Sentencia Contencioso-Administrativo 628/2026 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1060/2024 de 16 de junio del 2026

PRIMERO. - Objeto del recurso y postura de la actora.

1.1.- Se plantea en el presente recurso jurisdiccional la impugnación de la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por doña Leticia, don Lucio, doña Sabina y don Luciano, ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, por la asistencia sanitaria prestada a su esposo y padre, respectivamente, don Iván.

Se narra en la demanda que concurren todos los presupuestos necesarios para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración en la asistencia sanitaria prestada a don Iván el día 4 de diciembre de 2022. El citado día el Sr. Iván acudió al servicio de urgencias del Hospital Nuestra Señora de Sonsoles en Avila, y fue diagnosticado de dolor abdominal secundario a estreñimiento, cuando en ese momento presentaba ya una perforación intestinal que le fue diagnosticada dos días después y que, a pesar de ser intervenido quirúrgicamente, determino su fallecimiento.

En apoyo de su pretensión de condena a la Administración a indemnizar a los recurrentes por estos hechos aporta un informe pericial, elaborado por el Doctor Imanol, especialista en medicina legal y forense y en toxicología y valoración del daño corporal, en el que así se concluye.

SEGUNDO.- Postura de las demandadas.

2.1.- Frente a dicha pretensión la Administración demandada se ha opuesto solicitando su desestimación al no concurrir los presupuestos necesarios para apreciar la existencia de infracción de la lex artis.

Considera la defensa de la Administración sanitaria, haciendo suyas las conclusiones de la Inspección médica, que cuando el paciente acudió a Urgencias el 4 de diciembre de 2022 no presentaba signos de gravedad que orientaran a una perforación intestinal y dado que con el tratamiento efectuado se consiguió mejorar la sintomatología, fue dado de alta, sin que se pudiera prever lo que sucedió después.

2.2.- La compañía de seguros personada como codemandada también se ha opuesto al recurso manteniendo, en primer lugar, que la responsabilidad de la compañía únicamente podría darse para el caso de que se determinase mediante sentencia que la actuación por la que se reclama de contrario es contraria a la Lex Artis, y, en todo caso, de estimarse la demanda, el importe de 30.000 euros pactado como franquicia en el contrato de seguro se tendría que imponer al SACYL.

En segundo lugar, que como puede comprobarse de la lectura del recurso contencioso-administrativo, así como posteriormente, de la lectura de la demanda una vez formalizada de contrario, el recurrente en ningún momento solicita la condena de la compañía como aseguradora del SACYL por lo que no cabe deducir condena contra Relyens Mutual Insurance, Sucursal en España.

En tercer lugar, niega la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración en los hechos enjuiciados. En todo momento se actuó de manera diligente, sin que exista ningún tipo de retraso de diagnóstico en los hechos enjuiciados, ni actuación reprochable. El paciente acudió a urgencias el día 4/12/2022 por estreñimiento, y no por dolor abdominal; el estreñimiento se encontraba justificado por el tratamiento con tramadol por el dolor lumbar que presentaba desde hacía semanas, y las pruebas complementarias que se le realizaron al paciente el día 4/12/2022 indicaban que no existía perforación.

En cuarto lugar, y de modo subsidiario al anterior, se opone al importe que en concepto de indemnización se solicita ya que se corresponde con la totalidad de la indemnización que se obtendría por el fallecimiento acorde al Baremo de la Ley 35/2015, y se alega una pérdida de oportunidad por lo que no corresponde el 100% de la indemnización fijada.

En apoyo de sus pretensiones aporta el informe pericial elaborado por el Doctor Luis Angel, especialista en Medicina Interna y el elaborado por Dª Ramona, especialista en valoración del daño corporal.

TERCERO.- Doctrina referente a la responsabilidad de la Administración en el ámbito sanitario.

Para la resolución de este recurso debemos partir de que el artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público .

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y reiteradamente se ha señalado por la jurisprudencia que solo son indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación".Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente",insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que "a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera quesea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria. Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

CUARTO.- La responsabilidad que aquí se está tratando es de carácter objetivo o por el daño, con abstracción hecha, por lo tanto, de la idea de culpa. Basta que este se haya producido y que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, en los términos que se acaban de indicar, para que surja el deber de indemnizar.

