Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ.
PRIMERO. -De la resolución recurrida y de los escritos de recurso y oposición
La sentencia de instancia estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre y representación de D.ª Encarnacion contra la resolución nº 392/2.022, de 10 de mayo, del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud/Osasunbidea y declara la responsabilidad patrimonial de la Administración y la condena al Servicio Navarro de Salud/Osasunbidea al pago de 7.922,98 euros, más intereses. En ella, después de recoger las pretensiones de las partes y exponer la doctrina acerca de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, concluye que no hay infracción de la "lex artis" en la asistencia médica prestada a D. ª Caridad, ni en los consentimientos informados suscritos para la intervención.
En cuanto al fondo del asunto el Juez "a quo" analiza la prueba practicada y los informes periciales aportados por las partes, concluyendo que, de la misma, no se acredita que haya habido infracción de la "lex artis ad hoc" en la intervención. Sin embargo, si entiende que se infringió dicha ley en el diagnóstico de la infección nosocomial que padeció la ahora apelante puesto que "La explicación de que no se consideró necesario realizar una analítica por la ausencia de fiebre no parece suficiente ni consistente para el presente caso en que el historial clínico permite determinar que a la paciente se le ha realizado una infiltración facetaria y del mismo modo que se reconoce el riesgo para el consentimiento informado se ha de tener en cuenta que debió tomarse en consideración, desde el primer momento que podría tratase de una infección y es un hecho que ello no sucedió. La lesión, en este caso, no es la infección (como materialización de un riesgo poco probable pero posible), sino el retraso en adoptar las medidas esperables en la situación del paciente, siendo sus consecuencias, las derivadas (esas y solo esas) de no diagnosticar la infección y el retraso en el tratamiento que ello supone, que es lo que constituye la lesión indemnizable".Como consecuencia de esto, entiende el Juez "a quo" que la Administración debe responder del período correspondiente al momento en que pudo y debió haber diagnosticado la infección y mientras duró su tratamiento.
Todo ello, como ya hemos dicho, conduce al Juez "a quo" a estimar en parte el recurso contencioso-administrativo, revocar la resolución recurrida, declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración y el derecho de la recurrente a ser indemnizada con 7.992,98 euros, correspondientes a 6.772,98 euros en concepto de lesiones temporales y 1.150 euros como compensación por la intervención quirúrgica a la que fue sometida la apelante para desbridamiento de absceso.
El recurso de apelación se basa, en síntesis, en los siguientes motivos. Primero,error en la valoración de la prueba, puesto que no existe consentimiento informado acerca del riesgo de infección nosocomial, que contrajo la apelante tras la infiltración facetaria de 7 de noviembre de 2.017, por lo que se infringe la normativa y jurisprudencia aplicable al deber de información clínica. Segundo,entiende que la sentencia apelada valora incorrectamente la prueba practicada, con infracción del artículo 24.1 de la vigente Constitución Española y del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relacionado con la inversión de la carga de la prueba establecida en los criterios jurisprudenciales vigentes en caso de infecciones nosocomiales. Tercero;nuevamente, infracción por la sentencia apelada de los principios de valoración de la prueba en relación con el daño corporal padecido por la apelante que provoca, también, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la C.E.
La Administración se opuso al recurso de apelación alegando, en síntesis, que en el expediente administrativo constan diversos documentos de consentimiento informado de los que se desprende que, en todo momento, la paciente estuvo debidamente informada de los beneficios, riesgos y consecuencias de la operación a la que iba a ser sometida; alega que la asistencia médica es una obligación de medios y no de resultados y, con remisión a la sentencia apelada, sostiene que no ha existido vulneración de la "lex artis ad hoc" prestada a la paciente apelante con remisión, igualmente, a los informes periciales que obran en el Expediente Administrativo. De todo lo expuesto, concluye que no concurren en el caso las exigencias legales y jurisprudenciales para establecer la responsabilidad patrimonial de la Administración, por lo que interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.
