PRIMERO.- ACTUACIÓN IMPUGNADA
Por el Procurador don Armando Mora-Argüelles Landeta, actuando en nombre y representación de la mercantil ENERGÍAS RENOVABLES ESPAÑOLAS 2006, S.L., se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 12 de febrero de 2024, de la Consejería de Transición Ecológica, Industria y Desarrollo Económico, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por ENERGÍAS RENOVABLES ESPAÑOLAS 2006, S.L. frente a la resolución de 3 de marzo de 2023, de la Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica, por la que se pone fin al procedimiento iniciado por solicitud de autorización administrativa previa y de construcción del parque eólico "Xugus", a ubicar en La Pena dos Xugos, concejo de Boal (Expediente PE-106).
La demanda, refiere como antecedentes fácticos que considera de interés:
1º El 3 de junio de 2008, se publica en el BOPA el todavía vigente Decreto 43/2008, de 15 de mayo, del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, sobre los procedimientos para la autorización de parques eólicos en el Principado de Asturias.
2º El 16 de julio de ese año, "ENERGÍAS RENOVABLES ESPAÑOLAS 2006, S.L." (en adelante, ERE 2006) presentó ante la Consejería de Industria y Empleo del Principado de Asturias solicitud de autorización administrativa para el proyecto de parque eólico denominado "Xugus", a ubicar en terrenos de los términos municipales de Boal y Coaña, adjuntando para ello el anteproyecto del parque y el resto de la documentación requerida.
3º El 13 de junio de 2008, la recurrente presentó ante el Ayuntamiento de Boal la solicitud del informe urbanístico correspondiente al parque Xugus, a fin de poder presentar la copia sellada de la solicitud junto con la solicitud de parque (documento 36 del expediente). Y el 29 de julio de 2008, ERE 2006 presentó ante el Ayuntamiento de Boal el escrito que consta como documento 39 del expediente, en el que, respondiendo a la solicitud de aclaración formulada por el Ayuntamiento, se adjunta un plano en el que se sitúen, sobre la cartografía de las Normas Subsidiarias el Concejo de Boal, "los distintos aerogeneradores, red de distribución, estación, infraestructuras, áreas de implantación, etc.".
4º Ante el silencio del Ayuntamiento, ERE 2006 solicitó a la Administración Autonómica el informe, que fue emitido por la CUOTA el 22 de octubre de 2008, que adjunta (documento 1). El informe dice que para la implantación del parque eólico es necesario, como en los demás casos de parques eólicos, "un nuevo ordenamiento urbanístico que se llevará a cabo a través de un Plan Especial que delimitará el área sobre la que el parque eólico imponga servidumbres de uso y procederá a definir el régimen de usos de que debe dotarse a esas bolsas de suelo (Directriz 28.1)". En el mismo sentido, se recuerda que "antes de la aprobación del proyecto de ejecución deberá ser aprobado un plan especial con arreglo a la legislación urbanística".
5º Mediante resolución de 16 de diciembre de 2009, de la entonces Consejería de Industria y Empleo (publicada en el BOPA de 11 de enero de 2010), se seleccionó una determinada propuesta y se estableció el orden de preferencia para las demás, resultado de todo ello que la propuesta de ERE 2006 quedaba colocada en sexto lugar en el orden de preferencia del resto de las solicitudes.
No obstante, el primer seleccionado, y el resto de suplentes, fueron renunciando a la adjudicación o incumpliendo los plazos establecidos para presentar la documentación o cumplir los requisitos, por lo que, mediante resolución de 3 de septiembre de 2020 de la entonces Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica (publicada en el BOPA de 9 de octubre), se deja sin efecto la selección anterior y se selecciona al primer suplente, que en ese momento era ya ERE 2006 (documento 2 del expediente). A partir de ese momento (3 de septiembre de 2020) queda seleccionada la solicitud de la actora, y continúa su tramitación de acuerdo con los artículos 14 y siguientes del Decreto 43/2008.
6º ERE 2006 solicitó la emisión del documento de alcance de la evaluación de impacto de ambiental. Dicho documento fue aprobado por resolución de 18 de octubre de 2021 de la Dirección General de Calidad Ambiental y Cambio Climático (documento 35 del expediente).
7º Sin embargo, ante cierta presión vecinal, el 14 de octubre de 2021, el Pleno del Ayuntamiento de Boal adopta un acuerdo, cuya certificación consta como documento 67, por el cual se decide "comunicar a los vecinos que la Corporación Municipal no adoptará ninguna decisión que pueda ir en contra de la voluntad de los vecinos".Este Acuerdo es remitido a la Consejería en escrito de 10 de junio de 2022.
8º El 14 de junio de 2022, el Jefe del Servicio de energías renovables en la Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica, dirige al Ayuntamiento, en respuesta al anterior, un escrito en el que le solicita que en el plazo de treinta días a partir de la recepción de este oficio, puedan aclarar si el Acuerdo adoptado en sesión plenaria de fecha 14/10/2021 por el Ayuntamiento de Boal, es relativo al parque eólico PE-106 «XUGUS», al parque eólico PE-249 «HERRADURA», o a ambos, y si constituye el informe urbanístico negativo de ese Ayuntamiento contemplado en el mencionado art. 9.1.b) del Decreto 43/2008, de 15 de mayo.
9º El Ayuntamiento de Boal responde a esa solicitud de aclaración con un escrito del Alcalde, firmado el 29 de junio de 2022, en que se subsana, por un lado, la omisión padecida y se acompaña certificación del acuerdo adoptado por unanimidad por el Pleno celebrado el 14 de octubre de 2021. Además, se afirma que "Aun cuando el acuerdo municipal no se recoge expresamente la denominación de los proyectos PE-106 XUGUS y PE-249 HERRADURA (aún cuando en las manifestaciones previas se cita el de Herradura) por afectar ambos a terrenos del término municipal de Serandinas, y sobre los que se manifestó la oposición generalizada de los vecinos, el Acuerdo plenario se refiere a ambos parques eólicos PE-106 XUGUS y PE-249 HERRADURA, proyectos respecto a los cuales esta Corporación interesa la NO CONCESIÓN DE LA AUTORIZACIÓN administrativa previa y de construcción de los citados parques eólicos".
Y añade: "ha emitido Informe urbanístico con relación al PE-249 «HERRADURA» (que se acompaña como documento adjunto) y no lo ha emitido respecto al PE-106 XUGUS, por lo que nuestro anterior escrito de alegaciones y este de aclaración debe considerarse Informe urbanístico negativo a fin de proceder, de acuerdo con lo establecido en la citada norma de tramitación de parques eólicos, a que por el órgano al que nos dirigimos, se proponga, previo trámite de audiencia al interesado, dictar resolución motivada poniendo fin al procedimiento y archivando las actuaciones en lo que respecta al ámbito municipal afectado por la negativa, continuándolas en el resto de los municipios, si los hubiese".
10º Con fecha de salida 12 de julio de 2022, en el que se le da traslado de la documentación remitida por el Ayuntamiento y se le conceden 15 días para alegaciones.
11º Con fecha 3 de marzo de 2023, la Directora General de Energía, Minería y Reactivación, actuando por delegación del Consejero de Industria, Empleo y Promoción Económica, firma una resolución (documento 38 del expediente), publicada en el BOPA de 17 de marzo, en el siguiente sentido: "Poner fin, conforme a lo dispuesto en el art. 9.1.b) del Decreto 43/2008, de 15 de mayo , al procedimiento iniciado por la solicitud de autorización administrativa previa del parque eólico XUGUS, expediente PE-106, a ubicar en La Pena dos Xugos -concejo de BOAL, realizada por la sociedad ENERGÍAS RENOVABLES ESPAÑOLAS 2006, S.L., archivando las actuaciones en lo que respecta al ámbito municipal de Boal, por motivo del informe urbanístico negativo del Ayuntamiento de Boal acordado por unanimidad por el Pleno celebrado el 14/10/2021, recibido con anterioridad al otorgamiento de la autorización administrativa del parque, y que se incorpora al texto de la presente resolución (...); no procediendo continuarlas en ningún otro concejo, por encontrarse el área del parque íntegramente en Boal".
Frente a esta resolución, la aquí demandante, presenta recurso de reposición que resulta desestimado por la Resolución que ahora se impugna.
12º Destaca la actora que la Consejería sí ha concedido autorización administrativa para el parque eólico Herradura (para el que el Ayuntamiento de Boal había emitido informe urbanístico negativo), mediante resolución de 30 de noviembre de 2023, que se adjunta como documento 2. Esa resolución incorpora como anexo la declaración de impacto ambiental (DIA), que también se publica en el BOPA de 10 de noviembre de 2023. En la DIA (apartado sexto) se dice: "La eficacia de la presente Declaración de Impacto Ambiental queda condicionada y suspendida hasta la aprobación del Plan Especial del Parque Eólico al que se refiere la Directriz 28.ª de las Directrices Sectoriales de Ordenación del Territorio para el aprovechamiento de la energía eólica del Principado de Asturias".
Bajo el paraguas de estos antecedentes, la recurrente argumenta, como motivos de impugnación:
A) La resolución administrativa impugnada se basa en un supuesto informe urbanístico negativo sobre el parque eólico "Xugus" que, sin embargo, no es tal.
Así, razona que el Decreto 43/2008, de 15 de mayo, sobre procedimientos para la autorización de parques eólicos por el Principado de Asturias, establece en su artículo 9.1 la documentación que debe adjuntarse a la solicitud, y su letra b) exige "Informe urbanístico del Ayuntamiento o Ayuntamientos afectados sobre la posible implantación del parque eólico en su término municipal".
Pues bien, la actora, como ya expuso, solicitó el informe con fecha 13 de junio de 2008 y el Ayuntamiento le pidió una determinada subsanación (consistente en que se aportara un plano en el que se situaran, sobre la zonificación de las Normas del Concejo de Boal, los aerogeneradores, red de distribución, estación, infraestructuras, área de implantación, etc.). Dicho plano se presentó el 29 de julio de 2008. Pasados treinta días, que refiere el precepto, el único informe urbanístico es el emitido por la CUOTA el 22 de octubre de 2008, y recibido por ERE el 29 de diciembre, en el que se dice que la viabilidad urbanística exige, como en todos los casos, la aprobación de un Plan Especial (documento 1). No se ha emitido, por tanto, ningún informe que reúna las características exigidas por el artículo.
El acuerdo aprobado por el Ayuntamiento plenario el 14 de octubre de 2021 no es un verdadero informe, sino que es una manifestación de voluntad política de no adoptar ningún acuerdo contrario a la voluntad manifestada por los vecinos. El propio Alcalde, respondiendo a la solicitud de aclaración de la Consejería, reconoce que no se emitió informe urbanístico respecto del parque solicitado por la recurrente.
Añade que para que un determinado documento o pronunciamiento sea un informe es necesario que, por su contenido y naturaleza, lo sea realmente, sin que sea suficiente que el Ayuntamiento diga que lo es. No es el Ayuntamiento el órgano competente para decir si un determinado documento o acuerdo es un auténtico "informe de viabilidad urbanística" en el sentido del Decreto 43/2008. Cita la Sentencia de esta Sala del TSJ de Asturias en una sentencia reciente, la 536/2024, de 17 de junio de 2024, recaída en el procedimiento 406/2023.
B) Los Ayuntamientos no tienen derecho de veto sobre los parques eólicos: deben ejercer motivadamente sus competencias. Se remite a lo resuelto por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Asturias, en antecedentes relativos a Parques Eólicos, supuesto en los que se exigía una adaptación del planeamiento que toma la forma de Plan Especial. En este ámbito el Ayuntamiento dispone, para la toma de esa decisión, de la discrecionalidad que es propia de la potestad de planeamiento, que le permite tomar distintas decisiones pero siempre de forma motivada, lo que aquí no ha acontecido.
C) Así las cosas, el archivo del procedimiento es prematuro, porque el Ayuntamiento todavía no ha tenido ocasión de manifestarse sobre un Plan Especial que aún no se ha presentado. No tenía sentido emitir un informe urbanístico negativo cuando la viabilidad urbanística del proyecto aún no se ha podido analizar porque no se ha presentado (ni se había podido presentar) el correspondiente Plan Especial, que es necesario porque lo dicen las Directrices aprobadas por Decreto 42/2008, tal como recoge el informe urbanístico de la CUOTA, que sí fue aprobado. Incide en la posibilidad de tramitar en paralelo la autorización administrativa, la evaluación de impacto ambiental y el Plan especial. En el presente caso, destaca, el documento de alcance fue emitido el 11 de octubre de 2021 (casi a la vez, casualmente, que el extraño acuerdo plenario del Ayuntamiento de Boal) y la actora comenzó a preparar el Estudio de Impacto Ambiental, dentro del plazo de 24 meses de validez del documento de alcance ( artículo 34.4, párrafo 2º, de la Ley 21/2013, de Evaluación Ambiental).
D) Desconocimiento del interés público de la energía renovable. Infracción del Derecho de la UE.
Finalmente realiza una serie de consideraciones sobre la posible responsabilidad patrimonial de la Administración, y sobre las consecuencias de la estimación del recurso.
El Letrado del Servicio Jurídico del principado hace expresa remisión a la Resolución impugnada.
El Ayuntamiento de Boal no contesta al escrito de demanda.
SEGUNDO.- SOBRE EL PROCEDIMIENTO DE AUTORIZACIÓN. MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.
2.1 Dados los términos de la controversia, procede, en primer término aclarar que la Resolución impugnada se dicta en el seno de un procedimiento en el que la Administración Autonómica ostenta la competencia. No obstante, por la propia regulación reglamentaria, recogida en el Decreto 43/2008, de 15 de mayo, sobre procedimientos para la autorización de parques eólicos por el Principado de Asturias, nos encontramos con la exigencia de incorporar en el seno del E.A. un Informe urbanístico del Ayuntamiento o Ayuntamientos afectados sobre la posible implantación del parque eólico en su término municipal. Si el informe no fuera emitido en el plazo de treinta días, se suplirá con una copia de la solicitud del mismo. En todo caso, si el mencionado informe urbanístico fuera negativo, con independencia del momento en que se haya emitido, pero siempre que se haya recibido en la Comunidad Autónoma con anterioridad al otorgamiento de la autorización administrativa, el órgano competente en materia de energía dictará resolución motivada poniendo fin al procedimiento y archivará las actuaciones en lo que respecta al ámbito municipal afectado por la negativa, continuándolas en el resto de los municipios, si los hubiese (art. 9.1.b)).
En definitiva, se produce un supuesto de relación interadministrativa, acorde con lo dispuesto en el art. 79.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común.
En principio, y como consideración general, dado que la motivación de la Resolución impugnada se sustenta en lo que se considera un informe urbanístico negativo, procede aclarar que para valorar dicho informe, a tenor del art. 77 de la LPACAP que se remite a la Ley de Enjuiciamiento Civil ("1. Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil"),habrá que estar su naturaleza y contenido, es decir, a la cualificación y titulación de su autor, fuentes de información y conocimiento, explicación coherente con la cuestión objeto de la pericia. Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el valor probatorio de la prueba pericial, doctrina que resulta de aplicación a lo que aquí interesa, en tanto el informe negativo urbanístico no puede constituir una mera decisión política ni coyuntural, sino que debe estar sustentada en un informe técnico, que cotejando las normas urbanísticas aplicables concluya en la posibilidad, desde esa perspectiva de competencia municipal, determine si se trata de un uso permitido, compatible, incompatible o prohibido. En tal sentido, hemos venido señalando que este tipo de prueba no acredita de forma irrefutable un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado. En todo caso, la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida, entre otros criterios, como se señala, en su fundamentación y coherencia interna, la especialidad del autor, en las fuentes de información, y documentación científica consultada, y/o en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes.
2.2 Por otro lado, no podemos obviar en la exigencia de la motivación de la Resolución administrativa, que con carácter general se predica en el art. 35 de la LPACAP, cuando establece: "1. Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho:
a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.
b) Los actos que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de disposiciones o actos administrativos, recursos administrativos y procedimientos de arbitraje y los que declaren su inadmisión.
c) Los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos.
d) Los acuerdos de suspensión de actos, cualquiera que sea el motivo de ésta, así como la adopción de medidas provisionales previstas en el artículo 56.
e) Los acuerdos de aplicación de la tramitación de urgencia, de ampliación de plazos y de realización de actuaciones complementarias.
f) Los actos que rechacen pruebas propuestas por los interesados.
g) Los actos que acuerden la terminación del procedimiento por la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas, así como los que acuerden el desistimiento por la Administración en procedimientos iniciados de oficio.
h) Las propuestas de resolución en los procedimientos de carácter sancionador, así como los actos que resuelvan procedimientos de carácter sancionador o de responsabilidad patrimonial.
i) Los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa".
Como afirma la STSJ de Madrid de 24 de julio de 2023 (recurso 1115/2022), "La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.
Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .-, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.
Desde un punto de vista constitucional ( artículo 24 de la CE ) la indefensión tiene un carácter material más que formal, de forma que únicamente concurre cuando el interesado se ve, de forma injustificada, imposibilitado para instar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos o cuando la vulneración de las normas procesales o procedimentales supone el cercenamiento del derecho a la defensa, siempre con la consecuencia del daño real y efectivo para los intereses del afectado al quedar privado de su derecho a alegar, probar y, en su caso, para replicar las argumentaciones contrarias ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1984 , 48/1984 , 70/1984 , 48/1986 , 155/1988 y 58/1989 , entre otras muchas)".
Por otro lado, no puede obviarse que la motivación puede completarse como la denominada técnica " in allunde ", es decir, por remisión a informes o documentos obrantes en el expediente, de los que el interesado tenga conocimiento, y de los que pueda obtener con claridad los motivos que la Administración considera en su resolución.
2.3 Pues bien, en el caso que analizamos, cierto es que la Administración Autonómica se remite al art. 9.1.b) del Decreto 43/2008, y tomando como referencia la respuesta del Ayuntamiento de Boal, a la solicitud de aclaración, considera que se ha emitido informe urbanístico negativo, y se ve obligada a dictar la Resolución de archivo del E.A. Sin embargo, basta analizar el Acuerdo del Pleno de la referida Administración Local, y la aclaración al mismo, para concluir que, en ningún caso la Administración Autonómica debió admitirlos como informe urbanístico desfavorable.
Así, el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Boal, de 14 de octubre de 2021, refiere: "Que en la sesión celebrada el 14 de octubre de 2021 se adoptó el siguiente acuerdo:
- Varios vecinos de Serandinas presentan escrito solicitando que se paralice el proceso de implantación de aerogeneradores en terrenos de Serandinas.
Manifiesta el Sr. Alcalde que se refieren a la implantación del P.E. Herradura Por unanimidad de los Sres. Concejales presentes (7) se acuerda comunicar a los vecinos que la Corporación Municipal no adoptará ninguna de-cisión que pueda ir en contra de la voluntad de los vecinos".
Tras la solicitud de aclaración que solicita la Consejería, el Ayuntamiento responde: "Con relación a su escrito de aclaración sobre Informe de Parques Eólicos Referencia DECO/2022/10333, de fecha 14/06/2022, venimos a efectuar las siguientes precisiones:
1.- Se salva la omisión padecida y se acompaña certificación del acuerdo adoptado por unanimidad por el Pleno celebrado el pasado 14 de octubre de 2021.
2.- Aun cuando el acuerdo municipal no se recoge expresamente la denominación de los proyectos PE-106 "XUGUS" y PE-249 "HERRADURA" (aun cuando en las manifestaciones previas se cita el de Herradura) por afectar ambos a terrenos del término de Serandinas, y sobre los que se manifestó la oposición generalizada de los vecinos, el Acuerdo plenario se refiere a ambos parques eólicos PE-106 "XUGUS" y PE-249 "HERRADURA", proyectos respecto a los cuales esta Corporación interesa la NO CONCESIÓN DE LA AUTORIZACIÓN administrativa previa y de construcción de los citados parques eólicos.
3.- Que de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1.b) del Decreto 43/2008, de 15 de mayo , sobre procedimientos para la autorización de parques eólicos por el Principado de Asturias, y por las razones expuestas, este Ayuntamiento ha emitido Informe urbanístico con relación al PE-249 "HERRADURA" (que se acompaña como documento adjunto) y no lo emitido respecto al PE-106 "XUGUS", por lo que nuestro anterior escrito de alegaciones y este de aclaración debe considerarse Informe urbanístico negativo a fin de proceder , de acuerdo con lo establecido en la citada norma de tramitación de parques eólicos, a que por el órgano al que nos dirigimos, se proponga, previo trámite de audiencia al interesado, dictar resolución motivada poniendo fin al procedimiento y archivando las actuaciones en lo que respecta al ámbito municipal afectado por la negativa, continuándolas en el resto de los municipios, si los hubiese".
Como se aprecia, el propio Ayuntamiento de Boal reconoce la ausencia de informe técnico urbanístico respecto del parque Eólico Xugus, que nos ocupa, no obstante lo cual, insta a que dicha comunicación haga las veces de dicho informe, en sentido negativo.
Tal actuación sobrepasa cualquier límite admisible en el actuar administrativo, e infringe principios básicos que deben guiar el buen hacer de las Administraciones públicas, como es la exigencia de motivación, el principio de legalidad, la prohibición de interdicción, y en definitiva, el principio de buena Administración, que se despliega en abanico por el campo del Derecho procreando otros principios más específicos y encarnándose en reglas jurídicas precisas que enuncian derechos de las personas y correlativas obligaciones de la Administración; y es expresamente recogido en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de diciembre de 2000.
Efectivamente, como señala el escrito de demanda, esta Sala ya se ha pronunciado en las Sentencias dictadas en los Procedimientos Ordinarios 406/2023, Sentencia de 17 de junio de 2024; y 407/2023, Sentencia de 10 de junio de 2024, afirmando: "Así pues el Decreto 43/2008 impone la motivación en informe urbanístico que, acompañado o no del acuerdo plenario, se trata de informe de la arquitecta municipal atendiendo al contenido intrínseco del mismo, ajeno a consideraciones políticas o discrecionales, y con fundamento estrictamente urbanístico. El valor de dicho informe, una vez que es aportado por el Ayuntamiento en el marco del procedimiento de otra administración, será el que le otorgue ésta, sin que deba contar con ratificación alguna del pleno del Ayuntamiento de Taramundi, pues el valor de los informes depende de su rigor, contenido, fuentes y congruencia, sin que añada mayor credibilidad o acierto la ratificación de un acuerdo plenario (pues el pleno, por definición y como es notorio, está formado por criterios de representación política y democrática, pero no por exigencias de especialización técnica)".
En estos supuestos si existía informe técnico urbanístico, por lo que no se consideró su ausencia motivo de nulidad, aun cuando entrando en el análisis de los mismos en relación con la normativa urbanística, se consideró que no estábamos ante usos prohibidos, sino ante un uso incompatible que exige la modificación del planeamiento.
Pero en el presente supuesto, no es que le informe carezca de motivación, es que simplemente no existe. Ni al Acuerdo plenario, ni a la aclaración al mismo, constituyen informe técnico alguno relativo a la situación urbanística del parque eólico en cuestión, por lo que difícilmente cabe aplicar, como lo hizo la Resolución recurrida, la previsión del art. 9.1.b). Ello máxime, cuando, como señala la recurrente, ante la falta de respuesta a la solicitud de informe urbanístico que efectuó en su día, concretamente 13 de junio de 2008, ante el Ayuntamiento de Boal, la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio del Principado de Asturias (CUOTA) emitió informe en el que se señala: "Según la documentación aportada, se pretenden situar en el Concejo de Boal doce aerogeneradores y uno en el Concejo de Coaña, con su respectiva área de maniobra, un SET, zanjas de cables y hormigonado de las mismas y un vial que comunica los distintos aerogeneradores.
Se situaría en Suelo No Urbanizable de Interés Forestal: Grado 1 y 2 e Interés Protección Paisaje.
En la categoría de suelo dada, las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal del concejo de Boal consideran como un uso incompatible la implantación de parques eólicos
Usos incompatibles:
3.- Con carácter general, la implantación del uso de parques eólicos se considera en todas las situaciones uso incompatible, sin perjuicio de lo que un futuro establezcan las Directrices Sectoriales para el aprovechamiento de energía eólica en Asturias.
Según la Directriz n* 24 del decreto 42/2008, que regula el "Objeto y alcance de las directrices relativas al tratamiento urbanístico de la actividad", la instalación debe considerarse como un Uso Incompatible, que exigirá un nuevo ordenamiento urbanístico que se llevará a cabo a través de un Plan Especial que delimitará el área sobre la que el parque eólico imponga servidumbres de uso y procederá a definir el régimen de usos de que debe dotarse a esas bolsas de suelo. (Directriz 28.1).
A los mismos efectos deberá darse cumplimiento a lo establecido en el art. 21 del Decreto 43/2008 , que exige que antes de la aprobación del proyecto de ejecución deberá ser aprobado un plan especial con arreglo a la legislación urbanística.
Este Plan Especial habrá de tramitarse conforme a lo previsto en el art. 90 del citado Texto Refundido, con la consideración de que se trata de plan especial municipal que no desarrolla el PGO y por tanto sujeto al trámite de informe previo y vinculante de la CUOTA, antes de la aprobación definitiva por el Ayuntamiento.
Por todo lo expuesto y a modo de conclusión, se considera que es de aplicación a la presente solicitud tanto los Decretos 42/2008 de 15 de mayo por el que se aprueban definitivamente las Directrices Sectoriales de Ordenación del Territorio para el aprovechamiento de la energía eólica como el Decreto 43/2008, de 15 de mayo, sobre procedimientos para la autorización de parque eólicos por el Principado de Asturias...".
Y concluye este informe: "Con carácter previo a que por el ayuntamiento haga suyo y de traslado al solicitante del presente informe deberá de subsanarse la solicitud de los siguientes extremos:
- Deberá acreditar la representación que dice ostentar, al ser de aplicación el art. 32 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
- Los dos planos a escala 1:100.000, deberán aportarse visados y firmados por técnico competente".
2.4 Ante este panorama fáctico, resulta evidente, que existía un informe urbanístico, el de la CUOTA, que el Ayuntamiento no hizo suyo, y obviando su contenido, se limitó a realizar una declaración de voluntad, más que un acuerdo motivado, rechazando la instalación del Parque Eólico en su ámbito territorial, sin motivación y sustento técnico alguno, ejerciendo lo que la recurrente denomina un "veto", sin amparo normativo, en tanto no se soporta en norma urbanística que justifique la imposibilidad de implantación del parque en cuestión. Aquí no se está discutiendo la potestad municipal para elaborar y determinar las normas de planeamiento urbanístico (al margen de que en el ejercicio de esa potestad discrecional no quepa incurrir en arbitrariedad, como razona la actora), sino la inexistencia de una mínima justificación sobre improcedencia e imposibilidad urbanística de instalar el parque eólico.
2.5 Y esta ausencia de informe, no habilitaba a la Administración Autonómica a dictar una Resolución de archivo, precisamente en atención a la existencia de un informe urbanístico negativo que no era tal.
En este sentido, recordamos lo que la Sala razonaba en la Sentencia de 17 de junio de 2024 (P.O. 536/24) en relación con la fuerza vinculante del informe municipal urbanístico. Decíamos: "A este respecto, hemos de señalar por un lado, que debemos considerar únicamente los fundamentos contenidos en el informe urbanístico de 21 de diciembre de 2021, por lo que las consideraciones de tinte político y de oportunidad que pudieren espigarse del acuerdo plenario, son irrelevantes (turismo rural asturiano, medio biótico, etcétera), desde el momento que el acuerdo impugnado se fundamenta exclusivamente en el citado informe.
Por tanto, el informe urbanístico de referencia, formalmente calificado de informe y materialmente con contenido urbanístico (encajando en el art. 9.1 b, del Decreto 43/2008 ), posee plena eficacia como fundamento del Acuerdo que pone fin al procedimiento medioambiental como autoriza el art.88.6LPAC . Sus términos jurídicamente razonados son contundentes: "De acuerdo con las NSPM, el ámbito de actuación de las instalaciones del parque eólico afecta a suelos clasificados como no urbanizables de especial de protección de bosque protegido, de especial protección de cauces, de especial protección Directriz 9.7.II, de especial protección de singularidades y yacimientos; de interés agrario, de interés forestal y de núcleo rural.
Para todos estos tipos de suelo, dentro del régimen particular de usos de las..., no se recoge la producción de energía eólica como uso permitido o autorizable".
4.3 Precisamente la STS de 27 de junio de 2014 , sobre tales informes urbanísticos, robustece la validez del acuerdo aquí impugnado en la concreta perspectiva de la suficiencia de motivación con apoyo en el citado informe urbanístico (posteriormente enjuiciaremos su contenido de fondo), pues constatamos su naturaleza técnica y materia urbanística, con lo que cobra fuerza lo aseverado en aquélla sentencia por cuanto, "el informe municipal posee carácter vinculante en los extremos concernientes a la compatibilidad del proyecto con el planeamiento urbanístico. A este ámbito urbanístico se contrae, consiguientemente, la vinculatoriedad de dicho informe. En dicho ámbito, la Administración autonómica no tiene opción y no puede decidir la continuación del procedimiento administrativo. Fuera de dicho ámbito, en cambio, el informe carece de los efectos obstativos apuntados --cabe añadir, incluso en extremos atinentes a otros ámbitos de competencia municipal".
De ahí que no cabe efectuar ningún reproche de validez y eficacia al informe del técnico municipal, en la medida que tiene contenido urbanístico y éste es jurídicamente idóneo para fundamentar la resolución autonómica. Ello desde la perspectiva de la fundamentación de la actuación impugnada, al margen de lo razonado y razonable de su contenido, extremo que abordaremos a continuación".
Sin embargo, a diferencia de aquél supuesto, aquí no concurre ese soporte que habilite, al amparo del art. 9.1.b) la decisión de archivo, en tanto no existe el informe técnico municipal con las características y contenido a los que se hacía referencia.
Por todo lo expuesto, procedería ya, sin mayores consideraciones, la estimación del recurso.
TERCERO.- SOBRE EL INTERÉS PÚBLICO DE LAS ENERGÍAS RENOVABLES Y LA INFRACCIÓN DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA.
3.1 No obstante lo anterior, para dar íntegra respuesta a las cuestiones suscitadas en el escrito de demanda, procedemos a analizar este motivo de impugnación, con remisión a lo ya razonado en la citada Sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2024. Exponíamos en aquél supuesto: "7.1 La demanda expone que la terminación del procedimiento autorizatorio resulta contraria a la normativa europea pues las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables poseen interés público superior al amparo de la normativa comunitaria. De ahí deriva, que la actuación impugnada conculca y obstaculiza -e, incluso, con carácter generalizado, imposibilita- cumplir con los objetivos climáticos vinculantes asumidos por España y la Unión Europea para los años 2030 y 2050.
Cita la demanda el artículo 3.2º del Reglamento 2022/2577, que dispone que <>. Añade la cita de la Directiva (UE) 2023/2413 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de octubre de 2023, por la que se modifican la Directiva (UE) 2018/2001, el Reglamento (UE) 2018/1999 y la Directiva 98/70/CE en lo que respecta a la promoción de la energía procedente de fuentes renovables y se deroga la Directiva (UE) 2015/652 del Consejo , que introdujo un artículo 16 septies en dicha Directiva 2018/2001 con contenido similar al artículo 3 del Reglamento 2022/2577. De ahí deriva que la Consejería no puede adoptar medidas contrarias a la Directiva (ello en cuanto a existencia de motivación formalmente idónea).
7.2 Siendo correcta e incuestionable la fuerza de la normativa europea indicada en la demanda, no resultan igualmente atendibles las conclusiones o interpretación del demandante sobre sus consecuencias. Y ello porque tal normativa no impone a las autoridades públicas de los Estados miembros que se autoricen necesariamente estas instalaciones energéticas, sino que se deben "ponderar los intereses jurídicos de cada caso en el proceso de planificación y concesión de autorizaciones", esto es, que debe motivarse la opción elegida, y en el caso que nos ocupa, partiendo de la premisa de que tales instalaciones son de interés general, se ha declarado terminado el procedimiento por razones urbanísticas objetivas, lo que constituye fundamento suficiente y legítimo de tal decisión.
7.3 En cuanto a la cuestión del principio de no regresión urbanístico-ambiental, traído a colación en la contestación a la demanda, lo cierto es que el mismo no fue incorporado a la decisión litigiosa por lo que no procede su examen en el marco del enjuiciamiento de la actuación impugnada".
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, volvemos a incidir en la ausencia de esa fundamentación urbanística, de forma que la decisión de la Administración Autonómica, está lastrada, en este aspecto del mismo vicio de falta de motivación, en relación con la normativa de la UE aplicable.
3.2 En todo caso, retomando el informe de la CUOTA, en cuanto a la naturaleza del uso, conviene recordar lo que razonábamos en los Fundamentos Noveno y Décimo de la tan citada Sentencia de 17 de junio de 2024: "NOVENO.- Sobre la consideración como uso no prohibido
9.1 La demanda aduce que el Proyecto no constituye un uso prohibido de conformidad con el planeamiento urbanístico aplicable en el Concejo de Taramundi. Considera que la inexistencia de Plan Especial en este momento procedimental no implica que estemos hablando de un uso prohibido. Entiende que se trataría de un uso autorizable o, subsidiariamente, un uso incompatible.
Para demostrar que no es un uso prohibido, la demanda indica que la normativa sectorial consagra la utilidad pública de las instalaciones de energía eléctrica ( art. 54 Ley 24/2013 y 140 del R.D. 1855/2000 ), así como otros preceptos sectoriales que consideran la actividad de interés público o social, o servicio de interés económico general. Incluso el Reglamento Europeo 2022/2577, y la Directiva 2018/2001 precisan la utilidad y necesidad de desarrollo de las energías renovables. Y así pone en conexión esa premisa con el art. 8.2.12 de las Normas Subsidiarias del Concejo de Taramundi (BOPA 12/09/1988) que dispone que "podrá autorizarse edificaciones o instalaciones de utilidad pública e interés social que hayan de emplazarse en el medio rural", añadiendo el art. 8.2.4.2 de las NNSS que son usos autorizables las obras de construcción de edificaciones e instalaciones de utilidad pública o interés social que deban emplazarse en el medio rural. Ello en armonía con el art. 128 del TROTU.
9.2 A la hora de verificar las modalidades de usos en relación con el suelo no urbanizable, el art. 123 del TROTU es la referencia normativa cuando precisa: "Clases de usos en suelo no urbanizable. Los usos en suelo no urbanizable, atendiendo a su situación jurídica y a la modalidad de gestión que les corresponda, pueden ser de las siguientes clases, y a ellas harán necesariamente referencia los Planes Generales de Ordenación:a) Usos permitidos, sujetos a concesión de licencia municipal sin trámites previos. b) Usos autorizables, que con anterioridad a la licencia municipal necesitan autorización previa, conforme el trámite previsto en el artículo 132 del presente Texto Refundido. c) Usos incompatibles, que son aquellos que no cumplen alguno de los requisitos exigidos para los usos permitidos o autorizables y cuya eventual admisibilidad requiere, con anterioridad a cualquier otra autorización o licencia, la nueva aprobación o modificación de un planeamiento en virtud del cual se habilite el suelo afectado por la finalidad pretendida. d) Usos prohibidos, que son aquellos que los Planes Generales de Ordenación imposibilitan en suelo no urbanizable y que en ningún caso podrán llevarse a cabo, salvo que se produzca la aparición de nuevos criterios urbanísticos y éstos se materialicen a través de la oportuna revisión del planeamiento".
9.3 Pues bien, ninguna duda cabe de que las instalaciones de energía eólica o renovable, que nos ocupan, son de interés público o social, y por ello las Normas Subsidiarias no contemplan que sean "usos prohibidos", lo que es muy distinto de que su uso "deba autorizarse", pues: a) No encaja en uso autorizable pues se trata de un uso con instalaciones energéticas distintas de las propias del mundo rural y que cuenta con régimen específico de impacto medioambiental; b) El que sea de interés general sencillamente constituye la premisa mayor para la autorización, y es que comporta que deba facilitarse su emplazamiento, incluso en suelo rural. Ahora bien, la premisa menor consiste en que ese interés general no menoscabe o comprometa otro interés general concurrente y específico de superior rango, y así se justifique como fundamento para denegar la implantación. De ahí la necesidad de tramitar un expediente y recabar informes para verificar su idoneidad. En otras palabras, el proyecto de energía renovable está amparado por el interés general apriorístico y suficiente para iniciar y desarrollar el procedimiento, pero en el curso de la instrucción pueden aflorar otros intereses generales atendibles y prevalentes que determinen su exclusión de autorización específica. Subrayamos la necesidad de justificar razonada y objetivamente la exigencia del máximo de distancias aplicado por el informe.
Bajo dichas prevenciones hemos de rechazar que se trate de un uso prohibido, pero ello no nos lleva a que se trate de un uso necesariamente de obligada autorización.
DÉCIMO.- Sobre la consideración como uso incompatible
10.1 Subsidiariamente, la demanda considera que el uso debería calificarse como incompatible, e invoca el artículo 8.2.5.1 de las NNSS. Y añade que esta clase de uso figura definida en el artículo 123.c) del TROTU. Precisamente por esa razón la normativa sectorial asturiana contempla la obligatoriedad de obtener la aprobación definitiva de un Plan Especial, con anterioridad al otorgamiento de la AAC, que comporte un nuevo ordenamiento urbanístico del área (ex el artículo 21.1 del Decreto 43/2008 ).
10.2 El uso incompatible se refiere a los usos que requieren una suerte de puntual y específica adaptación normativa, consistente en la aprobación o modificación del planeamiento para su viabilidad, a diferencia de los usos prohibidos que en ningún caso podrían llevarse a cabos salvo la revisión del planeamiento justificada en nuevos criterios urbanísticos (art. 123 TROTU). A tal efecto, el art. 193.2 del ROTU-2022 contempla la viabilidad de tramitar un plan especial o un Estudio de Implantación para autorizar el uso (sin acudir a la modificación del plan) en los siguientes términos: "Para que puedan ser autorizados usos en suelo no urbanizable deben cumplirse las condiciones señaladas en el planeamiento territorial y urbanístico para asegurar el carácter aislado de las construcciones y el mantenimiento de la naturaleza rústica de los terrenos y, al menos, las siguientes: a) Las relativas a la superficie máxima edificable y mínima de parcela, ocupación máxima de esta y distancias mínimas al dominio público, a las parcelas colindantes y a otros elementos geográficos. b) Resolver la dotación de los servicios que precise el uso para el que solicita autorización, así como las repercusiones que puedan producirse en la capacidad y funcionalidad de los servicios e infraestructuras existentes. Cuando se justifique la imposibilidad o inconveniencia de realizar la conexión con las redes municipales, las edificaciones de uso residencial, industrial, turístico o dotacional deben disponer de depuradoras o fosas sépticas individuales".
La Sala asume estas premisas, pero en orden a considerar que el uso es meramente incompatible en vez de uso prohibido nos apoyamos en la convergencia de estos razonamientos:
A) En que el art. 5.1 del Decreto 43/2008 considera adecuados para los parques eólicos el suelo industrial y el suelo no urbanizable;
B) El citado precepto remite la decisión final a las normas subsidiarias o planeamiento equivalente y lo cierto es que no existe norma prohibitiva de los parques eólicos en el suelo no urbanizable para que opere la condición de "uso prohibido", debiendo tenerse presente que en materia de normas prohibitivas ha de estarse a la necesidad de previsión expresa y específica, sin lugar para la analogía y bajo términos restrictivos. Así, siendo cierto que las NSPM consideran los suelos afectados por las instalaciones del parque eólico en suelo no urbanizable de especial protección de singularidades y yacimientos, lo cierto es que no plasma la prohibición de instalaciones de parque eólico. De ahí que el que no se contemple la producción de energía eólica expresamente como uso permitido o autorizable, no implica que esté prohibido, sino más bien al contrario, si no está expresamente prohibido, dicho uso podría teóricamente resultar permitido, una vez resuelta su compatibilidad con los valores rurales y ambientales imperantes en suelo no urbanizable. Este es el sentido cabal del art.128 del TROTU cuando dice que "Sólo se podrá autorizar dicha instalación en áreas del suelo no urbanizable cuyo régimen de protección no la impida directa o indirectamente", añadiendo el apartado tercero la previa aprobación de un Estudio de Implantación"...
...
En consecuencia, la Administración ha calificado erróneamente el uso pretendido como prohibido cuando lo suyo hubiera sido considerarlo "incompatible" con arreglo al apartado c) del art.123 TROTU.
10.3 Finalmente añadiremos que el Preámbulo del Reglamento (UE) 2022/2577 del Consejo de 22 de diciembre de 2022 , que establece un marco para acelerar el despliegue de energías renovables (prorrogado en su vigencia hasta el 30 de junio de 2025) establece "La presunción de que las instalaciones de energías renovables, incluidas las bombas de calor, son de interés público superior y contribuyen a la salud y la seguridad públicas", y su artículo 3 precisa:" Interés público superior. 1. Se presumirá que la planificación, construcción y explotación de centrales e instalaciones de producción de energía procedente de fuentes renovables y su conexión a la red, así como la propia red conexa y los activos de almacenamiento, son de interés público superior y contribuyen a la salud y la seguridad públicas, al ponderar los intereses jurídicos de cada caso (...) Los Estados miembros podrán restringir la aplicación de estas disposiciones a determinadas zonas de su territorio, así como a determinados tipos de tecnologías o a proyectos con determinadas características técnicas, de conformidad con las prioridades que figuran en sus planes nacionales integrados de energía y clima. 2. Los Estados miembros garantizarán, al menos en el caso de los proyectos que se consideren de interés público superior, que al ponderar los intereses jurídicos de cada caso en el proceso de planificación y concesión de autorizaciones, se dé prioridad a la construcción y explotación de centrales e instalaciones de producción de energía procedente de fuentes renovables y al desarrollo de la infraestructura de red conexa".
Hacemos notar que dicho reglamento europeo sienta una presunción de interés público superior aplicable a las autorizaciones y concesiones de energías renovables en curso o tramitación al tiempo de su vigencia (como en el caso de autos en que la resolución recurrida se dicta tras la entrada en vigor del citado Reglamento.
10.4 En cambio, no resulta aplicable al caso que nos ocupa la Disposición Transitoria Primera de la Ley 1/2023, de Calidad Ambiental pues establece que <>. Y no resulta aplicable al caso de autos puesto que el procedimiento de autorización fue iniciado antes de la vigencia de la Ley 1/2023, pero ya había agotado su tramitación, puesto que se ultimó con la resolución aquí discutida.
10.5 En consecuencia con lo expuesto, hemos apreciado dos vicios sustanciales de la motivación de la resolución impugnada de 3 de marzo de 2023 por la que se puso fin al procedimiento de solicitud de autorización administrativa previa y de construcción y declaración de utilidad pública del Parque Eólico que nos ocupa. De un lado, que asume las afirmaciones y conclusiones del informe técnico municipal que parte de la premisa errada de tratarse de un uso prohibido, cuando hemos razonado que merece la consideración de "uso compatible". De otro lado, porque aplica las recomendaciones de la Directriz 13ª del Decreto 42/2008, de 13 de mayo (Directrices Sectoriales de Ordenación del Territorio para el aprovechamiento de la energía eólica) agotando el máximo de las limitaciones de distancias recomendadas (retranqueos a 200 m y 1000 m a entidades de población delimitadas como núcleo rural), de manera que se hace precisa una motivación específica exteriorizada que justifique el máximo rigor de la garantía y no unas distancias menores".
En el presente supuesto, ni siquiera se ha dado la posibilidad de tramitar el Plan Especial, como indicaba la CUOTA, y analizar las posibles consecuencias urbanísticas de la instalación, en relación con el tipo de suelo, distancia a zonas rurales habitadas, etc., lo que incide, si cabe, en la improcedencia del archivo del E.A.
CUARTO.- CONSECUENCIAS DE LOS VICIOS DE ILEGALIDAD DETECTADOS
4.1 La expuesta ausencia de motivación idónea determina la anulación del acto impugnado, con la consiguiente retroacción del procedimiento al momento anterior al mismo, y pudiendo la Administración actuante completar la instrucción del procedimiento con el fin de subsanar las deficiencias de motivación, disponer, de oficio o a instancia de parte interesada, los trámites complementarios propios del "uso incompatible" que resulten precisos para obtener la adaptación jurídica hacia su efectiva compatibilidad, mediante Plan Especial, sea supramunicipal o local, o instrumento urbanístico de eficacia equivalente) y dictar finalmente la resolución que proceda en derecho (y cuyo desenlace evidentemente no prejuzgamos puesto que carecemos de elementos de juicio, como tampoco debemos sustituir o anticipar el criterio de la Administración competente). Ello sin perjuicio del derecho de la recurrente a acogerse a la Disposición Transitoria Primera de la Ley 1/2023, de 15 de marzo, de Calidad Ambiental ya que el procedimiento está vivo toda vez que en esta sentencia hemos considerado inválida la resolución que le ponía término.
4.2 Al establecer las condiciones, trámites y cargas que habiliten la compatibilidad del uso pretendido y al fijar las condiciones mínimas de distancias, deberán tenerse presente por la Administración actuante: por un lado, el aludido principio europeo de "presunción refutable de que los proyectos de energías renovables son de interés público superior" (Reglamento (UE) 2022/2577 del Consejo); y por otro lado, el art. 4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público " Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen...".
QUINTO.- COSTAS.
No se imponen las costas dadas las razonables dudas de derecho existentes para la Administración actuante, y ello en aplicación del art. 139 de la LJCA.