Resulta que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial, aunque se ha de señalar que los informes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, pero es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal carece de conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

QUINTO.- Sobre la perdida de oportunidad.

La teoría de la pérdida de la oportunidad es de creación jurisprudencial y no se presenta con unos perfiles nítidos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018, recurso de casación nº 2820/2016 (ECLI:ES:TS:2018:1096) en su Fundamento de Derecho Octavo dice: << Se precisa, ante todo, dejar consignados los precisos términos en que se pronuncian nuestras resoluciones, a las que apela la parte recurrente, como base para el desarrollo de su tercer motivo de casación. Tales resoluciones afirman ciertamente, como observa el recurso, que la doctrina de la pérdida de oportunidad constituye "una figura alternativa a la quiebra de la lex artis"; pero, se añade inmediatamente después, "que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio".

Es preciso, consiguientemente, reproducir la frase completa para que ésta adquiera todo su sentido, porque lo que se quiere así dar a entender, y no más, es que la pérdida de oportunidad puede hacerse valer más allá de la infracción de la " lex artis " (en los casos en que tal quiebra no se ha producido)-siempre, según se añade, en presencia de un daño antijurídico, consecuencia del funcionamiento del servicio-.

En el sentido expuesto, su aplicación rebasa el ámbito en que ordinariamente despliega su eficacia la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el concreto sector que nos ocupa de la asistencia sanitaria pública, en tanto que la infracción de la " lex artis "(responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración) constituye el criterio rector determinante de su procedencia en la mayor parte de las ocasiones.

Y ciertamente es así; aunque, desde luego, a propósito de esta cuestión de carácter general y por detenerse en ella un ápice, tampoco puede descartarse total y absolutamente, y en vía de principio, la improcedencia de dicha responsabilidad en otros casos en el ámbito de la sanidad pública; con base, siempre -eso sí-, en algún título específico distinto de imputación, más allá del defectuoso funcionamiento del servicio, como la creación de una situación de riesgo o en la irrogación de un sacrificio especial, porque sin imputación difícilmente puede prosperar la responsabilidad, en tanto que se trata de un requisito legalmente establecido al efecto no susceptible de soslayarse; y siempre que además el daño ocasionado resulte antijurídico, en la medida en que quien lo padece no tiene obligación de soportarlo.

En cualquier caso, y volviendo sobre el asunto de la perdida de la oportunidad que es el que ha de centrar nuestra atención, lo que quiere significarse con la doctrina establecida en nuestras resoluciones que se traen a colación por la parte recurrente es, como antes dijimos, que su invocación puede formularse incluso sin quiebra de la " lex artis ", no más>>.

Y añade el Fundamento de Derecho Noveno: << Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : "En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el "quantum" de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo: "Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores": Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008 : "La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 )>>.

SEXTO.- Hechos que resultan de las actuaciones relevantes para la resolución de este recurso.

.En fecha 04/12/2022 (06:56), el paciente, Sr. Iván, acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Nuestra Señora de Sonsoles (HNSS) de Ávila.

En el Informe de Urgencias de ese día consta, en el apartado de "Antecedentes personales": "Condrocalcinosis. Lumbociatica". Se anota su tratamiento actual y se continua con la "Anamnesis": "Paciente varón de 56 años que acude al Servicio de Urgencias Hospitalarias por un cuadro de estreñimiento de 4 días de evolución. El paciente refiere que no ventosea, afebril en todo momento. También refiere episodio hace 20 días de lumbociática en tratamiento con corticoide, en el momento actual, en pauta descendente. Niega disnea, dolor torácico y cefalea. No otra sintomatología en la anamnesis por aparatos".

En la exploración física queda anotada la siguiente información: "General: Consciente, orientado en las tres esferas. Bien hidratado, perfundido y coloreado. Eupneico en reposo. Colabora Tórax: AC: Tonos rítmicos. No ausculto soplos. AP: MVC en ambos campos. Abdomen: RHA: disminuidos. Doloroso a la palpación generalizada, realiza defensa abdominal a la palpación. profunda del abdomen. No palpo hernias, masas ni megalias. Extremidades: No edema. No signos de TVP. Pulsos pedios +".