La codemandada, la mercantil "SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. de Seguros y Reaseguros" se opuso, igualmente, al recurso de apelación, por entender que la sentencia está correctamente motivada. Así sostiene que se reiteran en el escrito de recurso los argumentos expuestos en la demanda, pues lo que pretende la apelante es obtener una segunda valoración, que sea conforme a sus intereses, sustituyendo el criterio del Juez "a quo" por el suyo propio. No existe error manifiesto en la valoración de la prueba y esta tampoco es inexacto, ni el relato de hechos es oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente, o contradictorio en sí mismo. En concreto, no existe error en la valoración de la prueba documental acerca de la falta de consentimiento informado para la infiltración facetaria, ni hay error o inversión de la carga de la prueba en cuanto a la presencia de infecciones nosocomiales y tampoco en la valoración del daño corporal, siendo la sentencia en este extremo pormenorizada y exhaustiva. Por todo ello, interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO. -Sobre los hechos relevantes
De la prueba obrante en los autos; documental, especialmente la historia clínica de D.ª Encarnacion, e informes periciales, podemos sentar los siguientes hechos, necesarios para la resolución de la litis.
Consta a los folios 532 a 534 del E.A. el documento de consentimiento informado para prueba radiológicas.
A los folios 535 a 537 del E.A. consta el documento de consentimiento informado (C.I.) para biopsia ósea o de partes blandas.
A los folios 539 a 541 del E.A. consta el documento de consentimiento informado para anestesia
A los folios 551 a 552 del E.A. consta el documento de C.I. para resonancia magnética con medios de contraste intravenoso basados en gadolinio.
A los folios 553 a 555 del E.A. consta el documento de C.I., fechado el 3 de abril de 2.018, para rizólisis facetaria lumbar y/o cervical en el que se describe el procedimiento, las alternativas y ventajas (se puede realizar bajo anestesia local) y las consecuencias "... prácticamente ninguna consecuencia".También se enumeran los riesgos, entre los cuales se cuentan las infecciones y se hace mención al tratamiento médico antibiótico.
A los folios 557 a 559 del E.A. consta documento de C.I., fechado el cinco de julio de 2.018, para rizólisis facetaria lumbar y/o cervical, en los mismos términos que el anterior.
También consta (folios 561 y 562 del E.A.) el documento de consentimiento informado de 26 de octubre de 2.018 para RMN con medios de contraste intravenoso basados en gadolino. Un C.I. de transfusión (folios 563 y 564 del E.A.);
Consta a los folios 565 a 567 del E.A. un C.I. de cuatro de diciembre de 2.018, para artrodesis vertebral, donde se describe el procedimiento, las consecuencias del mismo, los riesgos, entre ellos las infecciones. Otro, a los folios 568 a 570 para recepción de injerto óseo y/o tendinoso, uno más para la anestesia (folios 573 y 574 del E.A.); el firmado para la transfusión, como el anterior de 2 de mayo de 2.019.
También consta al folio 583 del E.A. el documento de consentimiento informado para la infiltración de articulaciones interfacetarias y la explicación del procedimiento y sus riesgos, folios 584 585 del E.A. donde se recoge la infección (meningitis, entre otras) fechado el 13 de julio de 2.017. También el C.I. para el bloqueo de facetas lumbares al folio 586 del E.A.
Similares consentimientos informados se recogen a los folios 731 a 737 del E.A. Sin embargo, en el del folio 731 del E.A., para el bloqueo de facetas lumbares, de noviembre de 2.017, no consta el riesgo de infecciones. Sí consta, por el contrario, en el de 13 de julio de 2.017, a los folios 735 a 737 del E.A. A los folios 739 a 741 del E.A., consta un modelo de intervención y de C.I. Nuevamente, consta el riesgo de infecciones.
A los folios 743 y siguientes del E.A., consta un procedimiento de diagnóstico y tratamiento HRS (Protocolo), referido al procedimiento de infiltración facetaria lumbar, aprobado en 2.016. En el punto seis "Material y medicación requerida" consta el empleo de material estéril. Al folio 753 del E.A. se hace referencia en el procedimiento intervencionista al "... estricto cumplimiento de las normas de esterilidad, pues la contaminación microbiana del lugar de la intervención puede llevar a una infección nosocomial. La piel del paciente se prepara mediante la aplicación de un antiséptico en círculos concéntricos utilizando gases estériles y comenzando por el punto de entrada propuesto.".En el mismo se hace referencia al C.I. y en el punto 8 (folio 755 del E.A.) se recogen las complicaciones, entre otras las infecciones (artritis séptica), debidas a la punción.
El C.I. (folio 756 del E.A.) recoge un modelo utilizado en la intervención, como se puede ver y se hace mención a la infección y meningitis.
TERCERO. -Sobre la valoración de la prueba hecha en primera instancia
Seguimos aquí el criterio sentado por esta Sala en la Sentencia de 29 de mayo de 2018 (ROJ: STSJNA 455/2018_ ECLI:ES:TSJNA:2018:455) Sentencia: 199/2018 Recurso: 444/2017, y en la Sentencia dictada en el recurso de apelación 268/2.020, nº 234/2.020, de 30 de septiembre de 2020 ( ROJ: STSJ NA 554/2020 - ECLI:ES:TSJNA:2020:554) en su fundamento de derecho segundo, donde se sienta una doctrina seguida por esta Sala en otras sentencias más recientes, así, la dictada en el rollo de apelación nº 112/2.021; "(...), hay que comenzar recordando la doctrina de la Sala en esta materia contenida en la STSJ Navarra de 04-07-2014 : "... la jurisprudencia limita las facultades revisoras de los Tribunales "ad quem" sobre la valoración de la pruebapericial haya realizado los jueces o Tribunales de inferior grado a los supuestos de irracionalidad, absurdo o contradicción interna ( sentencias del TS, entre otras muchas, 26-2-1949 , 7-1-1991 y 15-12- 2001 ). Al respecto debemos recordar el criterio que el Tribunal Supremo mantiene por ejemplo en la Sentencia de 29-3-1993 : " Basta la enunciación de la alegación apelatoria transcrita para comprobar que lo que se pretende en realidad es sobreponer sobre la valoración de la pruebahecha por el Tribunal a quo, la del propio recurrente, intento que necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal de que la valoración de la pruebaes facultad atribuida al Tribunal, sobre la que no puede prevalecer el criterio de la parte, salvo que se justifique por el apelante el error del Tribunal a quo, lo que no ocurre en el presente caso, en el que éste ha tenido en cuenta y valorado el material probatorio obrante en autos, en el sentido que quedó expresado ".
Criterio que es igualmente seguido por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en las Sentencias, entre otras, de 10 de noviembre-recurso 63-05 y 3 de los mismos mes y año, 1995, recurso, en este último caso, nº 24- 05 :"Como ya ha tenido ocasión de expresar esta misma Sala y Sección en sentencias precedentes, en el ámbito de la segunda instancia,en cuanto que la misma implica la revisión de la fundamentación fáctica y jurídica efectuada por un órgano jurisdiccional de la pretensión procesal deducida por una parte, es preciso dejar sentado, como premisa rectora de reexamen de la cuestión debatida, que en la valoración de la pruebapracticada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia, sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial, de la parte apelante, de modo que es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación , sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la pruebapracticada determinante de la decisión recurrida. Y ello aparece reforzado en base a que la precitada actividad de valoración de la pruebapracticada en la primera instancia, viene avalada por el principio de inmediación a la presencia del propio juzgador sentenciador, que permite apreciar y valorar elementos, indicios y circunstancias que escapan a la mera lectura de la documentación procesal de la actividad probatoria". (...)
Esta Sala ha establecido, entre otras, en sentencia de 1 de marzo de 2017, Rec. 517/2016 ,que "la jurisprudencia limita las facultades revisoras de los Tribunales "ad quem" sobre la valoración que de la pruebapericial hayan realizado los jueces o Tribunales de inferior grado a los supuestos de irracionalidad, absurdo o contradicción interna. Al respecto debemos recordar el criterio que el Tribunal Supremo mantiene por ejemplo en la Sentencia de 29-3-1993 : " Basta la enunciación de la alegación apelatoria transcrita para comprobar que lo que se pretende en realidad es sobreponer sobre la valoración de la pruebahecha por el Tribunal a quo, la del propio recurrente, intento que necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal de que la valoración de la pruebaes facultad atribuida al Tribunal, sobre la que no puede prevalecer el criterio de la parte, salvo que se justifique por el apelante el error del Tribunal a quo, lo que no ocurre en el presente caso, en el que éste ha tenido en cuenta y valorado el material probatorio obrante en autos, en el sentido que quedó expresado".
"Y ello es así porque en la valoración de la pruebapracticada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia, sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial, de la parte apelante, de modo que es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación, sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la pruebapracticada determinante de la decisión recurrida. Y ello aparece reforzado en base a que la precitada actividad de valoración de la pruebapracticada en la primera instancia, viene avalada por el principio de inmediación a la presencia del propio juzgador sentenciador, que permite apreciar y valorar elementos, indicios y circunstancias que escapan a la mera lectura de la documentación procesal de la actividad probatoria."
De la prueba practicada, esta Sala no puede, de ninguna manera, sostener que el criterio o las conclusiones del Juez "a quo" sean ilógicos o arbitrarios. Pues bien, por una parte y como ya hemos dicho, el recurrente discrepa con la conclusión alcanzada por el Juez de instancia y señala que no se ha pronunciado acerca de las conclusiones alcanzadas por los peritos que han informado a su instancia y se basa exclusivamente en los informes presentados por la Administración. De lo expuesto no se desprende otra cosa que el legítimo interés del actor de que se tome en cuenta lo favorable a sus pretensiones, pero no se desprende, como hemos dicho error en la valoración de la prueba.
Al contrario de lo que la apelante sostiene en el folio 3 de su escrito de apelación, al folio 585 de E.A. sí se hace mención, de forma expresa al riesgo de contraer infecciones "(artritis séptica, abscesos, meningitis,)",de lo que más adelante hablaremos con detalle.
CUARTO. -Sobre el consentimiento informado
A este respecto, traeremos lo dicho por esta Sala recientemente en la antedicha Sentencia nº 407/2.023, fundamento de derecho sexto. Así, "(...) Sabido es que el defecto u omisión del consentimiento informado no es per se y en todo caso constitutivo de un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención médica y por tanto indemnizable independientemente, si no concurre el elemento de la relación causal entre el acto médico y el daño constatado.
En cuanto a este motivo, esta Sala se ha pronunciado con anterioridad acerca de la amplitud y alcance del mismo, para considerarlo conforme con la "lex artis" y así en Sentencia del 11 de diciembre de 2020 ( ROJ: STSJ NA 620/2020 - ECLI:ES: TSJNA:2020:620 ) Sentencia: 342/2020, Recurso: 365/2020 , fundamento de derecho octavo se dijo; "(...)Se ha dicho en la sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables(subrayado y negrita de la Sala) un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario. Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración).
QUINTO. - Y una constante jurisprudencia ( sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales como aquí se invoca respecto a la primera intervención. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar. Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad, aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.
Lo que falta en el primer documento es la ausencia de esa eventual complicación (apertura vesical) de la intervención con su subsiguiente secuela para que el paciente, ejerciendo su derecho a la toma de decisiones, hubiera decidido aceptar o no la intervención a la vista de una posible consecuencia lesiva grave, aunque fuere de acaecimiento infrecuente pero no improbable. El contenido del consentimiento informado comprende transmitir al paciente, es decir a la persona que requiere asistencia sanitaria todos los riesgos a los que se expone en una intervención quirúrgica precisando de forma detallada las posibilidades, conocidas, de resultados con complicaciones. De esa manera se refuerza el derecho a la autonomía del paciente.
