Sentencia Contencioso-Administrativo 697/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 128/2026 de 15 de abril del 2026

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Melilla dictó la sentencia nº 57/2025, de 9 de octubre de 2025, al PA 112/2021, que falla desestimar el recuro contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora apelante frente a la resolución expresa de fecha 18/11/2020 dictada por la rección General de la Policía (Ministerio del Interior), desestimando el recurso de alzada interpuesto frente a la previa resolución de 21/01/2019 de la Delegación del Gobierno en Melilla que acordó la devolución del demandante al país de procedencia.

La sentencia es fundamentada, una vez expuestos los alegatos de las partes, normativa y jurisprudencia que considera aplicables, diciendo:

"...SCUARTO.- LA MOTIVACIÓN. LOS HECHOS DEL CASO, PRUEBAS. I.- LA MOTIVACIÓN:

Con independencia del análisis del requisito de la motivación, lo primero que debemos apuntar es que, caso de concurrir defecto de motivación en la actuación administrativa, la misma no es causa de nulidad de pleno derecho, si no de anulabilidad, a la vista del listado tasado de motivos que pueden dar lugar a la nulidad de pleno derecho, contenido en el actual art. 47.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC -15).

La motivación de toda actuación administrativa, reforzada en los supuestos descritos en el art. 35 de la precitada LPAC 15, según nos ilustra la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 14/07/2016 (Recurso contencioso-administrativo nº 937/2014 )

"... la doctrina de esta Sala sobre el significado y alcance del requisito de motivación de los actos administrativos, según se expresa en las sentencias de esta Sala de 23 de mayo de 2005 (RC 2414/2002 ) y 15 de noviembre de 2011 (RC 71/2010 ), en las que dijimos:

« El deber de motivación de los actos administrativos que establece el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que se enmarca en el deber de la Administración de servir con objetividad los intereses generales y de actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que impone el artículo 103 de la Constitución , se traduce en la exigencia de que los actos administrativos contengan una referencia precisa y concreta de los hechos y de los fundamentos de derecho que para el órgano administrativo que dicta la resolución han sido relevantes, que permita conocer al administrado la razón fáctica y jurídica de la decisión administrativa, posibilitando el control judicial por la tribunales de lo contencioso-administrativo.

El deber de la Administración de motivar sus decisiones es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que se garantizan en el artículo 9.3 de la Constitución ; y puede considerarse como una exigencia constitucional que se deriva del artículo 103, al consagrar el principio de legalidad de la actuación administrativa, según se subraya en la Sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2004 (RC 3456/2002 ).

El deber de motivación de las Administraciones Públicas se engarzar en el derecho de los ciudadanos a una buena Administración, que es consustancial a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados Miembros de la Unión Europea, que ha logrado su refrendo normativo como derecho fundamental en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , proclamada por el Consejo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000, al enunciar que este derecho incluye en particular la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones."

Y la STS de 15/03/2021 (R.Casación nº 526/2020 ) reitera que:

"3. Esta Sala, en su reciente sentencia de 15 de octubre de 2020, dictada en el recurso de casación 1652/2019 , se ha pronunciado sobre el alcance del principio de buena administración, afirmando lo siguiente:

" Esta Sala en su reciente sentencia de 15 de octubre de 2020, dictada en el recurso de casación 1652/2019 , se ha pronunciado sobre el alcance del principio de buena administración, afirmando lo siguiente:

"1. Es sabido que el principio de buena administración está implícito en nuestra Constitución (artículos 9.3 , 103 y 106 ), ha sido positivizado en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículos 41 y 42 ), constituye, según la mejor doctrina, un nuevo paradigma del Derecho del siglo XXI referido a un modo de actuación pública que excluye la gestión negligente y -como esta misma Sala ha señalado en anteriores ocasiones- no consiste en una pura fórmula vacía de contenido, sino que se impone a las Administraciones Públicas, de suerte que el conjunto de derechos que de aquel principio derivan (audiencia, resolución en plazo, motivación, tratamiento eficaz y equitativo de los asuntos, buena fe) tiene -debe tener- plasmación efectiva y lleva aparejado, por ello, un correlativo elenco de deberes plenamente exigibles por el ciudadano a los órganos públicos.

2. Entre esos deberes está -y esto resulta indiscutible- el de dar respuesta motivada a las solicitudes que los ciudadanos formulen a la Administración y a que las consecuencias que se anuden a las actuaciones administrativas -especialmente cuando las mismas agraven la situación de los interesados o les imponga cargas, incluso si tienen la obligación de soportarlas- sean debidamente explicadas no solo por razones de pura cortesía, sino para que el sujeto pueda desplegar las acciones defensivas que el ordenamiento le ofrece".

II.- Hechos del caso, pruebas practicadas.

Si bien la descripción de los hechos que realiza la Administración no es todo lo precisa que debiera, pues en la Oficina de Extranjería se recoge una fecha distinta (26/11/2028) a la indicada por la Dirección del Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes, que certifica que reside en el CETI desde el 24/11/2018 (pág. 5/22 del expediente). Además de la falta de coordinación, una vez más, entre la Oficina de Extranjería y el CETI que supone tal discrepancia de fechas, la experiencia de más de 3 años nos lleva a considerar más fiable y convincente la fecha que en estos casos indica el CETI.

Pero no es lo anterior lo relevante, lo esencial es la no acreditación de entrada regular, y tampoco ha probado llevar más de 90 días en nuestro territorio nacional (lo que hubiera conllevado la necesidad de tramitar un procedimiento sancionador de expulsión). Desde el 24/11/2028 (entrada irregular) al 24/01/2019 (notificación de resolución de devolución), no han transcurrido los precitados 90 días.

Por ello, lo relevante para la resolución del caso es que el demandante ni en vía administrativa, ni en vía judicial ha practicado prueba alguna relativa a la correcta entrada en territorio nacional, ni en cuanto a la forma legalmente exigible (por puesto fronterizo, con visado, etc) ni en cuanto al momento de tal entrada; ni acredita una estancia superior a 90 días.

