Sentencia Contencioso-Administrativo 2640/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 554/2025 de 12 de junio del 2025

PRIMERO.-Es una constante jurisprudencia la que recuerda que el recurso de apelación tiene por objeto la depuración del resultado procesal obtenido en la instancia, lo que tendrá lugar en función de la argumentación articulada por la parte apelante dirigida a combatir el núcleo esencial que vertebra la decisión del Juzgado, siendo así que la propia Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa viene a disponer, en su artículo 85.1, que tal recurso se interpondrá " mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso", precepto a tener en consideración junto con la literalidad del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, ese " nuevo examen" que refiere habrá de tener lugar " con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia", en cuanto se articulen como "alegaciones en que se fundamente el recurso", a los fines de que, si así se pide, "se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente".

El auto dictado en primera instancia delimitó el objeto del recurso contencioso-administrativo que no es otro que la resolución dictada por la Delegación Territorial en Málaga de la Consejería de Desarrollo Educativo y Formación Profesional de la Junta de Andalucía, de 22 de noviembre de 2024, donde se acordaba desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 8 de noviembre de 2024, ratificando el porcentaje de reducción de jornada de la docente actora en un 50%.

La Magistrada a quo analiza la doctrina jurisprudencial materia de tutela cautelar, y afirmar que lo procedente en este momento es pronunciarse sobre el mantenimiento, ratificación o cese de la medida provisionalísima adoptada inaudita parte mediante auto de 5 de febrero de 2025.

Argumenta que se trata de una medida cautelar de carácter positivo que ha de verse reformulada en este momento a la luz de las circunstancias concurrentes y de la conocida doctrina al respecto de este tipo de medidas, que propugna la absoluta excepcionalidad de su adopción.

Razona lo siguiente " En el caso que nos ocupa, sin duda, estamos ante un supuesto en que la única medida para proteger ahora lo más posible al menor enfermo es el mantenimiento de la medida acordada, teniendo en cuenta no solo la documental que consta sino el contundente Informe Médico aportado por la actora de fecha 20 de enero de 2025, ahora bien, en la propia vista se puso de manifiesto que la actora, Profesora de Enseñanza Secundaria, presta durante éste curso 2024-2025 sus servicios en el IES DIRECCION000 de DIRECCION001 ( DIRECCION002-Málaga), con la probabilidad de que el próximo curso no continúe en el mismo Centro, dada la situación de interinidad de la recurrente, por lo que la medida acordada debe limitarse hasta el próximo día 30 de junio, cuando finalice el periodo escolar.

En el juicio de ponderación no se aprecia que ello pueda causar perturbación grave de los intereses generales, dado que prima, no ya el interés de la solicitante, sino el de su hijo menor que necesita ahora, según Informe Médico, una supervisión constante, directa, continua y permanente, y además que la misma se viene desarrollando por parte de la actora, que es su cuidadora principal. No obstante, dado que esta finalidad se agota precisamente en este curso, debemos acotar temporalmente la concesión a éste curso, pues extender sus efectos más allá puede colisionar directamente con la indicada doctrina, que proscribe que se puedan conceder medidas positivas, y de estimarse de forma indefinida la medida cautelar se estaría acogiendo, con carácter anticipado, la pretensión ejercitada, cuya prosperabilidad no puede ser objeto ahora de enjuiciamiento dado el carácter cautelar del incidente, y se estaría imponiendo asimismo a la Administración demandada la condena objeto del presente recurso contencioso administrativo, lo cual implicaría una valoración del fondo del asunto incompatible con la tutela cautelar, puesto que las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso, de modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso."

SEGUNDO. Motivos de apelación y oposición a la apelación.

Como motivos de apelación la JUNTA DE ANDALUCÍA, expone , en síntesis, los siguientes:

1.- Infracción del art. 5.2 del Decreto 154/2017

Artículo 5. Características del permiso. 1. El permiso consiste en una minoración de la jornada laboral que abarcará al menos la mitad de la duración de la jornada. El porcentaje máximo respecto de dicha jornada será del noventa y un ve por ciento.