Se solicitaron pruebas complementarias: radiografía de tórax informada como: No consolidación ni derrames, elevación de hemidiafragma; otra de abdomen: Presenta abundante materia fecal. No niveles hidroaéreos, y una analítica sanguínea

El paciente fue dado de alta tras mejoría sintomática con el diagnóstico de "Dolor abdominal secundario a estreñimiento".

.En fecha 06/12/2022 (11:21), el paciente fue remitido desde Atención Continuada al Servicio de Urgencias del mismo Centro Hospitalario.

En el informe de urgencias de ese día se indica como motivo del ingreso: dolor abdominal, se registran sus antecedentes de enfermedad y su medicación habitual. En el apartado de "Anamnesis" queda reflejado el siguiente texto: "Paciente de 56 años que acude al Servicio remitido por Atención Continuada, refiere estreñimiento desde hace una semana, acudió hace 3 días al Servicio; se pauta Movicol sin mejoría. Dolor abdominal difuso, más localizado en fosa iliaca izquierda, no náuseas ni vómitos, no expulsión de gases. Además, desde hace 24 horas imposibilidad para la micción, se realiza sondaje en Centro de Salud con salida de 300 cc de orina clara".

Se anotan las constantes vitales.

En la exploración física queda anotado: "Consciente y orientado, palidez cutánea, buenos signos de hidratación, lenguaje fluido y coherente, colabora. No IY Tórax: AC: rítmico, sin soplos. AP: MVC en ambos campos pulmonares, sin ruidos patológicos sobreañadidos. Abdomen blando y depresible, distendido, timpánico, doloroso de forma difusa, defensa abdominal, RA disminuidos, no masas ni megalias, PPL negativos. Edemas en MII con fóvea, no signos de TVP, pulsos pedios presentes y simétricos.".

Se realizan de nuevo una radiografía de tórax y abdomen, que muestran la presencia de neumoperitoneo. Ante estos hallazgos, se solicita un TAC abdominal cuyo informe refiere en conclusiones: "Hallazgos compatibles con diverticulitis aguda perforada".

El enfermo fue sometido a una cirugía a urgente en la que se objetivó una peritonitis fecaloidea y signos de colitis isquémica.

Tras la intervención quirúrgica, el paciente fue trasladado a la Unidad de Cuidados Intensivos donde evoluciono de forma desfavorable en un cuadro de shock séptico refractario, fracaso multiorgánico y fallecimiento 48 horas después del alta.

SEPTIMO.- Estimación del recurso. Apreciación de perdida de oportunidad en los hechos debatidos.

La parte actora sostiene, en esencia, que el día 4 de diciembre, ante los síntomas y antecedentes del paciente, debieron hacerse más pruebas diagnósticas -concretamente un TAC abdominal- que habrían arrojado más luz sobre sus padecimientos y hubieran permitido diagnosticar con antelación la perforación intestinal que fue diagnosticada el día 6.

Por el contrario, la Administración demandada y la Cia de seguros, sostienen que la atención prestada el día 4 fue acorde a los síntomas que el paciente presentaba ese día, síntomas diferentes de los relatados el día 6 cuando le fue diagnosticada la perforación intestinal.

Para analizar esta cuestión son especialmente relevantes los informes periciales obrantes en las actuaciones:

Por un lado en el Informe Doctor Imanol se expone:

.En la Rx de Torax se aprecia la elevación del hemidiafragma derecho. Esta elevación es un signo de neumoperitoneo que a su vez es indicativa de perforación de una víscera hueca (estomago, intestino, colon).

.La fiebre podía estar enmascarada por la toma de medicamentos

.Tenía leucocitosis ( infección)

La clínica existente el día 4 de diciembre de 2022 con dolor abdominal y estreñimiento, sin ruidos hidroaéreos, sin expulsión de gases, junto con abdomen doloroso a la palpación generalizada y con defensa abdominal a la palpación profunda abdominal, hacía sospechar patología abdominal aguda.

Todos estos síntomas unidos al antecedente de diverticulosis del paciente determinaban la necesidad de realizar un TAC que hubiera permitido confirmar o descartar la perforación intestinal diagnosticada dos días después.

Concluyendo que "Con una asistencia correcta el día 4 de diciembre de 2022 D. Iván habría tenido muchas mayores probabilidades de superar la patología (perforación intestinal). El retraso en el diagnostico en estos procesos es crucial, la infección inicial que se produce al perforarse el intestino puede ser tratada antes de hacer sepsis (infección generalizada). La dieta absoluta, el tratamiento antibiótico, la hidratación vía venosa y una intervención quirúrgica urgente le supondría la posibilidad de superar su patología.

La mala asistencia ha supuesto una gran pérdida de oportunidades en la curación y evitar el exitus del paciente.".

Por su parte en el Informe del Doctor Luis Angel se concluye, en esencia, que la hipótesis diagnostica planteada en el Servicio de Urgencias el día 4 de diciembre, basada en la interpretación de los hallazgos clínicos, analíticos y radiológicos, puede considerarse adecuada no estando indicada la realización de exploraciones adicionales, pruebas complementarias añadidas, ni el paciente requería permanecer en observación hospitalaria, ni era necesaria la interconsulta con otras especialidades médicas o quirúrgicas.

Para alcanzar esta conclusión se apoya, fundamentalmente, en que el paciente se encontraba en tratamiento por un dolor lumbar resistente al tratamiento convencional con analgésicos, antinflamatorios no esteroideos y relajantes musculares, habiendo requerido un abordaje con opioides (tramadol) y glucocorticoides. Los opioides ocasionan estreñimiento como uno de sus efectos secundarios más frecuentes. Además, como analgésico, puede encubrir la evolución de otros procesos no relacionados con el dolor que se busca. Por otro lado los glucocorticoides disminuyen la respuesta inflamatoria y este mismo efecto, buscado para el control del dolor lumbar, representó un incremento en el riesgo de una evolución desfavorable del proceso infeccioso intrabdominal.

.el paciente consultó en urgencias el día 4/12/2022 por estreñimiento y no por dolor abdominal y que la justificación del estreñimiento se encontraba en el tratamiento con tramadol por el dolor lumbar que presentaba desde hacía semanas.

.las pruebas complementarias que se le realizaron al paciente el día 4/12/2022 indicaban que no existía perforación. La analítica sanguínea mostraba una leucocitosis con desviación a la izquierda típica de la toma de glucocorticoides y la radiología de tórax y abdomen era compatible con el diagnóstico que se estableció.

Junto a estos informes periciales obra en el expediente administrativo el Informe del Jefe del Servicio de Urgencias en el que se concluye que el día 4 de diciembre no había datos claros de alarma que obligaran a los facultativos de urgencias a realizar otras pruebas diagnósticas ni necesidad de solicitar una interconsulta de otros especialista, en concreto de cirugía o de aparato digestivo.

En dicho informe, tras indicar que el síntoma principal referido por el paciente era estreñimiento de 4 días de evolución y que en la analítica presentaba leucocitosis que no estaba acompañada de fiebre, en relación con el estudio radiológico se indica que la radiografía simple de tórax realizada el día 6/12 fue informada como no condensación ni derrame y elevación de hemidiafragma derecho y que "Analizando las Rx de tórax previas, no hay cambios significativos, por lo que se interpreta como estudio dentro de la normalidad ya que no hay ningún signo radiológico que sugiera sospechar neumoperitoneo".

También en el expediente administrativo fue emitido el informe de la Inspección Médica, en el que se indica que en la Historia Clínica de Atención Primaria del paciente constaba que estaba diagnosticado de Diverticulosis y Diverticulitis desde 2011. En el apartado de CONSIDERACIONES se informa de que la diverticulosis es la formación de divertículos cuya localización más frecuente es el colon sigmoide, que la inflación de los divertículos ocasiona cuadros clásicos de dolor en fosa iliaca izquierda, fiebre y aumento de la concentración de células blancas en sangre, y que la Rx de tórax y abdomen simple suele mostrar anormalidades en el 30-50% de los pacientes pudiendo informar de la existencia de signos de obstrucción. En el apartado de complicaciones derivadas de la diverticulosis se exponen: formación de abscesos, hemorragias diverticulares, obstrucción del colon, formación de fistulas, perforación de la pared diverticular. Añadiendo "Cuando se produce la rotura o estallido de un divertículo infectado (Diverticulitis), las bacterias pueden infectar el lado exterior del colon, y si la infección se extiende a la cavidad abdominal (peritoneo), puede ocasionar una peritonitis fatal.".

