PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 26 de enero de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Jaén, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la recurrente, hoy apelado, frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Jaén, de fecha 12 de septiembre de 2022, que desestima la Resolución del propio órgano, de fecha 5 de agosto de 2022, dictada en el expediente número NUM000, que inadmitió a trámite su solicitud de Autorización de Residencia Temporal por circunstancias excepcionales (arraigo familiar).
SEGUNDO.-La Administración apelante, como fundamento del recurso de apelación, aduce la infracción del artículo 124.3 b) del Real Decreto 557/2011 (ahora 124.3 c) tras la reforma operada por el Real Decreto 629/2022, de 26 de julio.
Dice el representante de la Administración que no comparte la interpretación de la Juez a quo, ya que, siendo cierto que la Ley establece que "los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por las normas que lo regulan, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables",empero, una cosa es aplicar aspectos que puedan ser más favorables y otra bien distinta es dar la opción de elegir entre diferentes autorizaciones de residencia cuando cada una de ellas está pensada para actuaciones jurídicas distintas.
En este caso, dice la Abogacía del Estado, la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, arraigo familiar, regulada en el apartado c) del artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería, solicitada por la ahora apelada, tiene una vigencia de sólo 1 año y no es posible su renovación. Una vez haya cumplido su validez, tiene que derivarse al artículo 202 del Reglamento, de modo que habría que pasar de la residencia por circunstancias excepcionales a la de residencia y trabajo o residencia, pero cumpliendo los requisitos impuestos para las mismas y tendría una vigencia de 2 años.
Por el contrario, la Tarjeta de Residencia Temporal de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea tiene una vigencia de 5 años y, una vez pasado este tiempo, puede solicitar la Tarjeta de Residencia Permanente. Sin embargo, siéndo ésta más beneficiosa, la ahora apelada ha solicitado la anterior, probablemente por no cumplir determinados requisitos, como podría ser acreditar estar "a cargo de su padre" o no tener la intención de "acompañar o reunirse con él". Por ello, aun no encontrándose dentro del supuesto del artículo 124.3 c) ha forzado su aplicación con una interpretación errónea de la norma al objeto de obtener una autorización para residir en España.
El tiempo verbal empleado en el citado precepto (tanto antes como después de la reforma realizada por el Real Decreto 629/2022) por la Sra. Matilde es el pretérito pluscuamperfecto "hubieran sido",tiempo verbal que expresa una acción acabada y anterior en relación a otra acción pasada, lo que impide a la interesada obtener la residencia que pretende. De no se así, la redacción del precepto habría sido otra, como "sean o hubiesen sido".
La parte apelada se opone al recurso de apelación con remisión a los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que considera ajustados a derecho.
TERCERO.-El artículo 124 del Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de enero, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, establece que "se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: (...) 3. Por arraigo familiar: (...) b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".
Más allá del entrecruzamiento alegatorio de las partes en esta alzada, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 207/2020, de 29 de mayo de 2020 (recurso de casación 3226/2020; ponente, Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán), ha supuesto un punto de inflexión en la controversia sobre la nacionalidad española de los saharauis y sus descendientes, que es negada por la citada sentencia. Esta Sala, para la que no resulta convincente la argumentación esgrimida por la Sala Primera del Alto Tribunal -nos persuade más el voto particular suscrito por tres de sus Magistrados-, acata la decisión de la mayoría resultante de la votación de dicha Sala en la medida en que dicha decisión, en la concreta materia, el orden jurisdiccional civil constituye una cuestión prejudicial que el orden contencioso-administrativo debe tener en consideración. Así, el Pleno de esta Sala, celebrado el pasado día 6 de julio de 2020, decidió, por unanimidad, aceptar el criterio mayoritario de la Sala Primera del Tribunal Supremo.
La ratio decidendide la antedicha sentencia de la Sala Primera se contiene en su fundamento jurídico sexto, que es del siguiente tenor literal:
<<"SEXTO.- Decisión de la sala: estimación del motivo por no formar parte de España el Sáhara Occidental a los efectos del art. 17.1c ) CC .
Centrada la controversia en casación, según reconocen tanto la demandante y el centro directivo demandado como el Ministerio Fiscal, en si procede o no declarar la nacionalidad española de origen de la demandante al amparo del art. 17.1c ) CC , la respuesta debe ser negativa y, por tanto, el recurso ha de ser estimado.