2. El porcentaje concreto del permiso respecto de la jornada de trabajo será fijado conforme a los siguientes criterios:

a) La minoración de la jornada laboral podrá ser de hasta un noventa y nueve por ciento cuando se trate de un ingreso hospitalario ocasionado por cáncer u otra enfermedad grave, así como cuando esté en fase crítica del tratamiento de acuerdo con el informe médico, tanto si éste requiere hospitalización convencional como hospitalización domiciliaria y en aquellos supuestos en que así se determine con fundamento en el informe del facultativo que atiende a la persona enferma."

No concurren los requisitos fijados en dicho precepto para acordar el mantenimiento del 99% de reducción de la jornada laboral, siendo que no el menor hijo de la actora se encuentra hospitalizado, ni en fase crítica del tratamiento. Y es que tal 99% se otorga como porcentaje máximo de reducción de jornada en atención a circunstancias de especial gravedad, urgencia y excepcionalidad que en el presente supuesto no concurren.

2.- Daño al interés público.

Tal y como ya pusimos de manifiesto en la vista celebrada sobre la medida cautelar acordada inaudita parte, reiteramos el perjuicio que se ocasiona al interés público, concretamente al centro de Educación Secundaria donde tiene su puesto la actora en DIRECCION001, en tanto que una reducción del 99% de su jornada laboral supone, de facto, contar con una profesora menos en la plantilla, con la carga de trabajo que ello supone para el resto de personal docente del centro. Máxime cuando, en los términos expuestos previamente, no concurren los requisitos necesarios en las circunstancias de la actora y de su hijo para que proceda otorgarle dicho porcentaje.

Termina suplicando el dictado de una sentencia estimatoria de la apelación que con revocación de la de instancia dicte otra que confirme la resolución administrativa impugnada por se plenamente ajustada a Derecho.

La demandada-apelada se opuso a la demanda, en base a las razones argüídas en su escrito de oposición que damos por reproducidas.

TERCERO.- Sobre los antecedentes necesarios para la resolución del litigio.

1.- La apelada presta sus servicios como funcionaria interina del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria en el IES DIRECCION000 de DIRECCION001.

Tiene un hijo nacido el NUM000-2013, que cuenta actualmente con 11 años de edad, con las siguientes patologías DIRECCION003.

E1 5-11-2024 la apelada solicitó de la apelante licencia retribuída del 99%, siendo resuelta por Resolución de 8 de noviembre de 2024 concediéndole un porcentaje de reducción del 50%.

En fecha 11-11-2024 se formuló recurso de reposición siendo desestimado por resolución de 24-11-2024.

CUARTO.- Doctrina general sobre medidas cautelares.

"Para decidir la procedencia o no de la medida cautelar solicitada

por la parte recurrente, esta Sala debe comenzar recordando, una vez más, que en el

artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa -LJCA -, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la

ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y que esta exigencia viene a

representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del "periculum in mora".

Así mismo ha de subrayarse que la apreciación o no de este requisito, según se

desprende de lo establecido en el párrafo inicial de antes citado artículo 130, ha de

efectuarse mediante una adecuada y casuística ponderación de los intereses en conflicto. Y

que lo decisivo será el resultado que en esa ponderación se obtenga, con el carácter

indiciario y provisional que corresponde a esta fase cautelar, sobre cuál de tales intereses se

revela como más prioritario por ser su sacrificio el que presente mayor gravedad o

trascendencia." Así lo dice el dice en el Auto de 14 de febrero de 2020 dictado por la

Sección 2ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 17/2020 ( ROJ: ATS

1479/2020 - ECLI:ES:TS:2020:1479A ).

En la misma línea jurisprudencial, también cabe traer a colación el Auto del Alto

Tribunal dictado el 5 de noviembre de 2020, por la Sección 5ª de su Sala Tercera en recurso

nº 300/2020 ( ROJ: ATS 10824/2020 - ECLI:ES:TS:2020:10824A ), que, igualmente, viene a

fijar ordenadamente los parámetros a considerar frente a la solicitud de medida cautelar de

suspensión, e insiste en que: "a) La adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el

recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se

crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e

imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del

principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso", así como en que; "b) aun

concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se

aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar

siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial

relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés

general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado". Y, finalmente, en

cuanto al referido fumus boni iuris, explica que, "sólo puede ser un factor importante para

dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión

en algún supuesto concreto, pero siempre que concurriera la existencia de daños o

perjuicios de las características apuntadas".