En este mismo apartado de CONSIDERACIONES la Inspección Médica informa de que el paciente padecía hernia discal L5-S1 y que por ello estaba sometido a tratamiento continuado con grandes dosis de corticoides, antinflamatorios no esteroideos y opioides, tratamientos que se consideran un importante factor de riesgo de Diverticulitis, estando también descrito en la literatura la Leucocitosis inducida por corticoides.

Respecto de la asistencia al paciente el día 4 de diciembre se indica que el motivo de la consulta fue "estreñimiento y dolor abdominal", que en la analítica destacaba leucocitosis, que en ausencia de fiebre se orientaba más a una leucocitosis secundaria al tratamiento con corticoides, y que no presentaba "otra sintomatología a excepción del dolor abdominal" .

Respecto al estudio radiológico se indica que se solicitó una nueva valoración de las radiografías realizadas el citado día y que el facultativo ha informado de que la elevación del hemidiafragma derecho no era signo de neumoperitoneo tras compararla con otra realizada 10 meses antes (28-10-2022) en la que también se aprecia la misma elevación.

Del análisis conjunto de los informes periciales obrantes en las actuaciones obtenemos las siguientes conclusiones.

. El paciente acude el día 4 de diciembre al servicio de urgencias del Hospital por padecer estreñimiento de 4 días de evolución y dolor abdominal.

El perito de la codemandada considera que el paciente, el citado día, no había acudido a urgencias por dolor sino únicamente por estreñimiento. Sin embargo, en el informe de urgencias únicamente consta que el paciente negó dolor torácico -no dolor abdominal-, el dolor abdominal fue apreciado en la explotación física en la que se así se hace constar y de hecho fue diagnosticado de dolor abdominal.

.Ante estos síntomas se le realiza un RX de tórax que fue informada como "elevación del hemidiafragma". Esta elevación -a la que no se dio importancia- es un signo de neumoperitoneo que, a su vez, indica la posible existencia de perforación de una víscera hueca que debe ser descartada mediante la realización de un TAC abdominal.

Tanto el perito de la codemandada como la Inspección médica consideran que en la radiografía de tórax realizada el día 4 de diciembre no se encuentran signos de neumoperitoneo ya que la elevación del hemidiafragma estaba presente en una radiografía realizada 10 meses antes. Sin embargo estimamos que lo relevante -a fin de analizar la asistencia sanitaria prestada al paciente el día 4 de diciembre- es que en el servicio de urgencias no se valoró en modo alguno el signo de neumoperitoneo que se apreciaba en la radiografía siendo irrelevante a estos efectos el que posteriormente se haya visualizado una radiografía en la que ya se apreciaba dicha elevación pues además de no figurar en las actuaciones se ignora la situación clínica del paciente en dicha fecha.

. El paciente estaba diagnosticado de diverticulosis en sigma y estaba en tratamiento con corticoides lo que constituye un factor de riesgo de sufrir diverticulosis y consiguiente perforación de la pared diverticular (informe de la Inspección Médica, página 13).

. Junto a ello debemos también valorar que tanto la fiebre como el dolor (ambos síntomas de diverticulitis activa) podían estar enmascarados por la medicación que estaba tomando el paciente.

Por tanto consideramos que ante los resultados de la radiografía del tórax y los antecedentes del paciente se le debió practicar un TAC que hubiera permitido un mejor diagnóstico y, en caso de presentar ya la perforación, un mejor tratamiento que hubiera podido evitar su fallecimiento.

OCTAVO.- Cuantificación de la indemnización. Estimación parcial de la demanda.

A partir de aquí, es evidente, a criterio de esta sala, que existió una pérdida de oportunidad terapéutica como consecuencia del retraso en el diagnóstico y tratamiento del paciente.

Cuestión distinta es la concreción de dicha pérdida de oportunidad y el importe a que debe ascender por tal concepto la indemnización reclamada, lo que se encuentra, con el primer obstáculo consistente en que la parte recurrente al cuantificar la indemnización de daños y perjuicios, aunque dice que ha sido objeto de prudencial moderación, reclama una indemnización cuyo importe resulta de la aplicación de la norma orientadora, lo que no es aceptable. El perito propuesto a su instancia aclaró en el acto del juicio que el paciente con una asistencia sanitaria adecuada habría tenido mayores probabilidades de superar la patología cifrando estas entre un 70 u 80 por ciento.

Por su parte la perito de la codemandada concluye que el empeoramiento pronostico seria del 60% (perdida de oportunidad terapéutica).

Ante las dificultades por las razones expresadas para determinar el grado de probabilidad de un resultado distinto (más favorable) sobre el que pivota el meritado título de imputación, esta sala considera, valorando la totalidad de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, que la indemnización que debe reconocérsele a la actora por la vía de la pérdida de oportunidad, debe ascender a 50.000 euros para la viuda y 20.000 euros para cada uno de los hijos -cantidad actualizada a la fecha de la sentencia- atendida la edad del fallecido, y el desconocimiento de las probabilidades de supervivencia del paciente si le hubiera diagnosticado la enfermedad dos días antes.

NOVENO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción siendo estimada sustancialmente la demanda las costas se imponen a las codemandadas.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010 , en atención a la dificultad del asunto, a la labor efectivamente realizada en el procedimiento y a la pluralidad de partes, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos , excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 2000 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO. - Objeto del recurso y postura de la actora.

1.1.- Se plantea en el presente recurso jurisdiccional la impugnación de la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por doña Leticia, don Lucio, doña Sabina y don Luciano, ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, por la asistencia sanitaria prestada a su esposo y padre, respectivamente, don Iván.

Se narra en la demanda que concurren todos los presupuestos necesarios para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración en la asistencia sanitaria prestada a don Iván el día 4 de diciembre de 2022. El citado día el Sr. Iván acudió al servicio de urgencias del Hospital Nuestra Señora de Sonsoles en Avila, y fue diagnosticado de dolor abdominal secundario a estreñimiento, cuando en ese momento presentaba ya una perforación intestinal que le fue diagnosticada dos días después y que, a pesar de ser intervenido quirúrgicamente, determino su fallecimiento.

En apoyo de su pretensión de condena a la Administración a indemnizar a los recurrentes por estos hechos aporta un informe pericial, elaborado por el Doctor Imanol, especialista en medicina legal y forense y en toxicología y valoración del daño corporal, en el que así se concluye.

SEGUNDO.- Postura de las demandadas.

2.1.- Frente a dicha pretensión la Administración demandada se ha opuesto solicitando su desestimación al no concurrir los presupuestos necesarios para apreciar la existencia de infracción de la lex artis.

Considera la defensa de la Administración sanitaria, haciendo suyas las conclusiones de la Inspección médica, que cuando el paciente acudió a Urgencias el 4 de diciembre de 2022 no presentaba signos de gravedad que orientaran a una perforación intestinal y dado que con el tratamiento efectuado se consiguió mejorar la sintomatología, fue dado de alta, sin que se pudiera prever lo que sucedió después.

2.2.- La compañía de seguros personada como codemandada también se ha opuesto al recurso manteniendo, en primer lugar, que la responsabilidad de la compañía únicamente podría darse para el caso de que se determinase mediante sentencia que la actuación por la que se reclama de contrario es contraria a la Lex Artis, y, en todo caso, de estimarse la demanda, el importe de 30.000 euros pactado como franquicia en el contrato de seguro se tendría que imponer al SACYL.

En segundo lugar, que como puede comprobarse de la lectura del recurso contencioso-administrativo, así como posteriormente, de la lectura de la demanda una vez formalizada de contrario, el recurrente en ningún momento solicita la condena de la compañía como aseguradora del SACYL por lo que no cabe deducir condena contra Relyens Mutual Insurance, