Sentencia Contencioso-Administrativo 1183/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 585/2023 de 16 de octubre del 2024

1. Objeto del recurso y pretensiones de las partes.

1.1.Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta de la reclamación presentada el 23 de septiembre de 2021 por doña Sonsoles, don Dionisio y doña Africa frente a la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León en la que solicitan una indemnización por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de una prestación sanitaria de los Servicios de Asistencia Sanitaria del SACyL, a su juicio, incorrecta por la cual falleció doña Adela (en lo sucesivo, la paciente) el día 26 de septiembre de 2020, cuando contaba con 69 años, hermana y tía, respectivamente de los recurrentes.

1.2. Los recurrentes pretenden que se anule la resolución recurrida y se condene a la Junta de Castilla y León (SACYL), y a su Compañía de Seguros SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, o entidad que la sustituya como entidad aseguradora de Sacyl, de manera solidaria, a indemnizarlos por los daños y perjuicios causados en la cuantía de 100.000€, más los intereses legales oportunos desde la fecha del fallecimiento.

Sosti enen que en la asistencia sanitaria prestada a la paciente no se actuó con la celeridad que la urgencia requería, despreciando la sintomatología que presentaba desde el mes de junio de 2018 hasta el mes de septiembre de 2020 como un proceso crónico y banal cuando realmente se trataba de una grave patología (cáncer) que requería una actuación urgente pues un diagnóstico temprano del cáncer es trascendental para evitar la elevada morbilidad y mortalidad que entraña, de forma que habría tenido más probabilidades de supervivencia y mejor calidad de vida. No hay, a su juicio, pérdida de oportunidad sino infracción de la lex artispor la grave desatención de la paciente que requería un tratamiento urgente.

Recla man, por la especial relación afectiva que les unía con la fallecida, 65.000 € para su sobrino don Dionisio, que convivíó con ella desde los 17 años hasta que falleció (26 años) y su relación era asimilable a la materno filial; 22.000 € para su hermana doña Sonsoles y 13.000 € para su sobrina Adela, que debe considerarse como "allegada" por las circunstancias especiales que concurren.

1.3. La Administración demandada se opone y solicita la desestimación del recurso alegando que no ha habido mala praxis porque tal y como resulta de los informes médicos, la situación de la paciente era perfectamente compatible con su situación por sus problemas anteriores, con episodios de mejoría sin acudir a consulta (ni siquiera a las pautadas para revisión). Los propios especialistas señalan la dificultad en determinar, con precisión el momento desde el que la paciente llevaba desarrollando el Mieloma Múltiple, si bien, a la vista del cuadro de la paciente, se muestran partidarios de pensar que el cuadro comenzó a desarrollarse en un plazo temporal en torno a 2-3 meses, de modo que un diagnóstico avanzado en ese periodo no hubiera modificado el curso de la enfermedad en este caso. Subsidiariamente, si se apreciase una actuación negligente de la administración sanitaria, la incertidumbre sobre si una actuación diferente hubiera tenido éxito ante un cáncer como el que padecía la paciente determinaría -en contra de lo que sostiene la parte actora- que nos encontrásemos en el supuesto más claro de aplicación de la teoría "clásica" de la pérdida de oportunidad, de modo que, en el mejor de los casos, tan sólo podría reconocerse una indemnización "parcial".

1.4. La compañía aseguradora de la Administración solicita la desestimación del recurso alegando: (i) falta de legitimación activa de doña Africa para reclamar una indemnización en concepto de "allegada", porque no lo es ya que no ha acreditado que conviviese con la paciente, lo que impide otorgarle la calificación de perjudicada como "allegada" con arreglo al art. 67 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación; (ii) ausencia de daño antijurídico porque la actuación médica se adecuó a la lex artisya que los datos analíticos obtenidos en el año 2016 y 2017 no mostraron anemia y no eran sugestivos de mieloma por lo que no requerían ser estudiados por Hematología, los datos analíticos y radiológicos obtenidos en el año 2018 no eran indicativos de mieloma múltiple y no era necesario haber incluido en la analítica practicada en 2018 una determinación de VSG: porque no es un método apropiado de despistaje del mieloma; el seguimiento por Atención Primaria y por Traumatología entre el año 2019 y agosto de 2020 fue correcto, basándose el manejo en los pilares básicos del tratamiento de los aplastamientos vertebrales tras haber diagnosticado con analítica de sangre otras patologías: analgesia escalonada según necesidades, ortesis y rehabilitación. Cuando se produjo un empeoramiento claro de la sintomatología en julio de 2020, se derivó a la paciente a Traumatología de forma correcta, con realización de analítica de control, y durante el ingreso en el Hospital General de Segovia y tras el diagnóstico de mieloma, se dispensó una asistencia sanitaria rápida con una adecuada coordinación entre especialistas que facilitaron un correcto tratamiento; (iii) no está acreditada la relación causal porque no es posible determinar en qué momento desarrolló la paciente el mieloma; (iv) subsidiariamente, en el hipotético caso de que se determinara que debe indemnizarse a la parte actora dicha cuantía debería aminorarse en base a la doctrina de pérdida de oportunidad reduciendo su importe al porcentaje del 42% de pérdida de oportunidad.

2. Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. Responsabilidad sanitaria.

Elartículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Una muy consolidada jurisprudencia ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes:

a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación con una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica;

b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y

c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y reiteradamente se ha señalado por la jurisprudencia que solo son indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración deindemnizar"(en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003).

En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación".Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente",insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que "a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera quesea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria. Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

En materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

Se estima también relevante poner de relieve que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, son necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial, aunque se ha de señalar que los informes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, pero es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

4. Antecedentes para resolver la controversia planteada.

En 2018 la paciente, de 67 años, tenía como patologías previas: hipertensión arterial, hemorroides, dislipemia, depresión, coxoartrosis derecha y glaucoma. Se le realizaron analíticas de control el 14/4/2016, el 17/05/2017 y el 8/08/2018.

El 11 y 19 de diciembre 2018 acude a consulta, presenta dorsalgia y dolor en pared torácica, los facultativos le pautan tratamiento analgésico con tramadol, paracetamol. El 21-12-18 acude a urgencias del hospital por continuar con la dorsolumbalgia mecánica y la radiografíala interpretan como acuñamientos dorsales de carácter crónico; le dicen que se ponga una faja y van aumentando los analgésicos (tramadol).

Desde junio de 2018 a octubre de 2019, además de la clínica descrita, presenta una pérdida de peso de más del 10% de peso corporal (55,3 kg en Junio 2018 y 49,3 Kg en octubre de 2019).

El 16-7-2019 en la consulta anotan dorsalgia crónica con acuñamientos vertebrales y le indican fisioterapia sin realizar más análisis.

Desde agosto de 2019 a febrero de 2020 es atendida en atención primaria para extracción de tapones, resultados de consulta de oftalmología, molestias de garganta, mamografía despistaje normal.

El 28-5-20 ante el dolor de la espalda le pautan nolotil y tramadol.

El 13-7-20 le indican el tratamiento con palexia (opioide) y tapentadol (opioide). En las sucesivas revisiones (20/07/2020, 28/07/20, 4/08/20, 19/08/20, 28/08/20 y 01/9/20 sigue constando el dolor incapacitante que progresa; el 28-8-20 dice que no se puede levantar de la cama y que las piernas no le responden y la han citado en traumatología para 21/09/20.

El 3-9-20 consta paciente con dolor lumbar y de cadera que ha empeorado y presenta coxoartrosis y aplastamientos vertebrales. Presenta ulceras posturales debido al encamamiento. En el informe clínico de urgencias constan múltiples aplastamientos vertebrales y degeneración ósea importante, pero no realizan análisis.Se pautó fentanilo parches y quedó pendiente de la consulta de traumatología el 21 de septiembre de 2020.

El 11-9-20 la diagnostican de bronquitis aguda, según consta tiene una saturación de 87%. El 14-9-20 acude a la clínica privadaLos Tilos, donde le realizan una resonancia magnéticacon sospecha diagnóstica de mieloma múltiple, debido a la gran patología que presentaba destacando afectación de toda la columna con múltiples fracturas y hundimientos de los cuerpos vertebrales y abombamiento en C5 que llega a contactar con la médula con afectación lesional del pedículo y destacando lesión en hemitórax derecho con lesión de 50 mmm y en pelvis ósea.

Desde atención primaria se solicitó analítica el 15/09/20, con resultados patológicos compatibles con anemia crónica.

El 21/09/20 acudió a urgencias del hospital general de Segovia, ingresando en el centro hospitalario. El día 25/09/20 ingresó en la unidad de cuidados intensivos y falleció el 26/09/20 por fracaso respiratorio agudo grave, fracaso renal crónico reagudizado severo y mieloma múltiple.

A lo largo de estos años los análisis muestran como alteraciones:

Análi sis 14-4-16: macrocitosis, trombocitosis Análisis 2017 similar al anterior Análisis 2018 macrocitosis, trombocitosis y además cifras de sodio y colesterol bajas.

El análisis del 17-9-20 presenta una analítica compatible con anemia crónica e insuficiencia renal, macrocitosis, neutrofilia, trombocitosis, creatinina= 3,5, ácido úrico= 8,9, colesterol bajo, triglicéridos altos, LDH alta, calcio elevado ferritina alta y filtrado glomerular 12,7 (normal superior a 90).

No existen otros análisis desde 2018 hasta septiembre de 2020.

5. Informes periciales.

5.1. Informe pericial de la parte actora.

La doctora doña Azucena, especialista en Hematología y Hemoterapia, ha emitido informe a instancia de la parte recurrente. Sostiene en su informe que el mieloma múltiple se manifiesta inicialmente por el dolor de los huesos que pueden causar las lesiones osteolíticas o la osteoporosis; la paciente comenzó a padecer dolores óseos en 2018 con acuñamientos vertebrales y progresó a lo largo de un año y medio necesitando cada vez unos calmantes más potentes llegando a los opiáceos por lo que debían haber sospechado la presencia de otra patología añadida a la coxoartrosis ya que además, el dolor óseo no se limitaba a la cadera como sucede en los casos de coxoartrosis sino que, afectaba al tórax y la espalda con dolor en la espalda y las costillas como es el del mieloma y era necesario haber realizado las pruebas analíticas y radiológicaspara conseguir el diagnóstico y especialmente cuando la paciente presentó un dolor y deterioro progresivo acudiendo a la consulta en repetidas ocasiones. Entiende que el mieloma estaba presente desde el 2018 y fue progresando hasta el momento del diagnóstico porque después se comprobó que tenía numerosas fracturas vertebrales, y lesiones en el fémur y en las costillas así como un gran plasmocitoma que se corresponderían con los dolores y las molestias que presentó la paciente a lo largo de la evolución y que podrían haberse diagnosticado con unas simples radiografías o una resonancia magnéticalo que habría permitido un diagnóstico precoz y un tratamiento adecuado.

Está de acuerdo con el informe de la Inspección médica en que un seguimiento analítico entre el 8-8-18 y septiembre de 2020 hubiera sido lo adecuado y también coincide en que cuando acude a urgencias el 3-9- 20 un estudio más completo o un ingreso en el hospital hubiera permitido un diagnóstico más precoz perono está de acuerdo con su opinión de que estuvo atendida por las numerosas veces que la paciente contactó con los sistemas sanitarios tanto de atención primaria como hospitalaria ya que en estas visitas y llamadas telefónicas no consiguió que sus facultativos responsables sospecharan de la presencia de una patología como el mieloma múltiple, frecuente a la edad de la paciente, ni que solicitaran las pruebas y análisis necesarios para diagnosticar o descartar esta patología, e incluso el 3-9-20 cuando estaba en muy malas condiciones la mandan a la consulta sin hacer análisis, ni realizar el diagnóstico de la enfermedad que padecía y que realizan en la clínica priva da a la que se ve obligada a recurrirya que la única medida que tomaban en las numerosas ocasiones que acude a estos profesionales era aumentar los tratamientos sintomáticos para el dolor a base de calmantes y opiáceos. En este mismo informe cuando dice que entre diciembre de 2018 y Julio de 2019 no tenía dolores porque no constan visitas hay que señalar que consta en el Documento 1 que acudió en fecha 7-5-19 a la médico de familia Dra. Emilia donde le indicaron que tomara tramadol (que es un analgésico opioide) y además paracetamol lo que evidencia que en ese tiempo también padecía intenso dolor y malestar.

5.2 Informes periciales de la parte codemandada.

La doctora doña Ascension, especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, considera que todo indica, por el tipo de mieloma y el empeoramiento analítico tan brusco, tras el diagnostico, que tuvo la paciente que era muy agresivo y no parece plausible que las lesiones óseas encontradas en diciembre del 2018 fueran secundarías a dicho tumor, por lo que entiende que no parece que exista relación causal directa e inmediata entre la asistencia prestada y el fallecimiento de la paciente, aunque reconoce que no se hizo un control analítico en ese tiempo y no se derivó a Hematología, lo que justifica en que en esa primera analítica el único parámetro alterado mínimamente eran las plaquetas.

La doctora Lidia, especialista en Hematología y Hemoterapia concluye que en 2018 existía un diagnóstico de la paciente de osteoporosis con acuñamiento vertebral en D12 documentado desde el 1996; en ese año 2018 no existe evidencia y es improbable que estuviera presente un mieloma sintomático; no existen datos radiológicos ni analíticos de mieloma múltiple; las pruebas complementarias realizadas en 2018 las considera correctas; sostiene que no puede determinarse cuándo, posteriormente, se desarrolló en la paciente un mieloma sintomático (anemia, insuficiencia renal, hipercalcemia o mieloma responsable de lesiones óseas), siendo la hipótesis más probable, en base a las características del mieloma y la evolución clínica, que sea una fecha no determinada pero en el rango de unos meses previos al exitus; el pronóstico del mieloma de la paciente era de riesgo alto, con un estadio III del "Revised International Staging System" (R-ISS), y se asociaba a insuficiencia renal y probable amiloidosis.; durante el ingreso en el Hospital General de Segovia y tras el diagnóstico de mieloma la atención sanitaria fue rápida, con adecuada coordinación entre diferentes especialidades y correcto tratamiento.

5.3. Decisión.

Estim amos que en el presente caso hubo falta de puesta a disposición de la paciente de todos los medios posibles para obtener un diagnóstico precoz en la medida en que la patología dolorosa que sufría se abordó con tratamiento analgésico cada vez más potente y rehabilitación sin que se hiciera un seguimiento analítico, radiológico ni hematológico entre el 8-8-18 y septiembre de 2020 que hubiera sido lo procedente a la vista del deterioro de la paciente, como también lo razonable hubiera sido, ante el estado que presentaba, que cuando acude a urgencias el 3-9- 20, se le hubiera realizado un estudio más completo o un ingreso en el hospital que hubiera permitido el diagnóstico correcto definitivo siendo, por el contrario, un centro privado el 14 de septiembre de 2020 el que le realiza una RM lumbosacra con sospecha diagnóstica de mieloma múltiple que fue relevante para llegar a ese diagnóstico.

Ahora bien, consideramos que no puede sostenerse fehacientemente que el mieloma múltiple estuviera ya presente en 2018 ni cuando surgió y, en consecuencia, en qué medida esa falta de diagnóstico precoz hubiera incidido en el número de años de supervivencia de la paciente y en la mejora de su calidad de vida, pues no puede desconocerse la gravedad de la enfermedad, que es progresiva e incurable. En el informe elaborado por la perita propuesto por la parte actora se estima que los tratamientos reducen el riesgo de muerte un 80% pero no lo excluyen.

Enten demos que estamos en un supuesto en que resulta de aplicación la teoría de la pérdida de oportunidad que pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado, o el resultado habría sido más favorable. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en la que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea la reclamación.

La doctrina de la pérdida de oportunidad entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006 ), 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010 ) y 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011 )].

LaSTS de 20 de marzo de 2018 (recurso 2820/2016) refiere respecto a la doctrina de la " pérdida de oportunidad ": " NOVENO.- Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada " pérdida de oportunidad " se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

5.4. Indemnización

Llega dos a este punto, procede concretar la indemnización que corresponde a los recurrentes, teniendo en cuenta que en supuestos como el presente de " pérdida de oportunidad" lo que se indemniza no es el daño material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación.

Lo que se indemniza es la pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable ya que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.

En el presente supuesto, consideramos que las probabilidades no solo de beneficiarse de un tratamiento sino también de recuperación de la paciente estaban claramente disminuidas por su grave patología de base.

En el informe de la doctora doña Rosaura, especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, aportado por la parte codemandada, se concluye que en el pronóstico ideal más favorable a la paciente (2018,) la supervivencia global a 5 años se sitúa entre el 82% (en el informe de la parte actora se sitúa en el 80%) y en el pronóstico real (2020) la supervivencia global a 5 años se sitúa en el 40%, por lo que considera que la pérdida de oportunidad entre ambos escenarios es del 42%.

La codemandada cuestiona que pueda considerarse a doña Africa "allegada", porque no lo es ya que no ha acreditado que conviviese con la paciente, lo que impide otorgarle la calificación de perjudicada como "allegada" con arreglo al art. 67 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, por lo que sostiene su falta de legitimación activa y, también rechaza que pueda equiparase, a efectos de fijar la indemnización, la relación habida entre la tía y el sobrino que convivía con ella a la de hijo, siendo solo, a su entender, allegado.

Con arreglo al citado art. 67:

"Son allegados aquellas personas que, sin tener la condición de perjudicados según las reglas anteriores, hubieran convivido familiarmente con la víctima durante un mínimo de cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento y fueran especialmente cercanas a ella en parentesco o afectividad.

El art.34.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, establece que "En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social".

Por otro lado, es de recordar la jurisprudencia sobre esta materia referida a la libertad ponderativa de la Sala en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo para fijar el importe de la indemnización, tal y como se ha recogido, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 2020, recurso 1061/2018, y de la Sala Tercera, Sección Quinta, del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 2016, que declara : "en relación con la posible aplicación del baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial, éste tiene un carácter meramente orientativo, no vinculante,ni obligatorio, con la única finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del "quantum" indemnizatorio, pero no puede citarse como de obligado, exacto y puntual cumplimiento, sin que limite las facultades de la Sala en orden a la concreción de la indemnización que estime procedente para procurar la indemnidad del perjudicado en atención a las concretas circunstancias que concurran".

Tambi én, sentencia de la Sala Tercera, Sección Sexta, del Tribunal Supremo, de 8 de marzo de 2016: "En segundo lugar, conforme a lo que antes delimitamos, debe señalarse que, sin perjuicio de que, insistimos, la sentencia no se refiere al baremo ni examina su aplicación al caso de autos, aun cuando sí a las circunstancias y condiciones de las secuelas padecidas por el recurrente, es lo cierto que la jurisprudencia viene declarando, en relación con la aplicación del mencionado baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que "... ese sistema de valoración del daño que reputa infringido tiene carácter meramente orientativo, no vinculante para los tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, regida por el principio de indemnidad plena o de reparación integral." ( sentencia de 3 de mayo de 2012, dictada en el recurso de casación 2441/2010) Porque "el referido baremo de la Ley de Seguros Privados no tiene más valor que el puramente orientativo, con la finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del "quantum" indemnizatorio, pero sin que pueda invocarse como de obligado y exacto cumplimiento, por lo que no puede alegarse su infracción o inaplicación como fundamento de un motivo de casación".

Lasentencia de la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2012 expresa: "merece reiterar que esta Sala tiene declarado (así Sentencias de 17 de noviembre de 2009, recurso 2543/2005 , 24 de noviembre de 2009, recurso 1593/2008 , 22 de diciembre de 2009, recurso 4109/2006 , 9 de febrero de 2010, recurso 858/2007 y 23 de marzo de 2010, recurso 4925/2005 ) que el referido baremo no tiene más valor que el puramente orientativo, con la finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del "quantum" indemnizatorio, pero sin que pueda invocarse como de obligado y exacto cumplimiento, por lo que no puede alegarse su infracción o inaplicación como fundamento de un motivo de casación".

En atención a lo expuesto, se considera procedente fijar una indemnización de 15.000 euros para el sobrino de la fallecida, dado el vínculo de parentesco que tenía con ella y la especial relación de afectividad que les unía como consecuencia de una convivencia de 26 años, que se aproxima a la relación materno filial; y una indemnización de 10.000 € para la hermana de la paciente, por su relación de parentesco. No se considera procedente fijar indemnización a favor de la sobrina de la fallecida, pues, no negando en absoluto que guardara una especial relación afectiva con su tía, se estima procedente fijar unos límites para determinar quién se considera perjudicado a efectos de reconocerle legitimidad para reclamar los daños derivados de una responsabilidad sanitaria, uno, porque se considera necesario fijar unos criterios objetivos que en principio hagan presumir esa especial relación, dada la dificultad de su constatación eficiente, estimándose que estos pueden ser los que se prevén en el art. 67 de la Ley 35/2015: parentesco, afectividad y convivencia (esta última falta en este caso) y dos, porque los recursos públicos son limitados y no pueden cubrir cualesquiera relaciones de afectividad con el paciente.

Las cantidades fijadas se estiman actualizadas y devengarán los intereses previstos en el art. 106 de la LJCA.

6. De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, al estimarse parcialmente el recurso no se hace especial imposición de las costas.

Visto s los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,