría, por la que se publica el Acuerdo para la aprobación del Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados, dispone, como advierte la recurrente, un complejo mecanismo en el que otorga al Ministerio fiscal un papel de preponderancia en el expediente de determinación de la mayoría de edad, de forma que en el apartado quinto de su capítulo V que "En el ámbito de aplicación del artículo 35.3 LOEX , la decisión sobre la práctica de pruebas médicas dirigidas a eliminar las dudas sobre la mayoría o minoría de edad del extranjero indocumentado es exclusiva del Ministerio Fiscal que la adoptará mediante acuerdo."

Respecto del contenido del informe médico de determinación de la edad biológica el subapartado 6 indica que "Justificará razonadamente el resultado de cada prueba practicada y contendrá una conclusión en la que se establecerá de manera precisa una horquilla de edad mínima y, si es posible, máxima del examinado que se corresponderá con el margen de error, porcentaje de incertidumbre o desviación estándar que dicho resultado pueda tener."

Y en caso de omisión de contenido relevantes "El Fiscal pedirá la repetición o ampliación del informe cuando se omita cualquiera de los datos reseñados, carezca del suficiente grado de motivación, o se sustituya la delimitación de la horquilla con otras locuciones o expresiones ambiguas e imprecisas."

Estos expedientes culminan por medio de decreto del Ministerio Fiscal que podrá concluir la mayoría de edad del extranjero, decisión de carácter provisional, que se comunicará de forma inmediata a los cuerpos de seguridad del Estado.

Ahora bien, se ha de reseñar que conforme el núm. 3 del apartado primero del Protocolo, este carece de valor normativo, y es un simple catálogo de buenas prácticas, un guión de instrucciones interadministrativas que no innova el ordenamiento jurídico, no obliga a los administrados, y su transgresión no es directamente invocable ante los Tribunales a la hora de impugnar los actos administrativos dictados por las autoridades por el mismo concernidas, por tanto, no es este Protocolo una disposición de carácter general con valor normativo ad extraque se dirija a los administrados, sino que va dirigido exclusivamente a las administraciones que lo suscriben.

Su naturaleza de instrucción o circular interna ha sido declarada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 31 de enero de 2018 (rec. 2289/16), recordándose que según el art. 21.2 de LRJAP y PAC (hoy art. 6.2 de Ley 40/2015) "El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir."

En suma, los rigores procedimentales en los que abunda el citado protocolo, en todo aquello que implica incorporación de trámites y exigencias no previstas en las normas legales y reglamentarias vigentes, no pueden ser asumidos por esta Sala por su falta de fuerza normativa, por no constituir fuente del derecho aplicable, y carecer de vocación y capacidad innovativa del orden jurídico.

De la lectura de las normas aplicables, art. 35.3 de LOEX y 190 de Reglamento de Extranjería, se deduce la necesaria intervención de la Fiscalía como garante de los derechos del menor que por lo que aquí interesa "dispondrá, en el plazo más breve posible, la determinación de su edad".

La STS de 9 de febrero de 2024 (rec. 6187/22) sienta la siguiente doctrina jurisprudecial al respecto "cuando la Administración tenga incertidumbre sobre si un extranjero que hubiese entrado irregularmente en España y se encontrara indocumentado es menor de edad, deberá ponerlo en cocimiento del Ministerio Fiscal para que proceda a determinar, recabando los servicios de las instituciones sanitarias, si procede el internamiento en un centro de protección de menores o debe someterse al régimen de devoluciones de los extranjeros mayores de edad, siendo el competente para valorar el informe emitido por los servicios sanitarios, cuya suficiencia, a los efectos de la decisión que deba adoptarse, deberá valorarse en cada caso."

QUINTO.-La cuestión que se suscita por la parte apelante en su recurso ha sido ya previamente resuelta por esta Sala en varias resoluciones. Dos de sus últimos exponentes son las Sentencias dictadas por esta Sección Funcional Tercera de 31 de marzo de 2022 (dictada en el rollo de apelación 1047/2020) y por la Sección Funcional Segunda el 26 de julio de 2022 (dictada en el rollo de apelación 3766/2020), en las que se estimaron los recursos de apelación formulados frente a Sentencias de contenido análogo a la que se somete a nuestra revisión. Por ello, y en aras a preservar los principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley (consagrados en los artículos 9.2 y 14.1 de la Constitución Española), hemos de estar a lo resuelto en los mismos.

En concreto, en la última de las citadas razonamos a este respecto lo siguiente:

"Pues bien, centrada la cuestión a resolver en la presente apelación, en determinar si el motivo por el que se estimó el recurso por el juzgador de instancia, que no es sino entender que la parte hoy apelante y recurrida en la instancia debió de incorporar el expediente que, para determinar la edad de D. ___ debió seguir la Fiscalía, a fin de poder averiguar si se siguieron las formalidades y garantías exigidas en el protocolo "MENA", es ajustado o no a derecho, el motivo alegado contra la sentencia por el que entiende que dicha incorporación no solo es innecesaria, sino que de serlo hubiese correspondido a la parte hoy apelada su incorporación, pues se trata de un supuesto de devolución, que no expulsión, ha de ser estimado y ello por cuanto que, con independencia de que el "Protocolo Mena", como ha declarado el T.S. (Sala 1ª) no pueda catalogarse como norma reglamentaria, pues aun cuando ello no es así, es decir no es norma reglamentaria, en todo caso, como se dice en dicho protocolo se concine "como Protocolo marco, entendido como tipo o patrón de buenas prácticas que, independientemente de su valor vinculante para las instituciones del Estado que lo suscriban, debería ser completado con la redacción de los correspondientes Protocolos territoriales para que -según sus respectivas normas estatutarias- pueda obligar a las administraciones e instituciones autonómicas respectivas", por lo que problema no estriba tanto en determinar si en el expediente de devolución del hoy apelado se siguieron las instrucciones que en dicho protocolo se establecen o si por el contrario no se siguieron, siendo así que para resolver dicha cuestión es preciso estar a lo dispuesto en el 35.3 de la L.O. 4/2000 y en el art 190.2 del R.D. 557/2011 , que al respecto establecen respectivamente que "Cuando los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad localicen a un extranjero no acompañado cuya minoría de edad sea indubitada por razón de su documentación o de su apariencia física, éste será puesto a disposición de los servicios de protección de menores competentes, poniéndose tal hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal. Los datos de identificación del menor serán inscritos en el Registro de Menores Extranjeros No Acompañados "En el caso de que la minoría de edad de un extranjero indocumentado no pueda ser establecida con seguridad, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en cuanto tengan conocimiento de esa circunstancia o localicen al supuesto menor en España, informarán a los servicios autonómicos de protección de menores para que, en su caso, le presten la atención inmediata que precise de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor.Con carácter inmediato, se pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal, que dispondrá, en el plazo más breve posible, la determinación de su edad, para lo que deberán colaborar las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario y urgente, realizarán las pruebas necesarias".

Pues bien, de la conjunción e interpretación de ambos preceptos cabe concluir que, cuando con respecto a un extranjero que se halla o pretenda entrar indebidamente en el territorio nacional, su edad no ofrezca dudas, pudiéndose concluir que es mayor de edad, no es preciso aplicar protocolo Mena, sino que es suficiente con que el M. Fiscal autorice la realización de las pruebas oseometricas a fin de determinar si es mayor de edad o no, que es lo que ha ocurrido en el presente caso en el que como consta al folio 2 del expediente, el fiscal de guardia autorizo la practica de dichas pruebas, cuyo resultado fue el concluir que " la edad osea del individuo ____, según el método de Greulich-Pyle, es mayor de 18 años y no hay desviación estándar para esta edad", razón por la cual, como se dijo, no solo no era precisa la aplicación del mencionado protocolo, sino que sería a todas luces improcedente, por todo lo cual, compartiendo y dando por reproducido lo razonado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, en orden a la procedencia de la orden de devolución a su país de origen del hoy apelado, procede estimar el recurso de apelación y en consecuencia desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto"

Aplicando estos razonamientos al presente, y constatando que consta incorporado al expediente un informe emitido por un facultativo del Servicio Andaluz de Salud en el que se concluye que, una vez realizada una radiografía de la mano y muñeca izquierda del recurrente para la determinación de su edad osea, el mismo tenía, al menos, 19 años "según el atlas de Greulich y Pyle" concluyendo que "para esta edad no existen desviaciones estándar"; debemos desestimar el recurso de apelación, pues igualmente figura en el expediente que se recabó el consentimiento del menor y autorización del Fiscal de Guardia

SEXTO.-Respecto del deber de motivación, como es conocido (por todas, STS, 3a, Sec. 5a, de 11-2-2011, rec. 161/2009), puede contenerse la motivación en el propio acto o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 (hoy art. 88.6 ley 39/2015), cuando se incorporen al texto de la misma. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5" in fine", ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo - Sentencias de 21 de noviembre de 2005, 12 de julio de 2004, 7 de julio de 2003, 16 de abril de 2001, 14 de marzo de 2000 y 31 de julio de 1990 - en el sentido de considerar que si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica" in aliunde" satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración. De esta forma, constando en el expediente administrativo los informes sobre el motivo del rescate por Salvamento Marítimo y citándose en la resolución el artículo que ofrece cobertura a la decisión de devolución, no puede hablarse de falta de motivación.

SEPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación determina que se impongan las costas de esta segunda instancia al apelante con limitación de las mismas a 200 euros.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Desestimar el presente recurso de apelación, con expresa imposición de las costas al apelante con el límite expresado.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Contra esa sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos previstos en el art. 89.2 de LJCA.

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-

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