Sentencia Contencioso-Administrativo 1369/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 228/2025 de 12 de junio del 2025

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó la sentencia, don Ángel, contra la sentencia nº 14/2025, de 23 de enero 2025, al PA 329/2022, que falla desestimar el recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga en fecha 12 de julio de 2022, por la que se desestima el recurso de reposición intentado contra la resolución que deniega la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial por arraigo laboral solicitada por el ahora apelante

La sentencia, tras exponer lo alegado por las partes, es fundamentada diciendo

"...SEGUNDO.- El recurrente solicita una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral, resultando de aplicación el artículo 124.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que, al tiempo de la solicitud formulada ante la Administración, establecía los siguientes requisitos para su concesión:

(...).

Por su parte, la Instrucción de la Secretaría de Estado de Migraciones 1/21, de 8 de junio de 2021, sobre el procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral, viene a mantener en cuanto a la existencia de relaciones laborales que se puede demostrar su existencia mediante una o más relaciones laborales cuya duración en su conjunto no sea inferior a seis meses (Punto 1.3), debiendo en definitiva acreditarse que, dentro de los dos años anteriores a la solicitud (Punto 1.3.1), se han tenido relaciones laborales en España con una duración no inferior a seis meses ( STS nº 1806/21, de 29 de abril ), siempre y cuando que no se trate de relaciones laborales "sin entidad suficiente" para permitir el acceso al arraigo laboral (Punto 1.3.2.4).

El recurrente no está de acuerdo con que se le exija que las relaciones laborales de mínimo seis meses desarrolladas en nuestro país lo hayan sido en los dos años inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud. Argumenta para ello que no debe aplicársele la interpretación contenida en la cita Instrucción y ello por cuanto tal instrumento carece de carácter normativo teniendo mera eficacia en el ámbito interno de la Administración ("ad intra").

Ello no obstante, con independencia del valor que quepa atribuir a la citada Instrucción -que ciertamente no es una norma pero que en cualquier caso viene a plasmar buena parte de la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en varias sentencias dictadas sobre la materia en el año 2021-, debemos recordar que el artículo 124.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , fue objeto de modificación por el artículo único 11 del Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, (en vigor a partir del 16/08/2022), señalando la nueva redacción que:

(...)

Esta nueva redacción del art. 124.1 es de aplicación al caso sometido a enjuiciamiento pues, si bien su entrada en vigor fue posterior a la resolución impugnada, resulta aplicable en este momento, en cuanto más favorable al interesado (nótense los medios de prueba admitidos para acreditar la relación laboral), de conformidad con la disposición transitoria segunda, que dispone: Las solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto se tramitarán y resolverán conforme a la normativa vigente en la fecha de su presentación, salvo que la normativa vigente en el momento de presentación sea menos favorable para el interesado, o el interesado solicite la aplicación de lo dispuesto en este real decreto, y siempre que se acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para cada tipo de solicitud.

TERCERO.- Pues bien, consta en el expediente administrativo y se infiere de la prueba practicada que el recurrente solicita la autorización que nos ocupa el día 5 de febrero de 2022, contando con un Informe de Vida Laboral de la misma fecha, según el cual figura la última situación de alta en el Sistema de la Seguridad Social el día 1 de julio de 2008, siendo la última fecha de baja en el mismo el día 5 de septiembre de 2008, por lo que haría más de trece años desde la última constancia de relaciones laborales, lo que, conforme a lo ya razonado, contraviene la normativa expuesta, sin que por lo demás pueda existir lejanía temporal superior a dos años respecto al momento de la solicitud para que exista la inexorable <>, dado que la autorización de residencia temporal solicitada se trata de una autorización "excepcional" o por circunstancias excepcionales ( STS nº 1806/2021, de 29 de abril ). ...."

SEGUNDO.-La parte apelante alega:

- Mí representado solicitó en fecha 05 de febrero de 2022, autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral a tenor de lo dispuesto en el art. 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (en adelante LOEX) y en apartado 1º art 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 (en adelante (RLOEX). Dicho artículo, en el apartado referido, establece la posibilidad de conceder la conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral a «los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses y que se encuentren en situación de irregularidad en el momento de la solicitud. A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar cualquier medio de prueba que acredite la existencia de una relación laboral previa realizada en situación legal de estancia o residencia. A estos efectos se acreditará la realización, en los últimos 2 años, de una actividad laboral que suponga, en el caso de actividad por cuenta ajena, como mínimo una jornada de 30 horas semanales en el período de 6 meses o de 15 horas semanales en un período de 12 meses, y en caso del trabajo por cuenta propia, una actividad continuada de, al menos seis meses.»

- El recurrente acompañó los documentos acreditativos de la existencia de relaciones laborales.

. - Que, habiendo recibido, resolución desfavorable de fecha de 29 de marzo de 2022, notificada el pasado 04 de abril de 2022, sobre el expediente NUM000 de solicitud de Autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo laboral, se interpuso recurso de reposición, habiendo sido resuelto por la resolución de fecha 12 de julio de 2022, notificada con fecha 22 de julio de 2022, siendo también desfavorable.

La Sentencia 1184/2021, de 25 de marzo de 2021 (TOL8.381.654), del Tribunal Supremo, fijó doctrina sobre el artículo 124 del Reglamento de Extranjería exige la acreditación de la existencia de relaciones laborales, matizando que "El precepto solo exige, además de carecer de antecedentes penales, demostrar, dentro de los márgenes temporales que indica, "la existencia de relaciones laborales" sin distinción alguna, y eso incluye cualesquiera relaciones laborales, las clandestinas, hayan aflorado o no ante la Inspección o los Tribunales, y las no clandestinas.

Existen discrepancias en los Juzgados y Tribunales en la interpretación Instrucción SEM 1/2021 sobre el procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral, pero las instrucciones no son normas, ni pueden, en modo alguno alterar su contenido tal y como se determina por la doctrina del TS que es vinculante.

Pero algunos juzgados ya están reconociendo el arraigo laboral que las Oficinas de Extranjería estaban denegando en aplicación de la mencionada Instrucción, sentencias que entienden que las relaciones laborales de mínimo seis meses no tiene por qué ser dentro de los dos años anteriores a la fecha de presentación de la solicitud:

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, de 16/02/2022 RES:51/2022 (TOL8.938.700): (...)

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, de 07/04/2022 (TOL9.141.348): (...)

La Administración le deniega la residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral por considerar que la relación laboral que acredita el Sr Ángel, no se han producido en los últimos dos años.

Sin embargo, nos encontramos sentencias en primera instancia que han resuelto en contra de este criterio. Por ejemplo, la Sentencia Nº121/2022 del Juzgado Contencioso Administrativo nº14 de Barcelona que establece que (....)

Así como se resalta en la Sentencia 51/2022 de 16 de febrero de 2022 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº1 de Cantabria, (...)

En cuanto a que el Sr Ángel, no acredita la residencia continuada, en España durante los dos últimos años, no se ajusta a la realidad, ya que mi representado ha acreditado documentalmente, que ha residido en nuestro país desde hace muchos años, habiendo estado casado con una ciudadana comunitaria en un matrimonio celebrado el 18 de noviembre de 2005, aportando su vida laboral, etc. También ha aportado su pasaporte completo sin sellos de salida de España. Todo ello aparece en el expediente administrativo al que nos remitimos.

Quiere dejar de manifiesto, esta representación, la obligación que tiene la administración de requerir al interesado para que subsane el defecto detectado dentro del procedimiento administrativo. El Art 68 de la Ley 39/2015 recoge la subsanación y mejora de la solicitud.

Establece el Art 68.1 de la Ley 39/2015: " Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el art 66, y , en su caso, los que señala el artículo 67 u otros exigidos por la legislación especial aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 21".

Conforme a este artículo la Administración viene obligada a realizar un requerimiento de subsanación en dos supuestos: cuando la solicitud de inicio no reúne los requisitos del art 66 de la Ley 39/2015 o cuando con la solicitud de iniciación no se acompañan los documentos preceptivos, como ocurre en el presente procedimiento. El trámite de subsanación es una obligación de la administración. Entendemos que la Administración debía de haber dado la oportunidad al interesado de subsanar su solicitud, pudiendo devenir nula de pleno derecho la resolución por el mero hecho de habérsele requerido previamente puesto que se trata de un defecto subsanable.

Esto en cuanto a la cuestión formal de la resolución, por lo que la misma es nula de pleno Derecho.

- Que entiende esta parte que la Resolución de la Subdelegación del Gobierno hoy recurrida, no se ajustan a Derecho, vulnerando la normativa interna y la jurisprudencia nacional, así como la originada en el seno del Tribunal de Justicia de la UE, lo cual, evidentemente, causa a mi representado un grave perjuicio como a continuación se expondrá.

TERCERO.-La parte apelada opone:

- Desestimación del recurso de apelación al reiterar la parte apelante los exactos argumentos utilizados en la demanda inicial Se acepta el relato fáctico y el fundamento jurídico de la sentencia recurrida de contrario, en la que el Juez a quo pondera adecuadamente la conformidad a Derecho de la resolución recurrida llegando a la conclusión de que la Administración se movió correctamente en el margen de razonabilidad que ofrece la propia Ley a la Administración.

Se reproducen por el apelante en esta segunda instancia, los mismos argumentos y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda inicial del procedimiento especialmente la falta de motivación por cuanto no resulta acreditad que la intención del recurrente fuera entrar en territorio nacional.

La jurisprudencia ha manifestado de forma reiterada, que tal comportamiento no es jurídicamente procedente y conlleva necesariamente la desestimación del recurso.

Este razonamiento se ha realizado de forma muy ilustrativa en la Sentencia número 636/2019 de fecha 20 de febrero de 2019, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga que en el fundamento jurídico tercero comienza analizando la naturaleza del recurso de apelación. A la vista de las alegaciones contenidas en el recurso de apelación comenzaba indicando que: (....)

El objeto del recurso de apelación está constituido por la sentencia apelada, por lo que se impugna y sólo se puede impugnar el contenido de la sentencia que se ha dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo, los razonamientos jurídicos de la misma. Lo que determina que el recurso de apelación no sea una segunda instancia, donde se repita el juicio que se ha celebrado en primera instancia.

Por tanto, debe desestimarse el presente recurso contencioso.

- SOBRE EL ARRAIGO LABORAL. La sentencia recurrida desestima el recurso contencioso administrativo planteado al entender hace más trece años de la constancia de relaciones laborales de la apelante lo que contraviene la normativa expuesta, sin que pueda existir lejanía temporal superior a dos años respecto de la solicitud.

La parte recurrente reconoce que efectivamente existe esa lejanía de 13 años, pero, que esto no es exigible apoyándose en varias sentencias dictadas por Juzgados de lo Contencioso Administrativo.

Basta leer las sentencias citadas para observar que no resultan de aplicación al caso que nos ocupa. Estas sentencias se refieren a la forma de acreditar dicha relación laboral. Así, la Sentencia del TS citada en la sentencia recurrida y por la parte recurrente se refiere a la forma de acreditar la existencia de relaciones laborales.

La propia Sentencia del TS de 25 de marzo de 2021 se pronuncia sobre la necesidad de acreditar el plazo de 6 meses dentro de los 2 años en los siguientes términos en el fundamento de derecho cuarto:

Considera la Abogacía del Estado que esta interpretación convierte en superflua la existencia misma de la renovación de las autorizaciones de residencia cuyos requisitos, establecidos en el art. 71 ROEx, ya no sería necesario cumplir nunca, pues bastaría -dice- haber trabajado los primeros seis meses de la estancia en España para obtener "una suerte de arraigos laborales perpetuos e indefinidos hasta llegar a la autorización de larga duración". Ahora bien, esta situación, no sólo supondría una clara actuación en fraude de ley, sino que se trata, realmente, de un supuesto en el que lo que falta es el arraigo laboral mismo que, por su propio concepto, alude siempre a una relación laboral que debe ser cercana en el tiempo al momento de pretenderse la autorización que en él se base.

Así, la parte recurrente carece de arraigo laboral puesto que su última relación laboral fue en el año 2008, no cumpliendo los requisitos del artículo 124.1 del Reglamento de Extranjería no acreditándose actividad laboral alguna dentro de los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud.

CUARTO.-La Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, o la STS 20/2021, de 18 de enero de 2021, Recurso: 1832/2019, que al FD 8º

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones no son tenidas en cuenta por la parte apelante que ninguna alegación realiza contra los hechos apreciados en la sentencia, insistiendo en los dicho en la instancia sobre la la innecesariedad de la existencia de relación laboral en los dos años anteriores a la solicitud, con cita de sentencia de juzgados, que ni son fuente del derecho ni complementan el ordenamiento jurídico ( art. 1.6 C. Civil) , en contra de lo interpretado por la jurisprudencia que la sentencia apelda cita, recordemos:

Pues bien, consta en el expediente administrativo y se infiere de la prueba practicada que el recurrente solicita la autorización que nos ocupa el día 5 de febrero de 2022, contando con un Informe de Vida Laboral de la misma fecha, según el cual figura la última situación de alta en el Sistema de la Seguridad Social el día 1 de julio de 2008, siendo la última fecha de baja en el mismo el día 5 de septiembre de 2008, por lo que haría más de trece años desde la última constancia de relaciones laborales, lo que, conforme a lo ya razonado, contraviene la normativa expuesta, sin que por lo demás pueda existir lejanía temporal superior a dos años respecto al momento de la solicitud para que exista la inexorable <>, dado que la autorización de residencia temporal solicitada se trata de una autorización "excepcional" o por circunstancias excepcionales ( STS nº 1806/2021, de 29 de abril )

Motivos bastantes para desestimar el recurso.

QUINTO.-A mayor abundamiento la jurisprudencia que cita la sentencia apelada es reiterada en la STS 476/2025, del 24 de abril de 2025, recurso: 1823/2023, que fijando como doctrina que el periodo mínimo de 2 años de permanencia continuada en España, a que se refiere el artículo 124.1 del Real Decreto 557/2011, debe ser inmediatamente anterior a la solicitud de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral, llega a esa conclusión reproduciendo en su FD 5º lo ya dicho en la STS 599/2021 de 29 de abril (RCA 8265/2019) en el apartado II de su Fundamento de Derecho quinto:

"[...] II. Ahora bien, el auto de admisión nos demanda también un pronunciamiento sobre el extremo de si la relación laboral que ha de ser acreditada tiene que estar referida a un periodo temporal determinado.

Cierto es que la norma no establece previsión expresa al respecto. Ahora bien, entendemos que, por pura lógica, la referencia temporal de esta exigencia tiene que estar necesariamente vinculada a la fecha de la solicitud.

Esto es, por un lado el artículo 124.1 del Reglamento exige al solicitante, como presupuesto general, "una permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años"; y, por otro, el mismo precepto también exige a aquél de manera específica que demuestre "la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses". Pues bien, si ponemos en conexión ambos requisitos, la conclusión que obtenemos es que lo que el legislador pretendía era que el solicitante acreditara que, en los dos años anteriores a la solicitud, había tenido en nuestro país relaciones laborales (una o varias) cuya duración, en conjunto, no fuera inferior a seis meses.

Por tanto, podemos dar respuesta a este aspecto de la cuestión planteada por el auto de admisión señalando que, para poder obtener la autorización de residencia por razones de arraigo laboral a la que se refiere el artículo 124.1 del Reglamento de Extranjería, el solicitante deberá acreditar que, dentro de los dos años anteriores a la solicitud, ha tenido relaciones laborales en España con una duración no inferior a seis meses.»

SEXTO.-Procede imponer el pago de las costas a la parte apelante con el límite máximo de 200€, por todos los conceptos, más IVA ( art. 139.2 LRJCA).