La estimación del recurso se funda en que el Sahara Occidental no formaba parte de España a los efectos de dicha norma, y las razones de esta interpretación son las siguientes:
1.ª) Es cierto que algunas consideraciones de la sentencia de esta Sala 1026/1998, de 28 de octubre , especialmente las relativas a la «provincialización» del Sáhara, parecen apoyar la tesis de la demandante, y lo mismo sucede con la sentencia de esta sala de 22 de febrero de 1977 en cuanto consideró que El Aiún era España en el año 1972, pero la primera no versa sobre la nacionalidad de origen, sino sobre la posesión de estado de nacional español y su utilización continuada durante al menos diez años ( art. 18 CC ), y la segunda trató del inicio del plazo de caducidad de la acción de impugnación de la filiación conforme al párrafo segundo del art- 113 CC en su redacción originaria.
2.ª) En cambio, la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1999 , aun siendo cierto que tampoco trata del art. 17 CC sino de su art. 22, distingue entre territorio español y territorio nacional para concluir, aunque la demandante invoque esta sentencia a su favor transcribiendo incluso un pasaje que más bien le perjudica, que «Guinea, Ifni y Sáhara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional», de modo que su «provincialización» habría constituido «un perfeccionamiento del Régimen colonial».
3.ª) A la anterior distinción cabría ciertamente oponer que dentro del propio art. 17 CC , como se argumenta en la sentencia de primera instancia, la expresión «territorio español» aparece como equivalente a «España».
4.ª) Existiendo, pues, argumentos normativos y jurisprudenciales a favor de una u otra tesis, lo mismo que respetables opiniones doctrinales en uno u otro sentido, el camino más seguro para llegar a la interpretación más correcta es, como propone el Ministerio Fiscal, atenerse a la normativa española más específica sobre la materia, constituida por la Ley 40/1975, sobre descolonización del Sahara, y el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara.
Mediante el artículo único de dicha ley se autorizaba al gobierno «para que realice los actos y adopte las medidas que sean precisas para llevar a cabo la descolonización del territorio no autónomo del Sahara, salvaguardando los intereses españoles», al tiempo que su disposición final y derogatoria acordaba que la ley entrara en vigor el mismo día de su publicación en el BOE (20 de noviembre de 1975), «quedando derogadas las normas dictadas por la administración del Sahara en cuanto lo exija la finalidad de la presente Ley», y su preámbulo, tras constatar que el territorio no autónomo del Sáhara había estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial, declaraba rotundamente que el Sáhara «nunca ha formado parte del territorio nacional»">>.
Hemos dicho que la decisión mayoritaria de la Sala Primera del Tribunal Supremo no nos persuade. En cambio, adelantamos que sí nos resultan convincentes las razones exteriorizadas por el voto particular (formulado por la Excma. Sra. Doña María Ángeles Parra Lucán, al que se adhirieron los Magistrados Excmos. Sres. Don Antonio Salas Carceller y Don Rafael Sarazá Jimena) y, para que sirva de contraste, pasamos a glosarlo:
<<"PRIMERO.-Resumen de antecedentes
A pesar de que puede existir una reiteración parcial con lo expuesto en la sentencia de la mayoría, para la mejor inteligencia del voto particular, se recoge a continuación un breve resumen de antecedentes.
La sentencia recurrida estimó la demanda y declaró la nacionalidad española de origen de la demandante desde su nacimiento (con las consecuencias que comporta tal calificación, conforme a los arts. 11.2 y 3 CE y 24 CC ). La demandante había basado su demanda en el art. 17.1.a ) y b ) CC vigente en el momento de su nacimiento en 1973, alegando que había nacido en territorio español (Sahara Occidental) y era hija de padres españoles. La Audiencia consideró que no se daban los requisitos exigidos en los preceptos citados por la demandante, pero entendió que sí se daban los del art. 17.1c ) CC por lo que razonó que, partiendo de los hechos probados, y sin alterar la causa de pedir, procedía la estimación de la demanda.
En mi opinión, el recurso de casación de la Dirección General de los Registros y del Notariado debería ser desestimado, tanto si se considera, como creo preferible, que procede estimar la demanda por las razones invocadas por la demandante, como si se considera, como hizo la Audiencia, que la demandada no ha acreditado ser hija de españoles y entonces es aplicable el art. 17.1 c ) CC .
A continuación, explico en primer lugar las razones por las que creo que debió declararse la nacionalidad española de origen de la demandante de acuerdo con los fundamentos invocados en la demanda. Soy consciente de que esta interpretación, que considero correcta, supondría una innovación jurisprudencial. Por ello, puedo comprender la preferencia de la sentencia recurrida por una interpretación más «prudente» de las normas vigentes sobre nacionalidad.