Traemos asimismo a colación por su interés para el caso, la STS antes citada de 9 de mayo de 2017 según la cual : " Ciertamente la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, exige que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. Pues bien, la forma, con carácter general, para prestar dicho consentimiento, ex artículo 8.2 de la citada Ley 41/2002 , es la verbal. Ahora bien, esta norma general tiene excepciones, cuando se trate de una intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Siempre dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos. ....Además, hemos añadido, en Sentencia de 4 de abril de 2006 (recurso de casación nº 3409 / 2002 ), que " No obstante, tal y como se recoge en sentencia de 26 de febrero de 2004 , "aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que se afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad>">. (los subrayados y la negrita son de esta Sala).
También citamos STSJ Castilla la Mancha de 31 julio 2019 que recoge doctrina ya sentad por esta misma Sala según la cual :" supone una vulneración del artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que exige que el consentimiento se prestara por escrito, entre otros casos, en las intervenciones quirúrgicas, y, como ha entendido el Tribunal Constitucional en Sentencia de 28 de marzo de 2011 : "(...) el consentimiento del paciente a cualquier intervención sobre su persona es algo inherente, entre otros, a su derecho fundamental a la integridad física, a la facultad que éste supone de impedir toda intervención no consentida sobre el propio cuerpo, que no puede verse limitada de manera injustificada como consecuencia de una situación de enfermedad. Se trata de una facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas. Esta es precisamente la manifestación más importante de los derechos fundamentales que pueden resultar afectados por una intervención médica: la de decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, posibilidad que ha sido admitida por el TEDH, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal...". Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( STS de 2/10/2 .012, con cita de otras muchas).
En este mismo sentido se ha pronunciado esta misma Sala en st nº 21/2019, de 31 de enero citada en autos, según la cual :" Por lo que se refiere al consentimiento informado , el Tribunal Supremo recuerda en la STS de 16 de mayo de 2012, (RC 1777/2010 ) que: "el derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento se configura en el actual orden normativo constituido por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica- como una faceta integrante del derecho fundamental a la vida, en su vertiente de autodisposición sobre el propio cuerpo, reconocido como tal incluso en la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea , conforme a la cual el Derecho fundamental a la integridad de la persona comprende, en el marco de la medicina, el consentimiento libre e informado, de manera que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente constituye en sí misma una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan, y que como tal causa un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente" así recientemente nuestra Sentencia de 2 de enero de 2012, recurso 6710/2010 ; en igual sentido Sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 ). La prestación de la información suficiente ha de permitir al paciente formar libremente una decisión sobre las distintas alternativas, en definitiva consentir a la finalmente elegida en atención a los riesgos que cada una de ellas comporta, pero no tiene como finalidad ni objeto la asunción de la actuación incorrecta de la prestación de medios que es exigible a la Administración sanitaria, que la ciencia pone razonablemente en el momento a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales, conforme declaró este Tribunal en Sentencia de 10 de octubre de 2000 (recurso 5078/1997 ), pues la inadecuación de la prestación médica "...puede producirse no sólo por la inexistencia de consentimiento informado , sino también por incumplimiento de la lex artis ad hoc o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio, de donde se desprende que, en contra de lo que parece suponer la parte recurrente, la existencia de consentimiento informado no obliga al paciente a asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestación asistencial inadecuada." ., y esto es así por cuanto el de información es un deber autónomo, que ha de ser cumplido a la par que la obligación de la actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria, sin solapamiento de uno por la otra, conforme ahora también consta en el artículo 2.6 de la Ley 41/2002 citada, por el que "Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de documentación clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente." , esto es, que la obligación de medios de la prestación sanitaria comprende tanto una como la otra".
"En todo caso y más a más, en lo que se refiere a la infrecuencia del riesgo producido y su omisión en el documento de consentimiento informado , hay que traer a colación STS ( Sala de lo Civil ) de 30 junio 2009 según la cual : la sentencia recurrida infringió el art. 10.5 de la Ley General de Sanidad , en relación con el art. 1902 CC , al considerar ""imprevisible"" una complicación descrita en la literatura científica con una estimación de frecuencia del 3,5%, confundiendo por tanto el tribunal sentenciador frecuencia con previsibilidad, como alega la parte recurrente, ya que la circunstancia de que el riesgo de una intervención sea poco probable no exime, si es conocido por el médico o debe serlo, de informar al paciente acerca del mismo. Y como quiera que en el presente caso no hubo información alguna del riesgo típico de la lesión del nervio ciático, según se desprende de la motivación de la sentencia recurrida e incluso de lo alegado por el propio cirujano demandado al contestar a la demanda y tal lesión efectivamente se produjo, la conclusión no puede ser otra que la de la responsabilidad del referido cirujano por no haber dado a su paciente la oportunidad de evitar esa lesión no consintiendo la intervención, de consultar otras opiniones o de, sopesando el riesgo, confiar la intervención a un determinado especialista o decidir que se hiciera en un determinado centro hospitalario(...)
El riesgo típico no puede desempeñar una doble función exculpatoria: del mal resultado de la intervención, por ser típico, y de la omisión o insuficiencia de la información al paciente por ser poco frecuente e imprevisible, pues tipicidad e imprevisibilidad son conceptos excluyentes en un juicio sobre la responsabilidad del profesional médico".
Dicho lo anterior, el Juez "a quo" entendió que el consentimiento informado que se prestó en la intervención del 7 de noviembre de 2.017 fue suficiente y, por ello, desestima dicho motivo de recurso contencioso-administrativo. Es cierto que en el consentimiento previo a esta intervención, (bloqueo de facetas lumbares), que obra a los folios 731 a 733 del E.A. no consta el riesgo de contraer una infección como la que, efectivamente, se contrajo, cosa que sí sucede en el prestado para la misma intervención que se llevó a cabo el 13 de julio de 2.017, a los folios 735 a 737 del E.A. y que dicho riesgo se contempla en el "modelo" que obra al folio 739 del E.A., por lo que, dadas las circunstancias del caso y pese a la omisión antedicha, no podemos entender que la apelante no conociera los riesgos y beneficios de la intervención a la que se la sometió, por lo que concluimos que el consentimiento adecuado fue conforme a la "lex artis ad hoc".
QUINTO. -Sobre la lex artis ad hoc. Pérdida de oportunidad terapéutica y lesiones.
De lo expuesto se desprende que no ha existido pérdida de oportunidad terapéutica más allá de lo recogido en la sentencia de instancia, ni infracción de la "lex artis ad hoc", como se ha dicho por esta Sala en Sentencia nº 342/2.020, recurso de apelación 365/2.020, 11 de diciembre de 2020 ( ROJ: STSJ NA 620/2020 - ECLI:ES:TSJNA:2020:620), fundamento de derecho cuarto; Alcance de la responsabilidad patrimonial en materia sanitaria, donde se dijo; "Sentado lo anterior, recordaremos doctrina general de esta Sala en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria.
Este Tribunal en sentencia dictada, y citamos por todas, en rollo 441/2018 ,por remisión a otras, ha venido a sentar el siguiente criterio:
" Conviene, sentado lo anterior, con carácter también previo, apuntar algunas consideraciones sobre el alcance de la responsabilidad patrimonial sanitaria, cuestión ésta sobre la que también esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones, así citamos por todas las sentencias dictadas con fecha 18 de marzo de 2015 en rollo de apelación 350/2015 según la cual:
A estos efectos partiremos de la doctrina jurisprudencial consolidada de que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría a la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Les artes como modo determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la administración garantizar en todo caso la sanidad o la salud del paciente, por ello se dice que la actividad médica y la obligación del profesional es de medidas y no de resultados.
A mayor abundamiento recordaremos lo declarado por esta misma Sala en st dictada en el rollo de apelación 317/2006 de fecha 5 de diciembre de 2006 según la cual:
"TERCERO. - La relación de causalidad y la antijuridicidad del daño en la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. -
En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 106.2 de la Constitución , establece el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que "los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualesquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos"; agregando el artículo 141.1 de la misma Ley que "sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley" y que "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos...".
De la citada normativa se desprende, entre otros requisitos de la responsabilidad patrimonial reclamada, que no hace al caso examinar aquí, a) la exigencia de un nexo de causalidad entre el daño sufrido y el funcionamiento -normal o anormal- del servicio público, y b) la antijuridicidad o ilegitimidad del daño, predicable cuando el afectado no tenga el deber jurídico de soportarlo. Tratándose de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, estos requisitos ofrecen matices propios o peculiares que es preciso considerar, junto a los que también presentan las causas de exoneración de la responsabilidad por fuerza mayor (excluyente de la causalidad) o por los denominados "riesgos del desarrollo" (excluyentes de la antijuridicidad).
Debe de entrada recordarse que el carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración permite hacer abstracción de la culpa o negligencia del personal a su servicio, pero no establecer una responsabilidad por el resultado que no sea causalmente reconducible al funcionamiento mismo del servicio público. Tratándose, en particular, de la Administración sanitaria, para que tal relación causal sea apreciable no basta sólo la conexión material del daño con la prestación asistencial dispensada. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2005 , no cabe declarar su existencia "por el hecho de que el resultado lesivo se haya producido con ocasión de la actuación de un centro público sanitario", lo que -como repetidamente se ha puesto de relieve- vendría a constituir a la Administración en aseguradora universal (cfr. ss. 19 junio 2001 y 26 febrero 2002 ). La apreciación de aquel nexo causal exige que el daño sea además objetivamente imputable a la actividad sanitaria desplegada o debida por el servicio público, esto es, a las medidas aplicadas u omitidas en el desarrollo de la misma, y no a causas o circunstancias propias del proceso o de la patología atendidos en ella, que una correcta prestación sanitaria no habría podido tampoco dominar en el actual estado de la ciencia y de la técnica médicas, dadas sus limitaciones, la complejidad de los factores que inciden en su aplicación y la misma fragilidad de la condición humana. Así, la jurisprudencia ha rechazado la declaración de responsabilidad patrimonial ante lesiones cuyo origen no reside en la forma en que se prestó la asistencia sanitaria sino en la propia patología del paciente ( ss. 14 julio 2001 ), apreciándola por el contrario en lesiones causalmente atribuibles a una inadecuada actuación médica ( ss. 30 octubre 1999 , 10 octubre 2000 y 7 junio 2001 , entre otras muchas).
Siendo por lo demás la obligación de la medicina asistencial y, por extensión, de los servicios públicos que la prestan, de medios y no de resultados ( ss. 14 octubre 2002 , 10 junio 2003 y 19 octubre 2004 ), no siempre la falta de consecución de éstos o la derivación de resultados indeseados son por sí solas indicativas de una deficiente o inadecuada prestación sanitaria, que en todo caso ha de enjuiciarse atendiendo a la actividad desplegada y su adecuación a la lex artis ad hoc..."
Se ha de citar también st dictada por esta Sala en el rollo 441/2018 según la cual:
Y, ¿qué se ha de entender comprendido en el axioma latino por lex artis ad hoc? Es el criterio valorativo de la corrección del acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y en su caso de la influencia en otros factores endógenos. Como tal "les" implica una regla de medición de una conducta, a tenor de unos baremos, que valoran la citada conducta:
2) Objetivo: valorar la corrección o no del resultado de dicha conducta, o su conformidad con la técnica normal requerida, o sea, que esa actuación médica sea adecuada o se corresponda con la generalidad de conductas profesionales ante casos análogos.
3) Técnica: los principios o normas de la profesión médica en cuanto ciencia se proyectan al exterior a través de una técnica y según el arte personal de su autor o profesionalidad: el autor o afectado por la "les" es un profesional de la medicina.
4) El objeto sobre que recae. Especie de acto (clase de intervención, medios asistenciales, estado del enfermo, gravedad o no, dificultad de ejecución).
5) Concreción de cada acto médico o presupuestos "ad hoc": tal vez sea este el aporte que individualiza a dicha "lex artis": así como en toda profesión rige una "lex artis" que condiciona la corrección de su ejercicio, en la médica esa "lex", aunque tenga un sentido general, responde a las peculiares de cada actor, en donde influirán en un sentido u otro los factores antes vistos. (..)".
La cuestión que aquí tratamos depende de la existencia o no de mala praxis en la esterilización de la paciente, ahora apelante, puesto que contrajo una infección que le provocó un absceso que, a su vez, fue la causa de tener que llevar a cabo diversas intervenciones que le originaros diversos padecimientos, recogidos con detalle en la sentencia de instancia.
Obra como documento nº 1 de la contestación a la demanda la certificación hecha el 24 de mayo de 2.023 de la Jefe de la Sección de Radiología del Hospital Reina Sofía de Tudela, donde se recoge el procedimiento de esterilización llevado a cabo previamente a la infiltración del día 7 de noviembre de 2.017 y así se dice; "se cumplieron y observaron todas las normas de esterilidad necesarias para llevar a cabo la intervención con garantías de asepsia, como se indica en el Protocolo de infiltración facetaria de la Sección de Radiología y tal y como se indica en la historia clínica del paciente.
Radiología dispone de un procedimiento de infiltración facetaria (PR-61) en el que se indica el material y medicación requeridos, indicando que la exploración se realiza respetando las condiciones de asepsia, con material estéril (página 9):
Agujas desechables para infiltrar el anestésico 20 G, 21 G y 25 G.
Agujas espinales de 22 G desechables.
Jeringas de 10 cc con conexión normal y con conexión luer-lock.
Gasas estériles.
Paños estériles para preparar campo quirúrgico.
Guantes estériles.
Antiséptico (Betadine).
Anestésico local (Mepivacaína).
Corticoide (Triamcinolona acetónido).
DOSIS A INYECTAR: mezclar 50% de anestésico (Mepivacaina) y 50% de corticoide (Triamcinolona acetónido). Pinchar 1cc de la mezcla en cada punto doloroso.
El procedimiento intervencionista se realiza en todos casos en condiciones de asepsia (hoja 11 de Procedimiento -61).
La piel del paciente se prepara mediante la aplicación de un antiséptico en círculos concéntricos utilizando gasas estériles y comenzando por el punto de entrada propuesto.
Y en este caso, el personal de enfermería, indicó en Historia Clínica en la hoja de enfermería con fecha 7 de Noviembre que la exploración se realizó con asepsia y antisepsia:
Se realiza infiltración facetar L5-S1 bilaterales con 1cc en cada punto de punción de la mezcla al 50% de trigón depot + mepivacaína 2%, previa asepsia, antisepsia y anestesia local de la zona con mepivacaina 2% (9ml). TA previa: 169/92 mmHg y TA al finalizar la intervención:
146/83mmHg. Permanece 30 min en observación y se marcha sin incidencias.".
Si bien puede resultar sorprendente que sea tan tarde como en 2.023 cuando se comunica a las partes y al Juzgado el procedimiento de esterilización, no lo es menos que, a lo largo del expediente administrativo, se hace referencia a las necesarias medidas de esterilización, así, en el citado procedimiento PR-61 de infiltración facetaria lumbar y que el riesgo de infección es una de las complicaciones que pueden surgir en un procedimiento como el que nos ocupa. Por otra parte, la prueba aportada por la actora tampoco resulta una infracción de la "lex artis ad hoc". Así, al folio 16 del informe pericial suscrito por el Doctor D. Juan únicamente se hace mención a que en la intervención del día siete de noviembre de 2.017 "... no se indica nada sobre el método de asepsia seguido (cosa que sí se hace en el informe de la infiltración previa de 13/07/2017",extremo desvirtuado por el antedicho informa y aunque se hace constar que "... la paciente refiere que se la marcó con un rotulador convencional no estéril y que conoce que la estancia solo se limpia una vez por semana."esto no pasa de ser una alegación de parte. Por todo ello, el error en el diagnóstico y las complicaciones que de ello se derivaron fue correctamente apreciado por el Juez "a quo", lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación y a confirmar la sentencia recurrida.
SEXTO. -Sobre las costas
A la vista de lo expuesto, se impone a la apelante pago de las costas procesales de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA.
En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente
