Sentencia Contencioso-Administrativo 232/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 794/2023 de 14 de marzo del 2025

PRIMERO.-Por la representación procesal de don Pio se impugna jurisdiccionalmente, a través del presente recurso, la Resolución de 3 de agosto de 2023 dictada por la Consejera de Salud en virtud de la cual se estima parcialmente la reclamación presentada por el recurrente por deficiente asistencia sanitaria y acuerda una indemnización de 3.000 euros.

Como antecedentes relevantes para enmarcar el objeto de conocimiento señalaremos los siguientes: El recurrente, nacido el NUM000 de 1952 fue diagnosticado en consultas externas, presentando lumbalgia irradiada al miembro inferior derecho, en donde asociaba parestesias, marcha inestable. En estudio de imagen presenta estenosis de canal lumbar grave L2-L3 secundaria a cambios degenerativos, hernia discal extruida paramediana derecho L4-L5 y protusiones discales foraminales bilaterales L3-L4. En estudio neurofisiológico se diagnosticó una neuropatía crónica L3.L4 y L5 bilateralmente, denervación bilateral L4 y L5 (moderada izquierda, grave derecha) compatible con radiculopatía crónica y Sd. De canal estrecho, en grado muy grave en la extremidad inferior derecha y grave en la izquierda.

Se decide iq en el HUCA, que se practica el día 16 de octubre de 2019 bajo anestesia general y control neurofisiológico, realizándose una laminectomía L2,L3 Yl4 y foraminotomía L4-5 derecha, posteriormente se implantan tornillos traspediculares L2.L3 y L4 y durante la implantación del tornillo L5 izquierdo acaece la rotura intravertebral del material de introducción (introductor romo). Se considera por el equipo médico que tras haber procedido a la descomprensión central en L2-L3-L4 y descomprensión radicular en L5 no aportaría beneficio.

En el postoperatorio, el día 22 de octubre presenta paresia distal de miembro inferior izquierdo. Se realiza TC lumbosacro de control que evidencia discreta medialización del resto de introductor a nivel 15 izquierdo y dudoso el tornillo L4 izquierdo, decidiéndose tratamiento conservador. Valorado por Servicio de Rehabilitación se constata debilidad en ambos miembros inferiores en musculatura dependiente de L5, siendo más marcada en la izquierda. Ante la falta de mejoría se programa iq, a practicar el día 30 de octubre consistente en la extracción del material del pedículo L5 izquierdo y lateralización del tornillo L4 izquierdo.

El material empleado fueron tornillos MESA de la casa K2M que comercializaba la empresa Med Contex.

Se lleva a cabo rehabilitación restando pérdida de fuerza en extremidad inferior izquierda 4/5 para flexión dorsal del pie izquierdo.

La Resolución administrativa ahora combatida estima parcialmente la reclamación al entender que el consentimiento informado no abarcaba la rotura del introductor, fijando una indemnización de 3.000 euros.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, rector de este procedimiento, el recurrente señala que concurren todos los elementos que dan lugar a la responsabilidad patrimonial, por cuanto acreditada la rotura del introductor surge para la Administración la carga de acreditar las condiciones y causa por la que se produjo, lo que no ha hecho en el caso presente. Interesa de la Sala un pronunciamiento que condene a las demandadas a abonar la cantidad de 69.298, 36 euros.

TERCERO.-Por la representación procesal del SESPA se opone a la demanda, señalando que la actuación médica del equipo fue conforme, si bien se remite a la resolución administrativa en relación al consentimiento informado.

En parecidos términos contestó a la demanda la representación de Bilbao compañía de Seguros, señalando que la técnica empleada fue la correcta.

CUARTO.-Expuesto lo que antecede, debemos principiar señalando como criterios y pautas generales de orden legal y jurisprudencial en los que se desenvuelve la responsabilidad patrimonial, y concretamente, la sanitaria, que el artículo 106.2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una "obligación de medios", no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en los que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: A/ El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; B/ Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 REc. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); C/ Teoría de la pérdida de oportunidad; D/ La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

QUINTO.-Así las cosas, y partiendo de la doctrina expuesta y del relato fáctico que hemos dejado consignado en el FJ Primero, debemos señalar primariamente que la recurrente imputa a la Administración el daño producido como consecuencia de la rotura del introductor romo.

La Sala mediante Auto de 8 de mayo de 2024, confirmado en reposición por otro de 13 de junio, denegó el anuncio de pericial que la recurrente había efectuado en su escrito de demanda, al no considerar justificado que dicha pericial no se hubiera aportado con la demanda tal y como pauta la LEC. Nos remitimos ahora al contenido de dichos autos. Es por ello, que la prueba pericial practicada en autos ha sido la rendida a instancia de la aseguradora, de los Drs. Teofilo (médico cirujano y especialista en neurocirugía) y Dr. Luis Manuel (especialista en cirugía general y aparato digestivo). Dicha pericial que vamos a dar por reproducida, considera que la actuación de los profesionales médicos que atendieron al recurrente fue correcta y ajustada a la Lex artis sin existir daño imputable ni pérdida de oportunidad, amén de señalar que las complicaciones estaban dentro de las descritas en el consentimiento informado.

SEXTO.-Ya en condiciones de resolver el supuesto objeto de estudio, lo primero que señalaremos es que no puede acogerse la alegación de la aseguradora relativa a su disconformidad con la indemnización acordada por la Administración, pues su posición de demandada en el presente procedimiento le impide cuestionar la resolución administrativa. Es sabido que en el proceso contencioso-administrativo esa posición de demandada, en gran medida coadyuvante de la Administración, solo le permite defender el ajuste a derecho de la resolución administrativa, por lo que de plano excluimos dicha alegación y partimos de la resolución administrativa parcialmente estimatoria.

Pues bien, está acreditada por indiscutida la rotura del introductor romo a la hora de abordar la L5. Ahora bien, de la prueba practicada no es posible determinar cuál fue la causa de esa rotura. La ausencia de prueba aquí aportada por la recurrente se torna en elemento decisivo, pues sería menester acreditar que dicha rotura se produce o bien por un mal estado del introductor o bien por un mal manejo quirúrgico, sobre lo que nada se determina. Y lo que es más relevante, nada se nos dice ni se nos prueba en relación a que dicha rotura fuera imputable a los actuantes en la cirugía, lo que conllevaría una infracción de la lex artis, pero repetimos ninguna prueba tenemos al respecto. La única prueba a este respecto es el informe de la Jefa de Servicio de Neurocirugía que pone de manifiesto que la comercializadora ya no es la misma y que no existen datos sobre la compra y conservación del instrumento. Ciertamente podía la Administración haber sido más espléndida en su contestación en relación a este extremo, pero también la recurrente debía haber planteado, en tiempo y forma, una pericial al respecto que, como ya dijimos, no ha hecho. En definitiva el Tribunal en este trance, constata una orfandad probatoria al respecto de la relación causal que permita imputar el eventum damnisa la Administración, sin que sea posible establecer una responsabilidad absolutamente objetiva, por mor de la caracterización de la responsabilidad patrimonial que hemos visto anteriormente. Desde estos parámetros no puede acogerse ninguna infracción de la lex artis.Se alega por la recurrente una sentencia de la Sala Territorial de Galicia de una supuesto que guarda cierto parecido con el presente, en el que hubo una rotura de un microcateter. Pues bien, la Sala considera no aplicable este precedente, en la medida en que examinada la Sentencia alegada, realmente está operando una inversión de la carga de la prueba por aplicación implícita de la teoría del daño desproporcionado que, en nuestro supuesto, consideramos que no concurre ni ha sido alegado.

SÉPTIMO.-Ya en relación con la cuestión relativa al consentimiento informado. Partimos del reconocimiento por parte de la Administración de un deficiente consentimiento informado, como consecuencia de no estar incluido la rotura del material de instrumentación. En relación con lo anterior merece especial atención la relevancia de la ausencia de consentimiento informado del paciente en las intervenciones o pruebas que lo requieren y su incidencia en la concurrencia de responsabilidad patrimonial sanitaria. La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, - que en esta materia viene a derogar la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad-, reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, básica en esta materia, establece en su capítulo IV, bajo la rúbrica "el respeto a la autonomía del paciente", la definición de consentimiento informado ( artículo 3 de la ley 41/2002): "conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecte a su salud". Además, dispone el artículo 10 que "1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad. b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente. c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención. d) Las contraindicaciones. 2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente".

En relación con la apreciación de responsabilidad patrimonial por ausencia de consentimiento informado, tradicionalmente, se han venido confrontando dos posturas diferentes, una sosteniendo que la falta de consentimiento informado supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención y por tanto indemnizable y otra, que viene a superar la enunciada, conforme a la cual la mera falta o ausencia de consentimiento informado, aún reconociendo la Administración que no existió, no es indemnizable cuando del acto médico no se deriva un daño antijurídico. Sin embargo, examinada la Jurisprudencia, se ha impuesto la segunda de las posturas anteriormente expuestas, exigiendo la concurrencia del elemento del daño (entre otras muchas, la STS de 14 de diciembre de 2005, RC unf doc 91/2005, haciéndose eco de Sentencias anteriores del Alto Tribunal, -sentencia ésta referida a un supuesto de ausencia de información de las consecuencias del tratamiento que se suministró al perjudicado, apareciendo en el expediente administrativo en blanco y sin firmar la Hoja de Consentimiento y Autorización para Radioterapia, y sin que la Administración haya practicado prueba ninguna para acreditar la existencia del mismo-). De modo que el defecto de consentimiento informado se considera como un incumplimiento de la lex artis ad hocque revela un funcionamiento anormal del servicio sanitario, pero tal funcionamiento anormal ha venido a ser considerado por nuestro Tribunal Supremo como insuficiente para generar responsabilidad patrimonial si no viene acompañado del elemento del daño ( STS de 19 de junio de 2008, RC 4415/2004, FJ 3º, y STS de 1 de febrero de 2008, RC 2033/2003, FJ 6º)

Por otro lado, en cuanto al contenido y alcance del consentimiento informado ha insistido el Tribunal Supremo en la inoperancia a tal efecto de documentos genéricos o tipo y en la necesidad de que se ajuste de forma concreta a la específica intervención que vaya a practicarse al paciente ( STS de 19 de diciembre de 2007, RCUD 257/2006, FD 3º).

Pues bien, partiendo como decíamos del reconocimiento en la resolución administrativa de esta falla en el consentimiento, considera la Sala que no es ajustada a derecho la indemnización establecido, precisando ante la alegación de sentencias de esta Sala, que estamos ante una cuestión eminentemente fáctica y casuística. En el presente supuesto, concurren circunstancias que nos conducen a elevar la indemnización por cuanto restan unas secuelas (pérdida de fuerza en la flexión), es un hecho constatado la rotura del introductor en la iq y no estaba incluido en el consentimiento, quizá por lo extraordinario del suceso, pero que no releva a la Administración de responder de todo ello. En consecuencia, estima la Sala procedente fijar una indemnización de 7.000 euros, con más de los intereses que fueren procedentes.

Cumple por lo expuesto, dictar un pronunciamiento parcialmente estimatorio del recurso.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de Jurisdicción, siendo de estimar parcialmente el recurso, no ha lugar a imponer costas.