SEGUNDO.- A la luz de la doctrina expuesta debe ser solventada la solicitud que

ahora nos ocupa, y siguiendo sus criterios, se ha de comenzar destacando que nada consta en

orden a que, de no ser adoptada la medida cautelar instada, el presente recurso perdería su

finalidad legítima porque no fuera ya posible la ejecución de la sentencia y, con ello, la

efectividad del pronunciamiento revocatorio y/o de condena que pudiera incluir su fallo,

falta de constancia de tal imposibilidad que ha de ser soportada por la parte solicitante.

En efecto, destaca el Auto de 11 de julio de 2019 dictado por la Sección 4ª de la Sala

Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 119/2019 ( ROJ: ATS 8579/2019

ECLI:ES:TS:2019:8579A ), "la necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por

indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración

de la procedencia de la medida cautelar", y añade que: "la mera alegación, sin prueba

alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la

vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos

sean de difícil o imposible reparación". "El interesado en obtener la suspensión tiene la

carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil

concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación

genérica".

Entonces, y sin necesidad de examinar la concurrencia de otros presupuestos que

solo solo han ser valorados si se da el primero, debe ser desestimada la petición de que

tratamos, pues, la argumentación de que se sirve la parte actora refiriendo el "Peligro por la

mora procesal" constituye en realidad una justificación meramente aparente ya que

únicamente recurre a fórmulas estereotipadas idóneas por su generalidad para ser aplicadas a

todo tipo de supuestos de hecho, omitiendo cualquier particularidad afectante a quien recurre

que, al menos, haga contemplar la posibilidad de que, en este concreto caso, la no adopción

de la medida comportaría un tipo de daño que no podría ser remediado mediante el

restablecimiento de la legalidad que se hubiese infringido y con las medidas compensatorias

que procedieran.

TERCERO.- Para finalizar, significar por último al hilo de la "apariencia de buen

derecho" que se invoca, que, como recuerda el Tribunal Supremo en Auto de 29 de marzo

de 2019, dictado por la Sección 6ª de su Sala Tercera en recurso nº 23/2019 ( ROJ: ATS

3661/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3661A ), "La medida de la suspensión cautelar debe ser

decidida sin pronunciarse sobre la cuestión de fondo que ha de constituir el objeto de

valoración y decisión en el proceso principal, pues, de lo contrario, se prejuzgaría dicha

cuestión, con el posible riesgo, a evitar en lo posible, de que por amparar el derecho a una

efectiva tutela judicial se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el art.

24 de la Constitución Española, cual es, el derecho al proceso con las garantías debidas de

contradicción y prueba. Y la razón de esto último es que el incidente de suspensión no es

trámite idóneo que permita un adecuado debate y análisis de la controversia principal

objeto del pleito."

En consecuencia procede estimar el recurso de apelación ejercitado, y estimar parcialmente la demanda en el sentido de condenar a la Administración a conceder a la recurrente-apelante el disfrute del permiso por nacimiento de hijo que le hubiera correspondido al otro progenitor si lo hubiera, de 16 semanas de duración.

QUINTO.- Sobre la conformidad a Derecho del auto impugnado.

El art. 1 del Decreto 154/2017, de 3 de octubre, por el que se regula el permiso del personal funcionario para atender el cuidado de hijos e hijas con cáncer u otra enfermedad grave dispone:

"Artículo 1. Objeto.

El presente Decreto tiene por objeto regular el permiso para atender el cuidado de hijos e hijas y personas sujetas a tutela ordinaria que sean menores de edad, menores sujetos a guarda con fines de adopción o a acogimiento, o mayores de edad que convivan con las personas progenitoras o tutoras, que padezcan cáncer u otra enfermedad grave."

Artículo 3. Concepto de enfermedad grave.

1. A efectos del presente Decreto, tienen la consideración de enfermedades graves las incluidas en el Anexo del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el Sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, cuyo listado se reproduce en el Anexo de este Decreto. Se entenderá modificado el Anexo por las actualizaciones que el citado listado pueda tener de acuerdo con lo establecido en la disposición final tercera de dicho Real Decreto.

2. Asimismo se incluyen en el ámbito del presente Decreto aquellas otras enfermedades graves propias de la infancia no recogidas en dicho listado cuando quede acreditada su gravedad, mediante valoración y estudio facultativo por la correspondiente Unidad de Inspección de Servicios Sanitarios de la Junta de Andalucía.

Dichas enfermedades graves se podrán añadir al Anexo mediante resolución de la persona titular de la Secretaría General para la Administración Pública que será publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía.

Por su parte el art. 5 d: Artículo 5. Características del permiso.

"1. El permiso consiste en una minoración de la jornada laboral que abarcará al menos la mitad de la duración de la jornada. El porcentaje máximo respecto de dicha jornada será del noventa y nueve por ciento.

2. El porcentaje concreto del permiso respecto de la jornada de trabajo será fijado conforme a los siguientes criterios:

a) La minoración de la jornada laboral podrá ser de hasta un noventa y nueve por ciento cuando se trate de un ingreso hospitalario ocasionado por cáncer u otra enfermedad grave, así como cuando esté en fase crítica del tratamiento de acuerdo con el informe médico, tanto si éste requiere hospitalización convencional como hospitalización domiciliaria y en aquellos supuestos en que así se determine con fundamento en el informe del facultativo que atiende a la persona enferma.

b) En supuestos distintos de los regulados en el párrafo anterior el porcentaje será por lo general del cincuenta por ciento. No obstante, se concederá un porcentaje superior, en función del grado de necesidad de cuidado prescrito por informe médico del especialista que atiende a la persona enferma, disponiendo de esta forma de las condiciones adecuadas para su cuidado sin desvirtuar la naturaleza del permiso.

3. Con carácter general y siempre priorizando el cuidado de las personas enfermas, se hará uso del permiso mediante una minoración de la jornada que se ejercerá diariamente y preferentemente se hará coincidir con las primeras o últimas horas de la jornada, de acuerdo con las necesidades del servicio debidamente justificadas. No obstante, en aquellos supuestos en los que el permiso no alcance a dar respuesta a las necesidades cuya cobertura se pretende, se concederá el ejercicio de este permiso en jornadas completas."

La Magistrada a quo adopta una medida cautelar positiva, esto es, accede a la petición de la recurrente, si bien limitada al curso escolar presente decayendo la medida el 30 de junio de 2025.

Es cierto que la jurisprudencia no suele ser favorable a la adopción de medidas cautelares positivas tal como aduce la Abogacía del Estado, y como se puede ver en la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 2 de marzo de 2000, y que textualmente dice:

" Marginada ya de principio la suspensión del contenido principal del acto, cual es la denegación del asilo o refugio solicitados por el demandante en la instancia, por la especiosa razón de que, cual se afirma por el Tribunal de instancia y, en concordancia con la doctrina de esta Sala, (autos de 18 de Diciembre de 1992 y 30 de Enero de 1996 ),"los actos de contenido negativo no admiten la suspensión de su ejecución ya que, dado su contenido, la referida suspensión implicaría la concesión, siquiera temporal del derecho de asilo solicitado, razón ésta suficiente para rechazar la suspensión solicitada" del acto denegatorio del asilo o refugio, y ciñéndonos en exclusiva, pues, al inciso que dejábamos subrayado en el fundamento anterior, hemos de recordar también nuestra doctrina jurisprudencial en la materia de autos, (por todas, autos de 29 de Abril y 22 de Mayo de 1995 y 20 de Julio de 1996), a cuyo tenor, según expresábamos en la primera de las resoluciones citadas y abordando precisamente la conmoción social del Zaire, resaltábamos como estaba asolado por gravísimos conflictos y disturbios de carácter político, étnico y religioso, lo que hace presumir que su seguridad e integridad personales (las del solicitante) pueden verse en grave riesgo en caso de tener que regresar inmediatamente a dicho país", todo lo cual aconseja "por razones humanitarias y conforme a lo dispuesto por el art. 122.2 de la Ley de ésta Jurisdicción y a la jurisprudencia de ésta Sala que lo interpreta acceder a la pretensión de suspensión de la obligación de salir del territorio español, mientras se sustancia éste proceso, en revisión del acuerdo denegatorio del asilo reclamado, ya que los intereses públicos o generales no resultan singularmente comprometidos ni afectados por la permanencia en España del recurrente durante la tramitación del presente juicio, del que esta pieza dimana, como hemos reconocido en el auto de 16 de Abril de 1997 en otro pleito con idéntico objeto", considerándose insuficiente la advertencia que al respecto se formulaba en los autos impugnados."

La razón es clara, se obtendría a priori un fallo favorable sin que en el proceso se hayan practicado las pruebas y las alegaciones de las partes que permitan un fallo ponderado del derecho aplicable, y también porque tal autorización cautelar tiene consecuencias administrativas que pueden impedir la ejecución del acto administrativo y sus consecuencias de confirmarse la resolución impugnada.

Ahora bien, la regulación de la Ley de la Jurisdicción contencioso administrativa, no limita la adopción de la medida cautelar como ya hemos adelantado, sino que todo debe ir encaminado a justificar que se da el requisito fundamental para adoptar la medida cautelar, la existencia de periculum in mora (ex art. 130 LJCA ).Debe tenerse en cuenta que el término empleado por el art. 130 LJCA es de carácter imperativo " podrá adoptarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

En definitiva, en el sistema de la LJCA no existe obstáculo para adoptar las medidas de naturaleza positiva, si bien es lógico limitar su alcance a aquellos supuestos en que la pérdida de finalidad legítima del recurso sólo puede ser precavida mediante su aplicación ( SSTS de 8 de abril de 2009 y 9 de julio de 2009, recurso 1643/2008 ).

Por otra parte el Tribunal Supremo en sus resoluciones más recientes recuerda que «nuestro sistema cautelar es numerus apertus,en el que caben de conformidad con el artículo art. 129.1 de la LJCA ,"cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia", incluidas, por tanto, las de carácter positivo» -Tribunal Supremo (Contencioso), sec. 3ª, A 19-12-2024, rec. 678/2024 .

En este mismo sentido, el Alto Tribunal señala:

«Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia"» -Tribunal Supremo (Contencioso), sec. 1ª, A 05-03-2014, rec. 432/2013

Dicho lo anterior manifiestar que la enfermedad que padece el hijo de la apelada es una enfermedad grave. El art. 3 del RD 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave establece "Enfermedades graves.

A efectos del reconocimiento de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, tendrán la consideración de enfermedades graves las incluidas en el listado que figura en el anexo de este real decreto.

Concretamente el Anexo XVI dispone " XVI. Endocrinología

110. DIRECCION003."

Obra en la pieza separada de medidas cautelares informe medico clínico de consulta expedido por la Dra. Rita, del servicio de Endocrinología Pediátrica del DIRECCION004, de fecha 20-1-2025 en el que se hace constar la patología del hijo menor de la apelada en el que se hace constar claramente que el menor necesita una supervisión constante, directa, continuada y permanente las 24 h del día toda la semana debido al carácter grave y crónico de la enfermedad que padece el hijo.

Tampoco se causa perturbación a los intereses generales, en la medida que el permiso tiene encaje, aprioristicamente en el art. 5 del Decreto de 2017 citado, el interés superior del menor avala el porcentaje de permiso, y la ausencia de la madre del centro educativo sí que puede ser suplido bien por otros profesores, bien mediante sustitución.

Pero queda claro que en este supuesto prima el interés superior del menor, tratándose por otra parte de una medida que tiene una duración predeterminada a 30 de junio de 2025

SEXTO.- Costas procesales.

No procede imposición de costas en segunda instancia, conforme el art. 139.2 de la LJCA.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,