Por ello, y dado que cada parte ha de probar los hechos que alega ( art. 217 de la LECivil ), es al demandante al que correspondía probar bien la entrada legal, que como expreso deber ("deberá hacerlo" es la expresión usada) está recogido en la normativa aplicable - básicamente en el art. 25 de la LOEXT, y en el art. 4 del RD 557/2011 -), bien la estancia en nuestro territorio por un periodo superior a 90 días. No probado de forma convincente ninguno de los dos hechos (entrada, permanencia), más allá del detalle del día concreto, lo cierto es que entró ilegalmente en Melilla, y nada indica una estancia superior a los 90 días. Es más, la experiencia conocida en esta ciudad es que en estos supuestos los propios extranjeros se personan en las dependencias policiales a los efectos de ser filiado aportando los datos que estima, registrándosele las huellas dactilares, obteniendo un Número de Identificación de Extranjero (NIE), y siendo alojados transitoriamente por la Administración en el Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes (CETI) durante la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo de devolución.

Por ello, y, en resumen, si bien la propuesta de devolución posteriormente confirmada podría ser algo más precisa, lo esencial es que no nos cabe duda de la ilegal entrada, ni de la estancia inferior a 90 días.

Por tanto, concluimos que es correcta la aplicación que realiza la Administración del art. 58.3.b) de la LODLEEIS, que indica que no es necesaria la tramitación de un procedimiento de expulsión para la devolución de los extranjeros que han pretendido entrar ilegalmente en España. III.- Se cita como infringido el RD 2393/2004 de 30 de diciembre, pero esta norma había sido derogada por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (el RD 557/2011 estaba en vigor desde el 30/06/2011, esto es hacía casi 10 años cuando se formuló la demanda de este caso) desarrolla, lógicamente, la misma perspectiva, en su art. 23 .

Real Decreto 557/2011, aplicable al caso, pero derogado en la actualidad por el Real Decreto 1115/2024 de 19 de noviembre (que entró en vigor el 20/05/2025).

Y también se cita como infringida la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, que también estaba derogada, desde el 01/10/2016 (casi 5 años antes de la interposición de la demanda) por la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común - LPAC-15- , y la Ley 40/2015 de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público - LRJ-15 -.

Por todo lo antes expuesto, el recurso debe ser desestimado....."

SEGUNDO.-La parte apelante alega:

-Se reiteran los argumentos ya expuestos en el Recurso Contencioso Administrativo del que trae origen la Apelación, que no se reproducen por economía procesal, pero de los cuales se hace mención: La falta de motivación del acto recurrido, ya que no se conocen ni se pueden conocer en la tramitación del expediente cuales han sido las razones que han llevado a la Administración a decretar la expulsión de territorio nacional a mi representado, deviniendo todo ello en una lesión al derecho de defensa, así como la falta de proporcionalidad en la imposición de la medida de expulsión en lugar de una sanción pecuniaria, más favorable a mi representado.

- La resolución de expulsión adolece de una evidente falta de motivación ya que la reiterada Jurisprudencia exige, la necesidad de una fundamentación detallada de los hechos que dan lugar a la expulsión derivada de un análisis del expediente administrativo. En el presente caso, resulta prácticamente imposible que el interesado conozca las razones por las que se le priva de su derecho a continuar residiendo en España, en los términos que establecen los Tratados y la Ley, a menos que se indaguen los hechos que dieron motivo al expediente y que no se encuentran reflejados en la resolución administrativa impugnada.

Los hechos que han servido de fundamento para el expediente de expulsión del recurrente no permiten calificar que el comportamiento de mi patrocinado suponga una entrada ilegal en el país. El derecho fundamental de la presunción de inocencia, recogido en la Constitución Española en el artículo 24.2, es aplicable por igual a españoles y a extranjeros. La insuficiencia de datos del expediente administrativo, impide a esta representación conocer en qué consistieron propiamente éstos hechos, la gravedad de los mismos, así como tampoco determinar el grado de culpabilidad, para poder valorar la gravedad de la infracción y observar la proporcionalidad en la sanción impuesta.

El principio de tipicidad viene recogido en el artículo 27.1 de la Ley 40/2015, según el cual: "Solo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del Ordenamiento Jurídico previsto como tales infracciones por una Ley". Este principio supone que las conductas que la Ley recoja como merecedoras de sanción han de estar perfectamente definidas en la propia Ley, así como las sanciones que correspondan con las infracciones. Para ello, es imprescindible la claridad en la descripción que la Ley hace de las conductas. Así no es correcta la descripción genérica o confusa de las infracciones, de manera que no sea razonablemente posible conocer si en una situación determinada se está o no fuera de la norma.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 07-03-1997 realiza un planteamiento general al indicar que para establecer si se ha infringido la presunción constitucional de inocencia "habrá que determinar si la Administración, al sancionar a la demandante por estar implicada en actividades contrarias al orden público ... ha desplegado una mínima actividad probatoria de cargo - imprescindible, pero suficiente - para destruir su presunción de inocencia. No se trata, obviamente, de revisar la valoración que del material probatorio haya realizado la Administración, sino de determinar si ha existido un mínimo de actividad probatoria de cargo".

-El Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones en materia de sanciones administrativas sometidas a revisión jurisdiccional está admitida por la moderna doctrina jurisprudencial la aplicación del principio de proporcionalidad, en virtud de la cual puede revisarse la facultad discrecional reconocida a la Administración por el Legislador para la imposición de sanciones por faltas sometidas al derecho administrativo sancionado, para juzgar si el uso de esta discrecionalidad puede estimarse conforme a derecho, atendiendo a la obligada adecuación entre la gravedad del hecho que origina la sanción y la medida punitiva aplicada.

TERCERO.-La apelada opone:

- Se impugna una sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta contra una resolución

administrativa de devolución impuesta al ciudadano extranjero, planteando en esta fase, y con carácter de novedad, la presunta existencia de razones humanitarias, y por ende, la sustitución de la medida devolutiva por una sanción económica.