Pero, aunque se niegue que la demandante era hija de españoles, el recurso de la Dirección General debería igualmente ser desestimado. Como explicaré en segundo lugar, la sentencia recurrida no infringe el art- 17.1c ) CC y, por el contrario, lleva a cabo una interpretación del Derecho interno de la nacionalidad que es conforme con los principios internacionales que forman parte de nuestro ordenamiento ( arts. 10 y 96 CE ) y que reconocen el derecho a tener una nacionalidad desde el nacimiento. La sentencia recurrida, además, basa su fundamentación en una deseable interpretación unitaria del ordenamiento jurídico, pues tiene en cuenta la doctrina de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo que, a efectos del reconocimiento del derecho a optar por la nacionalidad española por el tiempo abreviado de un año de residencia a quienes hayan nacido en territorio español, ha establecido, de manera reiterada, que los nacidos en el Sahara Occidental cuando este se hallaba bajo autoridad española, deben considerarse nacidos en territorio español.
SEGUNDO.-Razones por las que debió estimarse la demanda de acuerdo con sus propios fundamentos
1.- La demandante solicitó que se declarase que era española de origen de acuerdo con la redacción del art. 17 CC vigente en el momento en que nació (año 1973), por ser hija de españoles que habían nacido, al igual que ella, en territorio español. Razonó que no podía ser privada de su nacionalidad y que el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, era inaplicable, tanto porque preveía una causa de pérdida de nacionalidad que no estaba prevista en una norma con rango de ley, como por ser contrario al art. 11.2 de la Constitución .
2.-La demanda debió ser estimada por las razones que se explican a continuación.
a) La exigencia de que el territorio de una colonia u otro territorio no autónomo tenga, en virtud de la Carta de las Naciones Unidas, una condición jurídica distinta y separada de la del territorio del Estado que lo administra [Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 24 de octubre de 1970], permitió calificar a posteriori la anterior política de «provincialización» de los territorios administrados como «funcional», como sistema de promoción de estos territorios con vistas a su ulterior descolonización. También permitió justificar la decisión de poner fin a la presencia española en el Sahara después de los «Acuerdos de Madrid» de 15 de noviembre de 1975 y de la Ley 40/1970, de 19 de noviembre de 1975, sobre descolonización del Sahara.
b) Pero una cosa es que, por exigencias del orden internacional, el territorio de las colonias sea un espacio diferenciado del propiamente nacional y que la asimilación colectiva e independiente de la voluntad de sus habitantes sea contraria a los intereses de los pueblos de tales territorios y a la Carta de Naciones Unidas, y otra bien diferente que pueda privarse de los derechos reconocidos individualmente a sus ciudadanos y que estos voluntariamente han adquirido, que es lo que pretendió el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto.
Según resulta de lo que explica en su preámbulo, el Decreto 2258/1976 trató de poner fin a la vinculación de los saharauis «con nuestro país» mediante la declaración de anulación y privación de valor a los pasaportes y documentos de identificación personal concedidos por las autoridades españolas a los naturales del Sahara que no ejercieran la facultad de optar por la nacionalidad española en el plazo de un año (disp. final 2.ª).
Este supuesto «derecho de opción», considerado por algunos como una carta de naturaleza (para tratar de explicar que fuera regulado por mero decreto, que no exigiera la renuncia a otra nacionalidad, ni el juramento de fidelidad al jefe del Estado, como precisaba la regulación de la opción en el Código civil), no solo no fue efectivo por las condiciones reales de ejercicio que concurrieron, sino que presuponía una sucesión de Estados, que en el caso no ha tenido lugar.
c) El Real Decreto 2258/1976, en definitiva, pretendió ser una prolongación en el ámbito de la nacionalidad de la política seguida respecto del territorio. Para ello, quiso poner fin a la asimilación a los españoles de la condición personal de la población saharaui a la que, por ejemplo, se había garantizado el derecho de representación en Cortes, votó en el referéndum sobre la ley orgánica del Estado de 1966, poseía documentación tan significativa como el documento nacional de identidad y podía acceder a la condición de funcionario de la administración pública española, algo reservado a losnacionales españoles.
Solo desde una lectura «ex post» de la legislación que reconocía estos derechos, centrada ahora de modo parcial en la mención de las peculiaridades que se destacaban, puede negarse que la misma se basaba en la atribución de la nacionalidad española. Así, por ejemplo, las peculiaridades del documento nacional de identidad en atención a la condición bilingüe de la población, pasando por alto que a tal documento se le otorgaba validez en todo el territorio nacional para la identificación de los naturales de la provincia del Sahara y prescindiendo de que la regulación general ordenaba que se expidiera únicamente a los españoles.
El resultado práctico de la aplicación del Real Decreto 2258/1976 sería la privación de la nacionalidad española a quienes eran españoles, tal y como quedaba acreditado por la documentación española que poseían, otorgada por las autoridades españolas conforme al Derecho vigente en la época. Cierto que la posesión del documento nacional de identidad no atribuye la nacionalidad, pero cierto también que su expedición a la población saharaui que lo solicitaba se basaba, precisamente, en el reconocimiento por el Estado de su condición personal, de acuerdo con una política de asimilación.
d) En consecuencia, en el presente caso, debió estimarse la demanda y declarar que, a la vista de los hechos probados, la demandante era española porque nació de padres españoles, saharauis nacidos a su vez en el Sahara Occidental y a quienes el Estado español había dotado de la documentación que solo otorgaba a los españoles (documento nacional de identidad, libro de familia expedido por el Registro Civil).
3.- Debe descartarse que la demandante perdiera su nacionalidad española por aplicación del mencionado Decreto de 1976. Ya en el momento de su promulgación, el Decreto de 1976 comportaba la aplicación de una causa de privación de la nacionalidad no prevista en el Código civil vigente en ese momento (que, en virtud de la redacción por la ley de 15 de julio de 1954 contemplaba únicamente la pérdida por adquisición voluntaria de otra, la pérdida por sanción y la pérdida basada en la unidad familiar en sede de nacionalidad). Pero, sobre todo, la aplicación del citado Decreto de 1976 sería, además, contraria al art. 11.2 CE , conforme al cual, ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad.
La aplicación inmediata de la Constitución a quien, como la demandante, invoca voluntariamente su condición de española, no plantearía dificultad alguna. Ello por cuanto la demandante no adquirió, ni en el momento de su nacimiento, ni cuando venció el plazo previsto en el Decreto para el ejercicio de la supuesta «opción», otra nacionalidad que debiera ceder por el reconocimiento de la nacionalidad española. Por el contrario, la aplicación del mencionado Decreto supondría que la demandante devendría apátrida, situación que se prolongaría en el tiempo, lo que acredita que los efectos del mencionado Decreto, de mantener su aplicación, no se habrían agotado con anterioridad a la promulgación de la Constitución. En consecuencia, puesto que la situación creada por el Decreto se prolongaría después de la Constitución, y la norma constitucional impide privar de nacionalidad a quien era española por ser hija de españoles, debe concluirse que la demandante no perdió su nacionalidad.
4.- Soy consciente de que mantener esta interpretación, que considero ajustada a Derecho, supondría una innovación jurisprudencial que se aleja de lo que mantuvo esta sala en la sentencia 1026/1998, de 28 de octubre . En esta sentencia, hay que recordar, la sala, tras declarar expresamente que no consideraba preciso pronunciarse sobre la inconstitucionalidad sobrevenida del Decreto de 1976, en lugar de la nacionalidad de origen solicitada por el demandante, declaró su nacionalidad al amparo del art. 18 CC .
Pero estoy convencida de que, en el caso que da lugar al presente recurso, se imponía la desestimación del recurso de casación interpuesto por la Dirección General, por las razones que paso a exponer.
TERCERO.-Razones por las que, aun de entender que la demandante no era hija de españoles, debería desestimarse el recurso de casación de la Dirección General
1.- La sentencia recurrida descartó que pudiera tenerse a la demandante como española por ser hija de españoles, pero razonó que, sin apartarse de la causa de pedir, y a la vista de los hechos probados, procedía declarar la nacionalidad española de origen de la demandante desde la fecha de su nacimiento por aplicación de lo dispuesto en el art. 17.1.c) CC.
De esta forma, la Audiencia se apoyó en el argumento de la sentencia del juzgado que, si bien entendió que en el caso no podía declarar la nacionalidad española de la demandante porque no había invocado en su demanda el art. 17.1c ) CC , explicó que esta era la norma aplicable, en atención a que a la demandante no se le reconoce la nacionalidad por ser hija de español, no tiene ninguna otra nacionalidad y nació en el Sahara.
A estos efectos, la sentencia de primera instancia se apoyó fundamentalmente en la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. De una parte, en la sentencia de 20 de noviembre de 2007 , que declaró la situación de apátrida de un saharaui. De otra parte, en la sentencia de la misma sala de 7 de noviembre de 1999 que, a los efectos del art. 22 número 1.º CC del párrafo tercero, en la redacción dada por la Ley 51/1982, de 13 de julio [actual art. 22.2.a ) CC ], consideró que el Sahara Occidental era territorio español. La sentencia de primera instancia citó también la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de julio de 2005 que, a los efectos del 20.1.b) CC (derecho de optar reconocido a aquellas personas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y «nacido en España»), en un caso en el que la madre del solicitante nació en el Sahara, consideró que era aplicable la misma doctrina de la sentencia de 7 de noviembre de 1999 «sin que a ello estorbe el hecho de que el precepto aquí aplicado hable de "España" y no de "territorio español"».
2.- Recurre la Dirección General, que interpone recurso por infracción procesal (en el que denuncia incongruencia «extra petita») y recurso de casación por la vía del interés casacional, alegando que la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
Literalmente, el recurso de casación se funda en la «infracción del artículo 17.1 letra c) del Código Civil , en la interpretación dada al mismo por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia del Pleno del Tribunal Supremo n.º 617/1996, de 28 de octubre [en realidad es la sentencia, no de Pleno, 1026/198 ]» que, según dice, «puede sintetizarse como sigue: "que el Estado Español ha venido ejerciendo, como potencia administradora, plenitud de competencias sobre el territorio no autónomo del Sáhara, que durante algunos años ha estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial y que nunca -recalcaba- ha formado parte del territorio nacional". Resoluciones de la DGRN de 18 de octubre de 2006 y 5 de febrero de 2008».
En el desarrollo del recurso se citan también las sentencias de la Sala Primera 352/2010, de 7 de junio SIC (que no trata sobre nacionalidad ) y de 7 de noviembre de 1999 (aunque sin duda se refiere a la sentencia de la sección sexta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1999, rec. 6266/1995 ).
En el recurso de la Dirección General se mantiene que la sentencia recurrida, al basar su decisión en la afirmación de que, a efectos del art. 17.1c ) CC , el Sahara occidental era España, infringe el mencionado precepto y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. En síntesis, se afirma:
«La Audiencia Provincial de Palma estima la concurrencia de los requisitos del artículo 17 del CC en su apartado primero letra c) obviando que el Alto Tribunal ha distinguido entre territorio nacional y territorio español, y que los nacidos en el Sáhara Occidental NO podían considerarse nacidos en España a efectos de reconocerles el acceso a la nacionalidad española por cualquiera de las vías que exigen cumplir el criterio del "ius soli". (...) Por lo tanto, parece claro que lo que hace la Audiencia Provincial de Palma es inaplicar la doctrina del Tribunal Supremo, y considerar que a efectos de acceso por cualquiera de las vías que exigen "nacimiento en territorio español" también, el Sahara fue en su momento territorio español y por ende, equiparable el status de un saharaui al de un nacional español de origen nacido en territorio peninsular, sin tener en cuenta la consideración del Sahara como potencia colonizada y que quedó liberada tras el correspondiente proceso descolonizador».
3.- Una vez desestimado el recurso por infracción procesal, como acertadamente hace la sentencia de la mayoría, creo que el recurso de casación, así formulado, debería ser desestimado.
Dejando a un lado la falta de oportunidad de la contraposición entre los saharauis y los nacidos «en territorio peninsular», no convencen los argumentos de la recurrente. La sentencia recurrida no cambia la jurisprudencia, salvo que se considere como tal a las resoluciones que dicta la Dirección General de los Registros y el Notariado en esta materia y que se citan en el recurso.
a) En primer lugar, la sentencia recurrida no puede infringir la doctrina de la Sala Primera contenida en la sentencia 1026/1998, de 28 de octubre , porque esta sentencia no se pronunció sobre el art. 17.1c ) CC ni tampoco sobre si, a efectos de la regulación interna sobre nacionalidad, deben considerarse equivalentes las expresiones «nacido en territorio español» y «nacido en España».
No habrá que insistir en que los párrafos que la recurrente parece atribuir a la mencionada sentencia en realidad están tomados de la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 17 de julio de 2014 (y que pueden leerse en otras muchas resoluciones del mismo órgano) por la que se rechazó en vía administrativa la pretensión de que se reconociera en expediente gubernativo con valor de presunción la nacionalidad de quien después, en el proceso civil que da lugar a este recurso, ha solicitado que se declare judicialmente su nacionalidad.
La citada sentencia de la Sala Primera 1026/1998 , aunque negó al demandante la nacionalidad española de origen, le reconoció la nacionalidad española por la vía del art. 18 CC (conforme al cual, «la posesión y utilización continuada de la nacionalidad española durante diez años, con buena fe y basada en un título inscrito en el Registro Civil, es causa de consolidación de la nacionalidad, aunque se anule el título que la originó»). La razón por la que la sentencia consideró aplicable el art. 18 CC al caso de un saharaui nacido en 1950 en el Sahara y que contaba con documentación española, con independencia de que se comparta el argumento, se basó en el siguiente razonamiento, según puede leerse en su f.j. octavo:
«El Código Civil, establece en el artículo 18 , el concepto de consolidación de la nacionalidad, por la posesión y utilización continuada de ésta, de acuerdo con el cumplimiento de determinados requisitos (Ley 18/1990, de 17 de diciembre). Responde tal precepto a consideraciones que enlazan con la «posesión de estado» que pertenece a la parte general del Derecho civil, especialmente, en relación con el derecho de las personas. Exige tal precepto un "título inscrito en el Registro Civil", no obstante su posterior anulación.
Tal título, en el caso que nos ocupa, es la condición de "español indígena", nacido en territorio, a la sazón, considerado español, conforme resulta del artículo 17.1d) del Código Civil , de acuerdo con una interpretación que está en la raíz del precepto, favorecedor del "ius soli", para concluir con los sistemas de apatridia. Si el territorio de marras, calificado como español, fue luego considerado no español, según las disposiciones que se dejaron mencionadas, ello no significa que al amparo de la calificación, bajo la que se desarrollaron o tuvieron ocurrencia los hechos determinantes del título, no se produjera una apariencia legitimadora, pese a la anulación posterior de la razón jurídica sustentadora. Como afirma la doctrina, «si se llega a demostrar que quien estaba beneficiándose de la nacionalidad española "iure sanguinis o iure soli", no era, en realidad español» (en este caso supondría que no tenía la plena nacionalidad), al ser nulo el título de atribución respectivo, no parece justo que la eficacia retroactiva de la nulidad (recogida "expresis verbis" en la Ley Descolonizadora), se lleve a sus últimas consecuencias en materia de nacionalidad».
Con anterioridad, en el f.j. quinto, la misma sentencia 1026/1998 afirma que, «en cualquier caso de lo que no cabe duda, con referencia a la "nacionalidad" de los saharauis, durante el plazo de la tutela de nuestro Estado sobre el territorio del Sahara Occidental, es que ésta fue la española».
En definitiva, que por las razones que tiene en cuenta para aplicar al caso el art. 18 CC , si hubiera que extraer alguna conclusión de la sentencia 1026/1998 , sería la contraria a la que defiende la recurrente.
b) Por lo que interesa a efectos de dar respuesta a la cuestión planteada en el recurso de casación, conviene destacar que ha sido la Sala Tercera del Tribunal Supremo la que, de manera contundente, ha venido corrigiendo las resoluciones del Ministerio de Justicia que denegaban las solicitudes de reconocimiento de nacionalidad española por residencia de un año por haber nacido en territorio español a quienes habían nacido en el Sahara cuando este se hallaba bajo autoridad española. El Ministerio basaba su decisión en la afirmación de que el Sahara «nunca ha formado parte del territorio español», lo que fundamentaba en la afirmación contenida en este sentido en la exposición de motivos de la Ley 40/1975, de 19 de noviembre, sobre descolonización del Sahara.
Desde la sentencia de 7 de noviembre de 1999, la Sala Tercera ha venido reiterando que, a efectos del supuesto actualmente recogido en el art. 22.2.a ) CC , los nacidos en el Sahara Occidental cuando este se hallaba bajo autoridad española, deben considerarse nacidos en territorio español. Esta jurisprudencia, sin negar su valor interpretativo, excluye la eficacia vinculante directa de los preámbulos o exposiciones de motivos de las normas y destaca que resulta indiferente que se previera un régimen de opción en el Decreto de 1976 y que el régimen de nacionalidad del Código civil en el que se amparaba el interesado fuera posterior al agotamiento de la opción de aquel Decreto (sentencias de la sec. 6ª de la Sala de sentencias de lo contencioso-administrativo, de 16 de diciembre de 2008 , rec. 9840/2004, de 3 de julio de 2009 , rec. 3759/2005 , y de 9 de marzo de 2010 , rec. 3328/2006). Esta doctrina mantiene, en fin, que resulta irrelevante que se hubiera ejercido o no la opción prevista por el Decreto 2258/1976, rec. 5572/2005).
En definitiva, que la Sala Tercera dice lo contrario de lo que se le atribuye en el recurso de la Dirección General.
c) Sentado lo anterior, debe añadirse que, en atención a la finalidad de la norma, resulta razonable considerar que la interpretación de la Sala Tercera es igualmente aplicable al art. 17.1. c ) CC .
No representa un obstáculo para ello que en uno y otro precepto se utilicen expresiones diferentes [de «nacido en territorio español» habla el art. 22.2 a ) CC y de «nacido en España» el art. 17.1. c ) CC ]. Ello por las siguientes razones.
Es destacable, en primer lugar, que cuando el legislador introdujo en 1982 ambas normas (la de opción privilegiada por nacimiento en territorio español y la de evitación de la apatridia de los nacidos en España) ya no existía el sistema colonial, por lo que no se puede imputar al legislador español la voluntad de referirse a dos realidades distintas.
En la redacción actual del Código civil ambas expresiones se utilizan con claridad como equivalentes en el art. art. 17.1. d ) CC («nacidos en España cuya filiación no resulte determinada; a estos efectos, se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español». Tampoco se utilizaban con un significado diferente en el régimen de la nacionalidad vigente cuando nació la demandante, procedente de la Ley de 7 julio de 1954 de reforma del Título Primero del Libro Primero del Código Civil («De los españoles y extranjeros»), que en su preámbulo se refería al «territorio nacional» como sinónimo de España, y en el texto del articulado aludía indistintamente al territorio español o a España. De forma parecida ha venido sucediendo en las sucesivas reformas de nacionalidad.
Lo contrario, por lo demás, conduciría a una distinción de difícil justificación en la interpretación de los preceptos que regulan la nacionalidad por el mero hecho de que se venga aceptando que la competencia sobre nacionalidad está repartida entre el orden contencioso (al que expresamente se remite el art. 22.5 CC para la concesión o denegación de la nacionalidad por residencia) y el orden civil.
d) Es comúnmente aceptado que, en atención a su finalidad, la norma contenida en el art. 17.1.d ) CC (que se introdujo en 1982 en el art. 17.3 CC ) es aplicable a las personas nacidas con anterioridad a su promulgación, con el fin de evitar situaciones de apatridia originaria. Tampoco debe desconocerse que España se adhirió por Instrumento de 24 de abril 1997 a la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, que el art. 7.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño reconoce el derecho a adquirir una nacionalidad desde el nacimiento, en el mismo sentido que el art. 24.3 del Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos y en coherencia con el art. 15.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos .
e) La aplicación del art. 17.1.c ) CC al presente caso sería consecuencia de la concurrencia de una serie de circunstancias en el momento del nacimiento de la demandante: de haber nacido en el Sahara Occidental, en una época en la que ese territorio se encontraba bajo la autoridad española, del no reconocimiento de la nacionalidad española (la sentencia recurrida niega que lo sea por ser hija de españoles, y dada la ausencia de gravamen la demandante no ha impugnado la sentencia) y del hecho de carecer de otra nacionalidad (se niega que fueran españoles los padres, nacidos también en el Sahara, territorio que no tenía organización estatal propia y, por tanto, no confería ninguna nacionalidad).
f) En aras de dar cumplida respuesta a los argumentos de la recurrente debe señalarse que la estimación de la demanda en el presente caso no resulta contradictoria con la existencia de sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que declaran la situación de apatridia de saharauis (desde la sentencia de 20 de noviembre de 2007, rec. 10503/2003 , se han sucedido varias; la sentencia de 4 de abril de 2014, rec. 4734/2011 , contiene la cita de otras anteriores y sus razones).
En primer lugar, no se puede asegurar que todos los supuestos sean idénticos y, en cualquier caso, partiendo de circunstancias semejantes (fundamentalmente, nacimiento en el Sahara antes del abandono de España) la consolidación de situaciones diferentes es el resultado de distintas opciones y circunstancias personales que han dado lugar bien a la adquisición de otra nacionalidad bien al mantenimiento de la situación de apatridia. Es oportuno recordar que las razones que mueven a solicitar el estatuto de apátrida están asociadas tanto a la negativa generalizada de la Administración a reconocer la nacionalidad española de los saharauis como al no reconocimiento de la República Árabe Saharaui Democrática. En última instancia, que sea relevante la voluntad del interesado para hacer valer la nacionalidad española de conformidad con lo previsto en las normas es coherente con el juego que la legislación sobre nacionalidad otorga a la voluntad en materia de adquisición y de renuncia.
g) Tampoco convence el argumento de la recurrente cuando señala que la aplicación del art. 17.1.c ) CC , que tiene entre sus presupuestos la apatridia de la persona interesada, es incompatible con la afirmación de la demandante de ser española por ser hija de españoles.
Cabe observar que tal incompatibilidad resultaría si se estimara al mismo tiempo la pretensión de la demandante por sus propios fundamentos, lo que la recurrente también rechaza. Por lo demás, no solo no es reprochable que la demandante se aquiete con una decisión judicial que declara su nacionalidad española de origen, que es lo que pedía, aunque sea con un fundamento diferente sino que, de haber interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia el mismo hubiera tenido que ser inadmitido, dada la ausencia de gravamen para recurrir, por no afectarle de modo desfavorable la sentencia ( arts. 448.1 y 483.2.4º LEC ).
Todo ello permite concluir que el reconocimiento de la nacionalidad española «de origen» al amparo del art. 17.1.c ) CC no es contrario a la doctrina del Tribunal Supremo y el recurso de casación interpuesto por la Dirección General de los Registros y el Notariado debería haber sido desestimado">>.
En cualquier caso, no se dan los requisitos del artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que establece que: "Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: 1...3. Por arraigo familiar: b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".
El dictado de la antedicha sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2020 (recurso 3226/2917), como hemos dicho anteriormente, ha supuesto un giro en el tratamiento jurídico de la controversia reseñada, por cuanto concluye que "En consecuencia, cualquiera que sea la opinión que merezca esa normativa específica y cualquiera que sea la opinión sobre la actuación de España como potencia colonizadora a lo largo de toda su presencia en el Sahara Occidental, lo indiscutible es que se reconoce la condición colonial del Sahara -algo por demás difícilmente cuestionable incluso durante la etapa de "provincialización"- y que, por tanto, el Sahara no puede ser considerado España a los efectos de la nacionalidad de origen contemplada en el art. 17.1c ) CC . En otras palabras, no son nacidos en España quienes nacieron en un territorio durante la etapa en que fue colonia española".
La proyección del criterio postulado en la citada sentencia ostenta una notable incidencia en relación con las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, al amparo del art. 124.3 b), y las autorizaciones de residencia de larga duración contempladas en el art. 148.3 d). ambas del Real Decreto 557/2011, como quiera que, en definitiva, implica que los ciudadanos saharauis nunca obtuvieron la nacionalidad española por el hecho de haber nacido en dicho territorio durante el período que duró la ocupación de España. La única excepción vendría integrada por aquellos supuestos en que hubieran hecho uso de la opción prevista en el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara.
Más recientemente aún, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de octubre de 2021, ha reiterado su doctrina ( sentencia 444/2020, de 20 de julio) sobre que "no procedía reconocer la nacionalidad española de origen a los nacidos en Guinea durante el tiempo en que fue colonia española toda vez que, siendo la única cuestión controvertida en ambos litigios si esos territorios coloniales eran españoles a los efectos de nacionalidad, "sería un contrasentido negarlo para el Sahara y reconocerlo para Guinea".
La aplicación de dicha jurisprudencia determina la estimación del único motivo del recurso, ya que la sentencia recurrida se opone a la misma al atribuir al demandante la nacionalidad española de origen conforme al art. 17.1 c) CC a pesar de que también en este caso se trata de demandante nacido en territorio saharaui en una época en que el Sahara Occidental no podía ser considerado España a los efectos de dicho precepto."
Corolario de lo anterior, los nacidos en el Sáhara de padres que no fueran españoles no tendrán la consideración de "españoles de origen", al amparo del artículo 148.3.d) del RD 557/2011, y, en consecuencia, su descendencia tampoco podrá considerarse como hijos de extranjeros que hubieran sido españoles y, posteriormente, perdieran dicha nacionalidad, conforme al art. 124.3 b) del mismo texto reglamentario, que trata de los supuestos de hecho contemplados en las citadas normas para la obtención de las autorizaciones de residencia de larga duración y de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo, respectivamente.
En definitiva, procede la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso contencioso-administrativo deducido en la instancia,.
CUARTO.-No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia, dado el cambio de criterio de esta Sala, impuesto por el, a su vez, disímil criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo, dadas las indudables dudas de derecho que concita el tema debatido, de conformidad con lo que dispone el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,