Al respecto, simplemente indicar, como tantas veces, que ello supone una contradicción con la jurisprudencia que, de forma reiterada, ha establecido que la naturaleza revisora de la apelación impide que puedan en esta fase plantearse cuestiones nuevas tal como reiteradamente tiene señalado la jurisprudencia, en el sentido de que la competencia del Tribunal «ad quem», fuera de los casos de nulidad de pleno derecho o vicios de procedimiento

apreciables de oficio, se circunscribe a los puntos o motivos de derecho contenidos en la sentencia recurrida, precisamente en la medida en que han sido impugnados por las partes, al exigirlo así la propia naturaleza del recurso de apelación; como ejemplo, invocamos la sentencia número 137/2017 de esa Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, de 30 de enero (r. apelación 729/2015), que en su Fundamento de Derecho Segundo expresa: (....)

Por tanto, consideramos que tal cuestión bastaría para desestimar el recurso, puesto que ninguna consideración hace el apelante sobre la Sentencia recurrida; y aunque si bien el recurso de apelación tiene un carácter devolutivo, no es menos cierto que el juicio se hace sobre la base de las concretas alegaciones o motivos en los que la parte apelante basa su recurso ( artículo 458. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 85.1 LJCA). Esto exige a quien recurre no simplemente impugnar la resolución de la que discrepa, sino exponer las concretas razones por las que entiende que esa resolución recurrida es contraria al Derecho; no basta por tanto, recurrir y reiterar los alegatos bien sea de la demanda, bien de la contestación

-Fondo del asunto. Carácter no sancionador de la medida de devolución. Como ha tenido la oportunidad de expresas en múltiples ocasiones esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, la devolución no constituye una sanción, sino una medida de restauración del ordenamiento jurídico vulnerado; así, a título ilustrativo, nos remitimos a lo manifestado en su sentencia número 2836/2015 de 21 diciembre [JUR 2016\112242], que en su Fundamento de Derecho Tercero expresa: (...)

CUARTO.-Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, o la STS 20/2021, de 18 de enero de 2021, Recurso: 1832/2019, que al FD 8º (...)

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones no son tenidas en cuenta por la parte apelante, que reitera la argumentación de instancia cual si fuera un procedimiento sancionador, sin argumento concreto de lo dicho al respecto en la sentencia apelada, motivo bastante para desestimar el recurso.

QUINTO.- A mayor abundamiento, este Tribunal tiene dicho en numerosas ocasiones, v. gr., sentencia de 1 julio 2018 al rollo apelación 1980/18, el art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que "no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años.."

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

"1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran

en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita...."

Por tanto, el legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por «... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías...».

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , «... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...». A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que «... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...», lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes. Y tampoco es aplicable el principio de proporcionalidad dado que el Legislador no da a la Administración otra alternativa posible que la devolución.

SEXTO.-El carácter sancionador del acto impugnado, que al caso, como queda dicho, no concurre, es un presupuesto necesario para poder entrar a debatir la proyección constitucional de la ausencia de procedimiento y supuesta indefensión, originada por la falta de audiencia previa a la resolución impugnada ( ATC 586/1987, de 13-5 , STC 181/1990, de 15-11 y 103/1996, de 11-6 , SSTS de 18-1-1994 y de 29-6-2005 , por cita algunas resoluciones).

En el mismo sentido STS 542/2017, del 29 de marzo de 2017, rec. Recurso: 1598/2016, dice en su FD º 5º, o la STS del 19 de abril de 2018, Recurso: 124/2017, que en su FD 5º, dice:

"Debemos recordar, de conformidad con lo anterior, una clásica y ya vieja jurisprudencia ( SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ), según la cual "si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento".

En palabras del Tribunal de Justicia de la Unión europea, la violación de las garantías procedimentales fundamentales no implica la anulación del acto a que se refiere mientras que no se pueda demostrar que en ausencia de la irregularidad el acto hubiera sido sustancialmente diferente: ss. De 16 julio 1975 Suiker contra Comisión, y de 10 julio 1980 Distillers Company contra Comisión.

Al caso el recurrente contó con asistencia Letrada ante la brigada de extranjería, con información de derechos, posibilidad de recurrir en alzada, y en vía judicial, por lo que no ha existido infracción procedimental alguna causante de efectiva indefensión.

SÉPTIMO.-La desestimación de recurso de apelación implica la imposición de las costas a la parte apelante ( art. 139.3 LRJCA), ahora bien, dada la índole del asunto y la actividad procesal desplegada por las partes, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de 200 €, por todos los conceptos, más IVA. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sección en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Melilla dictó la sentencia nº 57/2025, de 9 de octubre de 2025, al PA 112/2021, que falla desestimar el recuro contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora apelante frente a la resolución expresa de fecha 18/11/2020 dictada por la rección General de la Policía (Ministerio del Interior), desestimando el recurso de alzada interpuesto frente a la previa resolución de 21/01/2019 de la Delegación del Gobierno en Melilla que acordó la devolución del demandante al país de procedencia.

La sentencia es fundamentada, una vez expuestos los alegatos de las partes, normativa y jurisprudencia que considera aplicables, diciendo:

"...SCUARTO.- LA MOTIVACIÓN. LOS HECHOS DEL CASO, PRUEBAS. I.- LA MOTIVACIÓN:

Con independencia del análisis del requisito de la motivación, lo primero que debemos apuntar es que, caso de concurrir defecto de motivación en la actuación administrativa, la misma no es causa de nulidad de pleno derecho, si no de anulabilidad, a la vista del listado tasado de motivos que pueden dar lugar a la nulidad de pleno derecho, contenido en el actual art. 47.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC -15).

La motivación de toda actuación administrativa, reforzada en los supuestos descritos en el art. 35 de la precitada LPAC 15, según nos ilustra la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 14/07/2016 (Recurso contencioso-administrativo nº 937/2014 )

"... la doctrina de esta Sala sobre el significado y alcance del requisito de motivación de los actos administrativos, según se expresa en las sentencias de esta Sala de 23 de mayo de 2005 (RC 2414/2002 ) y 15 de noviembre de 2011 (RC 71/2010 ), en las que dijimos:

« El deber de motivación de los actos administrativos que establece el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que se enmarca en el deber de la Administración de servir con objetividad los intereses generales y de actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que impone el artículo 103 de la Constitución , se traduce en la exigencia de que los actos administrativos contengan una referencia precisa y concreta de los hechos y de los fundamentos de derecho que para el órgano administrativo que dicta la resolución han sido relevantes, que permita conocer al administrado la razón fáctica y jurídica de la decisión administrativa, posibilitando el control judicial por la tribunales de lo contencioso-administrativo.

El deber de la Administración de motivar sus decisiones es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que se garantizan en el artículo 9.3 de la Constitución ; y puede considerarse como una exigencia constitucional que se deriva del artículo 103, al consagrar el principio de legalidad de la actuación administrativa, según se subraya en la Sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2004 (RC 3456/2002 ).

El deber de motivación de las Administraciones Públicas se engarzar en el derecho de los ciudadanos a una buena Administración, que es consustancial a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados Miembros de la Unión Europea, que ha logrado su refrendo normativo como derecho fundamental en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , proclamada por el Consejo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000, al enunciar que este derecho incluye en particular la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones."

Y la STS de 15/03/2021 (R.Casación nº 526/2020 ) reitera que:

"3. Esta Sala, en su reciente sentencia de 15 de octubre de 2020, dictada en el recurso de casación 1652/2019 , se ha pronunciado sobre el alcance del principio de buena administración, afirmando lo siguiente:

" Esta Sala en su reciente sentencia de 15 de octubre de 2020, dictada en el recurso de casación 1652/2019 , se ha pronunciado sobre el alcance del principio de buena administración, afirmando lo siguiente:

"1. Es sabido que el principio de buena administración está implícito en nuestra Constitución (artículos 9.3 , 103 y 106 ), ha sido positivizado en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículos 41 y 42 ), constituye, según la mejor doctrina, un nuevo paradigma del Derecho del siglo XXI referido a un modo de actuación pública que excluye la gestión negligente y -como esta misma Sala ha señalado en anteriores ocasiones- no consiste en una pura fórmula vacía de contenido, sino que se impone a las Administraciones Públicas, de suerte que el conjunto de derechos que de aquel principio derivan (audiencia, resolución en plazo, motivación, tratamiento eficaz y equitativo de los asuntos, buena fe) tiene -debe tener- plasmación efectiva y lleva aparejado, por ello, un correlativo elenco de deberes plenamente exigibles por el ciudadano a los órganos públicos.

2. Entre esos deberes está -y esto resulta indiscutible- el de dar respuesta motivada a las solicitudes que los ciudadanos formulen a la Administración y a que las consecuencias que se anuden a las actuaciones administrativas -especialmente cuando las mismas agraven la situación de los interesados o les imponga cargas, incluso si tienen la obligación de soportarlas- sean debidamente explicadas no solo por razones de pura cortesía, sino para que el sujeto pueda desplegar las acciones defensivas que el ordenamiento le ofrece".

II.- Hechos del caso, pruebas practicadas.

Si bien la descripción de los hechos que realiza la Administración no es todo lo precisa que debiera, pues en la Oficina de Extranjería se recoge una fecha distinta (26/11/2028) a la indicada por la Dirección del Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes, que certifica que reside en el CETI desde el 24/11/2018 (pág. 5/22 del expediente). Además de la falta de coordinación, una vez más, entre la Oficina de Extranjería y el CETI que supone tal discrepancia de fechas, la experiencia de más de 3 años nos lleva a considerar más fiable y convincente la fecha que en estos casos indica el CETI.

Pero no es lo anterior lo relevante, lo esencial es la no acreditación de entrada regular, y tampoco ha probado llevar más de 90 días en nuestro territorio nacional (lo que hubiera conllevado la necesidad de tramitar un procedimiento sancionador de expulsión). Desde el 24/11/2028 (entrada irregular) al 24/01/2019 (notificación de resolución de devolución), no han transcurrido los precitados 90 días.

Por ello, lo relevante para la resolución del caso es que el demandante ni en vía administrativa, ni en vía judicial ha practicado prueba alguna relativa a la correcta entrada en territorio nacional, ni en cuanto a la forma legalmente exigible (por puesto fronterizo, con visado, etc) ni en cuanto al momento de tal entrada; ni acredita una estancia superior a 90 días.

Por ello, y dado que cada parte ha de probar los hechos que alega ( art. 217 de la LECivil ), es al demandante al que correspondía probar bien la entrada legal, que como expreso deber ("deberá hacerlo" es la expresión usada) está recogido en la normativa aplicable - básicamente en el art. 25 de la LOEXT, y en el art. 4 del RD 557/2011 -), bien la estancia en nuestro territorio por un periodo superior a 90 días. No probado de forma convincente ninguno de los dos hechos (entrada, permanencia), más allá del detalle del día concreto, lo cierto es que entró ilegalmente en Melilla, y nada indica una estancia superior a los 90 días. Es más, la experiencia conocida en esta ciudad es que en estos supuestos los propios extranjeros se personan en las dependencias policiales a los efectos de ser filiado aportando los datos que estima, registrándosele las huellas dactilares, obteniendo un Número de Identificación de Extranjero (NIE), y siendo alojados transitoriamente por la Administración en el Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes (CETI) durante la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo de devolución.

Por ello, y, en resumen, si bien la propuesta de devolución posteriormente confirmada podría ser algo más precisa, lo esencial es que no nos cabe duda de la ilegal entrada, ni de la estancia inferior a 90 días.

Por tanto, concluimos que es correcta la aplicación que realiza la Administración del art. 58.3.b) de la LODLEEIS, que indica que no es necesaria la tramitación de un procedimiento de expulsión para la devolución de los extranjeros que han pretendido entrar ilegalmente en España. III.- Se cita como infringido el RD 2393/2004 de 30 de diciembre, pero esta norma había sido derogada por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (el RD 557/2011 estaba en vigor desde el 30/06/2011, esto es hacía casi 10 años cuando se formuló la demanda de este caso) desarrolla, lógicamente, la misma perspectiva, en su art. 23 .

Real Decreto 557/2011, aplicable al caso, pero derogado en la actualidad por el Real Decreto 1115/2024 de 19 de noviembre (que entró en vigor el 20/05/2025).

Y también se cita como infringida la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, que también estaba derogada, desde el 01/10/2016 (casi 5 años antes de la interposición de la demanda) por la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común - LPAC-15- , y la Ley 40/2015 de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público - LRJ-15 -.

Por todo lo antes expuesto, el recurso debe ser desestimado....."

SEGUNDO.-La parte apelante alega:

-Se reiteran los argumentos ya expuestos en el Recurso Contencioso Administrativo del que trae origen la Apelación, que no se reproducen por economía procesal, pero de los cuales se hace mención: La falta de motivación del acto recurrido, ya que no se conocen ni se pueden conocer en la tramitación del expediente cuales han sido las razones que han llevado a la Administración a decretar la expulsión de territorio nacional a mi representado, deviniendo todo ello en una lesión al derecho de defensa, así como la falta de proporcionalidad en la imposición de la medida de expulsión en lugar de una sanción pecuniaria, más favorable a mi representado.

- La resolución de expulsión adolece de una evidente falta de motivación ya que la reiterada Jurisprudencia exige, la necesidad de una fundamentación detallada de los hechos que dan lugar a la expulsión derivada de un análisis del expediente administrativo. En el presente caso, resulta prácticamente imposible que el interesado conozca las razones por las que se le priva de su derecho a continuar residiendo en España, en los términos que establecen los Tratados y la Ley, a menos que se indaguen los hechos que dieron motivo al expediente y que no se encuentran reflejados en la resolución administrativa impugnada.

Los hechos que han servido de fundamento para el expediente de expulsión del recurrente no permiten calificar que el comportamiento de mi patrocinado suponga una entrada ilegal en el país. El derecho fundamental de la presunción de inocencia, recogido en la Constitución Española en el artículo 24.2, es aplicable por igual a españoles y a extranjeros. La insuficiencia de datos del expediente administrativo, impide a esta representación conocer en qué consistieron propiamente éstos hechos, la gravedad de los mismos, así como tampoco determinar el grado de culpabilidad, para poder valorar la gravedad de la infracción y observar la proporcionalidad en la sanción impuesta.

El principio de tipicidad viene recogido en el artículo 27.1 de la Ley 40/2015, según el cual: "Solo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del Ordenamiento Jurídico previsto como tales infracciones por una Ley". Este principio supone que las conductas que la Ley recoja como merecedoras de sanción han de estar perfectamente definidas en la propia Ley, así como las sanciones que correspondan con las infracciones. Para ello, es imprescindible la claridad en la descripción que la Ley hace de las conductas. Así no es correcta la descripción genérica o confusa de las infracciones, de manera que no sea razonablemente posible conocer si en una situación determinada se está o no fuera de la norma.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 07-03-1997 realiza un planteamiento general al indicar que para establecer si se ha infringido la presunción constitucional de inocencia "habrá que determinar si la Administración, al sancionar a la demandante por estar implicada en actividades contrarias al orden público ... ha desplegado una mínima actividad probatoria de cargo - imprescindible, pero suficiente - para destruir su presunción de inocencia. No se trata, obviamente, de revisar la valoración que del material probatorio haya realizado la Administración, sino de determinar si ha existido un mínimo de actividad probatoria de cargo".

-El Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones en materia de sanciones administrativas sometidas a revisión jurisdiccional está admitida por la moderna doctrina jurisprudencial la aplicación del principio de proporcionalidad, en virtud de la cual puede revisarse la facultad discrecional reconocida a la Administración por el Legislador para la imposición de sanciones por faltas sometidas al derecho administrativo sancionado, para juzgar si el uso de esta discrecionalidad puede estimarse conforme a derecho, atendiendo a la obligada adecuación entre la gravedad del hecho que origina la sanción y la medida punitiva aplicada.

TERCERO.-La apelada opone:

- Se impugna una sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta contra una resolución

administrativa de devolución impuesta al ciudadano extranjero, planteando en esta fase, y con carácter de novedad, la presunta existencia de razones humanitarias, y por ende, la sustitución de la medida devolutiva por una sanción económica.

Al respecto, simplemente indicar, como tantas veces, que ello supone una contradicción con la jurisprudencia que, de forma reiterada, ha establecido que la naturaleza revisora de la apelación impide que puedan en esta fase plantearse cuestiones nuevas tal como reiteradamente tiene señalado la jurisprudencia, en el sentido de que la competencia del Tribunal «ad quem», fuera de los casos de nulidad de pleno derecho o vicios de procedimiento

apreciables de oficio, se circunscribe a los puntos o motivos de derecho contenidos en la sentencia recurrida, precisamente en la medida en que han sido impugnados por las partes, al exigirlo así la propia naturaleza del recurso de apelación; como ejemplo, invocamos la sentencia número 137/2017 de esa Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, de 30 de enero (r. apelación 729/2015), que en su Fundamento de Derecho Segundo expresa: (....)

Por tanto, consideramos que tal cuestión bastaría para desestimar el recurso, puesto que ninguna consideración hace el apelante sobre la Sentencia recurrida; y aunque si bien el recurso de apelación tiene un carácter devolutivo, no es menos cierto que el juicio se hace sobre la base de las concretas alegaciones o motivos en los que la parte apelante basa su recurso ( artículo 458. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 85.1 LJCA). Esto exige a quien recurre no simplemente impugnar la resolución de la que discrepa, sino exponer las concretas razones por las que entiende que esa resolución recurrida es contraria al Derecho; no basta por tanto, recurrir y reiterar los alegatos bien sea de la demanda, bien de la contestación

-Fondo del asunto. Carácter no sancionador de la medida de devolución. Como ha tenido la oportunidad de expresas en múltiples ocasiones esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, la devolución no constituye una sanción, sino una medida de restauración del ordenamiento jurídico vulnerado; así, a título ilustrativo, nos remitimos a lo manifestado en su sentencia número 2836/2015 de 21 diciembre [JUR 2016\112242], que en su Fundamento de Derecho Tercero expresa: (...)

CUARTO.-Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, o la STS 20/2021, de 18 de enero de 2021, Recurso: 1832/2019, que al FD 8º (...)

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones no son tenidas en cuenta por la parte apelante, que reitera la argumentación de instancia cual si fuera un procedimiento sancionador, sin argumento concreto de lo dicho al respecto en la sentencia apelada, motivo bastante para desestimar el recurso.

QUINTO.- A mayor abundamiento, este Tribunal tiene dicho en numerosas ocasiones, v. gr., sentencia de 1 julio 2018 al rollo apelación 1980/18, el art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que "no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años.."

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

"1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran

en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita...."

Por tanto, el legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por «... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías...».

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , «... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...». A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que «... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...», lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes. Y tampoco es aplicable el principio de proporcionalidad dado que el Legislador no da a la Administración otra alternativa posible que la devolución.

SEXTO.-El carácter sancionador del acto impugnado, que al caso, como queda dicho, no concurre, es un presupuesto necesario para poder entrar a debatir la proyección constitucional de la ausencia de procedimiento y supuesta indefensión, originada por la falta de audiencia previa a la resolución impugnada ( ATC 586/1987, de 13-5 , STC 181/1990, de 15-11 y 103/1996, de 11-6 , SSTS de 18-1-1994 y de 29-6-2005 , por cita algunas resoluciones).

En el mismo sentido STS 542/2017, del 29 de marzo de 2017, rec. Recurso: 1598/2016, dice en su FD º 5º, o la STS del 19 de abril de 2018, Recurso: 124/2017, que en su FD 5º, dice:

"Debemos recordar, de conformidad con lo anterior, una clásica y ya vieja jurisprudencia ( SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ), según la cual "si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento".

En palabras del Tribunal de Justicia de la Unión europea, la violación de las garantías procedimentales fundamentales no implica la anulación del acto a que se refiere mientras que no se pueda demostrar que en ausencia de la irregularidad el acto hubiera sido sustancialmente diferente: ss. De 16 julio 1975 Suiker contra Comisión, y de 10 julio 1980 Distillers Company contra Comisión.

Al caso el recurrente contó con asistencia Letrada ante la brigada de extranjería, con información de derechos, posibilidad de recurrir en alzada, y en vía judicial, por lo que no ha existido infracción procedimental alguna causante de efectiva indefensión.

SÉPTIMO.-La desestimación de recurso de apelación implica la imposición de las costas a la parte apelante ( art. 139.3 LRJCA), ahora bien, dada la índole del asunto y la actividad procesal desplegada por las partes, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de 200 €, por todos los conceptos, más IVA. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sección en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Melilla dictó la sentencia nº 57/2025, de 9 de octubre de 2025, al PA 112/2021, que falla desestimar el recuro contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora apelante frente a la resolución expresa de fecha 18/11/2020 dictada por la rección General de la Policía (Ministerio del Interior), desestimando el recurso de alzada interpuesto frente a la previa resolución de 21/01/2019 de la Delegación del Gobierno en Melilla que acordó la devolución del demandante al país de procedencia.

La sentencia es fundamentada, una vez expuestos los alegatos de las partes, normativa y jurisprudencia que considera aplicables, diciendo:

"...SCUARTO.- LA MOTIVACIÓN. LOS HECHOS DEL CASO, PRUEBAS. I.- LA MOTIVACIÓN:

Con independencia del análisis del requisito de la motivación, lo primero que debemos apuntar es que, caso de concurrir defecto de motivación en la actuación administrativa, la misma no es causa de nulidad de pleno derecho, si no de anulabilidad, a la vista del listado tasado de motivos que pueden dar lugar a la nulidad de pleno derecho, contenido en el actual art. 47.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC -15).

La motivación de toda actuación administrativa, reforzada en los supuestos descritos en el art. 35 de la precitada LPAC 15, según nos ilustra la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 14/07/2016 (Recurso contencioso-administrativo nº 937/2014 )

"... la doctrina de esta Sala sobre el significado y alcance del requisito de motivación de los actos administrativos, según se expresa en las sentencias de esta Sala de 23 de mayo de 2005 (RC 2414/2002 ) y 15 de noviembre de 2011 (RC 71/2010 ), en las que dijimos:

« El deber de motivación de los actos administrativos que establece el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que se enmarca en el deber de la Administración de servir con objetividad los intereses generales y de actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que impone el artículo 103 de la Constitución , se traduce en la exigencia de que los actos administrativos contengan una referencia precisa y concreta de los hechos y de los fundamentos de derecho que para el órgano administrativo que dicta la resolución han sido relevantes, que permita conocer al administrado la razón fáctica y jurídica de la decisión administrativa, posibilitando el control judicial por la tribunales de lo contencioso-administrativo.

El deber de la Administración de motivar sus decisiones es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que se garantizan en el artículo 9.3 de la Constitución ; y puede considerarse como una exigencia constitucional que se deriva del artículo 103, al consagrar el principio de legalidad de la actuación administrativa, según se subraya en la Sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2004 (RC 3456/2002 ).

El deber de motivación de las Administraciones Públicas se engarzar en el derecho de los ciudadanos a una buena Administración, que es consustancial a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados Miembros de la Unión Europea, que ha logrado su refrendo normativo como derecho fundamental en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , proclamada por el Consejo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000, al enunciar que este derecho incluye en particular la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones."

Y la STS de 15/03/2021 (R.Casación nº 526/2020 ) reitera que:

"3. Esta Sala, en su reciente sentencia de 15 de octubre de 2020, dictada en el recurso de casación 1652/2019 , se ha pronunciado sobre el alcance del principio de buena administración, afirmando lo siguiente:

" Esta Sala en su reciente sentencia de 15 de octubre de 2020, dictada en el recurso de casación 1652/2019 , se ha pronunciado sobre el alcance del principio de buena administración, afirmando lo siguiente:

"1. Es sabido que el principio de buena administración está implícito en nuestra Constitución (artículos 9.3 , 103 y 106 ), ha sido positivizado en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículos 41 y 42 ), constituye, según la mejor doctrina, un nuevo paradigma del Derecho del siglo XXI referido a un modo de actuación pública que excluye la gestión negligente y -como esta misma Sala ha señalado en anteriores ocasiones- no consiste en una pura fórmula vacía de contenido, sino que se impone a las Administraciones Públicas, de suerte que el conjunto de derechos que de aquel principio derivan (audiencia, resolución en plazo, motivación, tratamiento eficaz y equitativo de los asuntos, buena fe) tiene -debe tener- plasmación efectiva y lleva aparejado, por ello, un correlativo elenco de deberes plenamente exigibles por el ciudadano a los órganos públicos.

2. Entre esos deberes está -y esto resulta indiscutible- el de dar respuesta motivada a las solicitudes que los ciudadanos formulen a la Administración y a que las consecuencias que se anuden a las actuaciones administrativas -especialmente cuando las mismas agraven la situación de los interesados o les imponga cargas, incluso si tienen la obligación de soportarlas- sean debidamente explicadas no solo por razones de pura cortesía, sino para que el sujeto pueda desplegar las acciones defensivas que el ordenamiento le ofrece".

II.- Hechos del caso, pruebas practicadas.

Si bien la descripción de los hechos que realiza la Administración no es todo lo precisa que debiera, pues en la Oficina de Extranjería se recoge una fecha distinta (26/11/2028) a la indicada por la Dirección del Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes, que certifica que reside en el CETI desde el 24/11/2018 (pág. 5/22 del expediente). Además de la falta de coordinación, una vez más, entre la Oficina de Extranjería y el CETI que supone tal discrepancia de fechas, la experiencia de más de 3 años nos lleva a considerar más fiable y convincente la fecha que en estos casos indica el CETI.

Pero no es lo anterior lo relevante, lo esencial es la no acreditación de entrada regular, y tampoco ha probado llevar más de 90 días en nuestro territorio nacional (lo que hubiera conllevado la necesidad de tramitar un procedimiento sancionador de expulsión). Desde el 24/11/2028 (entrada irregular) al 24/01/2019 (notificación de resolución de devolución), no han transcurrido los precitados 90 días.

Por ello, lo relevante para la resolución del caso es que el demandante ni en vía administrativa, ni en vía judicial ha practicado prueba alguna relativa a la correcta entrada en territorio nacional, ni en cuanto a la forma legalmente exigible (por puesto fronterizo, con visado, etc) ni en cuanto al momento de tal entrada; ni acredita una estancia superior a 90 días.

Por ello, y dado que cada parte ha de probar los hechos que alega ( art. 217 de la LECivil ), es al demandante al que correspondía probar bien la entrada legal, que como expreso deber ("deberá hacerlo" es la expresión usada) está recogido en la normativa aplicable - básicamente en el art. 25 de la LOEXT, y en el art. 4 del RD 557/2011 -), bien la estancia en nuestro territorio por un periodo superior a 90 días. No probado de forma convincente ninguno de los dos hechos (entrada, permanencia), más allá del detalle del día concreto, lo cierto es que entró ilegalmente en Melilla, y nada indica una estancia superior a los 90 días. Es más, la experiencia conocida en esta ciudad es que en estos supuestos los propios extranjeros se personan en las dependencias policiales a los efectos de ser filiado aportando los datos que estima, registrándosele las huellas dactilares, obteniendo un Número de Identificación de Extranjero (NIE), y siendo alojados transitoriamente por la Administración en el Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes (CETI) durante la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo de devolución.

Por ello, y, en resumen, si bien la propuesta de devolución posteriormente confirmada podría ser algo más precisa, lo esencial es que no nos cabe duda de la ilegal entrada, ni de la estancia inferior a 90 días.

Por tanto, concluimos que es correcta la aplicación que realiza la Administración del art. 58.3.b) de la LODLEEIS, que indica que no es necesaria la tramitación de un procedimiento de expulsión para la devolución de los extranjeros que han pretendido entrar ilegalmente en España. III.- Se cita como infringido el RD 2393/2004 de 30 de diciembre, pero esta norma había sido derogada por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (el RD 557/2011 estaba en vigor desde el 30/06/2011, esto es hacía casi 10 años cuando se formuló la demanda de este caso) desarrolla, lógicamente, la misma perspectiva, en su art. 23 .

Real Decreto 557/2011, aplicable al caso, pero derogado en la actualidad por el Real Decreto 1115/2024 de 19 de noviembre (que entró en vigor el 20/05/2025).

Y también se cita como infringida la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, que también estaba derogada, desde el 01/10/2016 (casi 5 años antes de la interposición de la demanda) por la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común - LPAC-15- , y la Ley 40/2015 de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público - LRJ-15 -.

Por todo lo antes expuesto, el recurso debe ser desestimado....."

SEGUNDO.-La parte apelante alega:

-Se reiteran los argumentos ya expuestos en el Recurso Contencioso Administrativo del que trae origen la Apelación, que no se reproducen por economía procesal, pero de los cuales se hace mención: La falta de motivación del acto recurrido, ya que no se conocen ni se pueden conocer en la tramitación del expediente cuales han sido las razones que han llevado a la Administración a decretar la expulsión de territorio nacional a mi representado, deviniendo todo ello en una lesión al derecho de defensa, así como la falta de proporcionalidad en la imposición de la medida de expulsión en lugar de una sanción pecuniaria, más favorable a mi representado.

- La resolución de expulsión adolece de una evidente falta de motivación ya que la reiterada Jurisprudencia exige, la necesidad de una fundamentación detallada de los hechos que dan lugar a la expulsión derivada de un análisis del expediente administrativo. En el presente caso, resulta prácticamente imposible que el interesado conozca las razones por las que se le priva de su derecho a continuar residiendo en España, en los términos que establecen los Tratados y la Ley, a menos que se indaguen los hechos que dieron motivo al expediente y que no se encuentran reflejados en la resolución administrativa impugnada.

Los hechos que han servido de fundamento para el expediente de expulsión del recurrente no permiten calificar que el comportamiento de mi patrocinado suponga una entrada ilegal en el país. El derecho fundamental de la presunción de inocencia, recogido en la Constitución Española en el artículo 24.2, es aplicable por igual a españoles y a extranjeros. La insuficiencia de datos del expediente administrativo, impide a esta representación conocer en qué consistieron propiamente éstos hechos, la gravedad de los mismos, así como tampoco determinar el grado de culpabilidad, para poder valorar la gravedad de la infracción y observar la proporcionalidad en la sanción impuesta.

El principio de tipicidad viene recogido en el artículo 27.1 de la Ley 40/2015, según el cual: "Solo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del Ordenamiento Jurídico previsto como tales infracciones por una Ley". Este principio supone que las conductas que la Ley recoja como merecedoras de sanción han de estar perfectamente definidas en la propia Ley, así como las sanciones que correspondan con las infracciones. Para ello, es imprescindible la claridad en la descripción que la Ley hace de las conductas. Así no es correcta la descripción genérica o confusa de las infracciones, de manera que no sea razonablemente posible conocer si en una situación determinada se está o no fuera de la norma.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 07-03-1997 realiza un planteamiento general al indicar que para establecer si se ha infringido la presunción constitucional de inocencia "habrá que determinar si la Administración, al sancionar a la demandante por estar implicada en actividades contrarias al orden público ... ha desplegado una mínima actividad probatoria de cargo - imprescindible, pero suficiente - para destruir su presunción de inocencia. No se trata, obviamente, de revisar la valoración que del material probatorio haya realizado la Administración, sino de determinar si ha existido un mínimo de actividad probatoria de cargo".

-El Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones en materia de sanciones administrativas sometidas a revisión jurisdiccional está admitida por la moderna doctrina jurisprudencial la aplicación del principio de proporcionalidad, en virtud de la cual puede revisarse la facultad discrecional reconocida a la Administración por el Legislador para la imposición de sanciones por faltas sometidas al derecho administrativo sancionado, para juzgar si el uso de esta discrecionalidad puede estimarse conforme a derecho, atendiendo a la obligada adecuación entre la gravedad del hecho que origina la sanción y la medida punitiva aplicada.

TERCERO.-La apelada opone:

- Se impugna una sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta contra una resolución

administrativa de devolución impuesta al ciudadano extranjero, planteando en esta fase, y con carácter de novedad, la presunta existencia de razones humanitarias, y por ende, la sustitución de la medida devolutiva por una sanción económica.

Al respecto, simplemente indicar, como tantas veces, que ello supone una contradicción con la jurisprudencia que, de forma reiterada, ha establecido que la naturaleza revisora de la apelación impide que puedan en esta fase plantearse cuestiones nuevas tal como reiteradamente tiene señalado la jurisprudencia, en el sentido de que la competencia del Tribunal «ad quem», fuera de los casos de nulidad de pleno derecho o vicios de procedimiento

apreciables de oficio, se circunscribe a los puntos o motivos de derecho contenidos en la sentencia recurrida, precisamente en la medida en que han sido impugnados por las partes, al exigirlo así la propia naturaleza del recurso de apelación; como ejemplo, invocamos la sentencia número 137/2017 de esa Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, de 30 de enero (r. apelación 729/2015), que en su Fundamento de Derecho Segundo expresa: (....)

Por tanto, consideramos que tal cuestión bastaría para desestimar el recurso, puesto que ninguna consideración hace el apelante sobre la Sentencia recurrida; y aunque si bien el recurso de apelación tiene un carácter devolutivo, no es menos cierto que el juicio se hace sobre la base de las concretas alegaciones o motivos en los que la parte apelante basa su recurso ( artículo 458. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 85.1 LJCA). Esto exige a quien recurre no simplemente impugnar la resolución de la que discrepa, sino exponer las concretas razones por las que entiende que esa resolución recurrida es contraria al Derecho; no basta por tanto, recurrir y reiterar los alegatos bien sea de la demanda, bien de la contestación

-Fondo del asunto. Carácter no sancionador de la medida de devolución. Como ha tenido la oportunidad de expresas en múltiples ocasiones esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, la devolución no constituye una sanción, sino una medida de restauración del ordenamiento jurídico vulnerado; así, a título ilustrativo, nos remitimos a lo manifestado en su sentencia número 2836/2015 de 21 diciembre [JUR 2016\112242], que en su Fundamento de Derecho Tercero expresa: (...)

CUARTO.-Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, o la STS 20/2021, de 18 de enero de 2021, Recurso: 1832/2019, que al FD 8º (...)

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones no son tenidas en cuenta por la parte apelante, que reitera la argumentación de instancia cual si fuera un procedimiento sancionador, sin argumento concreto de lo dicho al respecto en la sentencia apelada, motivo bastante para desestimar el recurso.

QUINTO.- A mayor abundamiento, este Tribunal tiene dicho en numerosas ocasiones, v. gr., sentencia de 1 julio 2018 al rollo apelación 1980/18, el art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que "no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años.."

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

"1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran

en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita...."

Por tanto, el legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por «... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías...».

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , «... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...». A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que «... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...», lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes. Y tampoco es aplicable el principio de proporcionalidad dado que el Legislador no da a la Administración otra alternativa posible que la devolución.

SEXTO.-El carácter sancionador del acto impugnado, que al caso, como queda dicho, no concurre, es un presupuesto necesario para poder entrar a debatir la proyección constitucional de la ausencia de procedimiento y supuesta indefensión, originada por la falta de audiencia previa a la resolución impugnada ( ATC 586/1987, de 13-5 , STC 181/1990, de 15-11 y 103/1996, de 11-6 , SSTS de 18-1-1994 y de 29-6-2005 , por cita algunas resoluciones).

En el mismo sentido STS 542/2017, del 29 de marzo de 2017, rec. Recurso: 1598/2016, dice en su FD º 5º, o la STS del 19 de abril de 2018, Recurso: 124/2017, que en su FD 5º, dice:

"Debemos recordar, de conformidad con lo anterior, una clásica y ya vieja jurisprudencia ( SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ), según la cual "si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento".

En palabras del Tribunal de Justicia de la Unión europea, la violación de las garantías procedimentales fundamentales no implica la anulación del acto a que se refiere mientras que no se pueda demostrar que en ausencia de la irregularidad el acto hubiera sido sustancialmente diferente: ss. De 16 julio 1975 Suiker contra Comisión, y de 10 julio 1980 Distillers Company contra Comisión.

Al caso el recurrente contó con asistencia Letrada ante la brigada de extranjería, con información de derechos, posibilidad de recurrir en alzada, y en vía judicial, por lo que no ha existido infracción procedimental alguna causante de efectiva indefensión.

SÉPTIMO.-La desestimación de recurso de apelación implica la imposición de las costas a la parte apelante ( art. 139.3 LRJCA), ahora bien, dada la índole del asunto y la actividad procesal desplegada por las partes, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de 200 €, por todos los conceptos, más IVA. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sección en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta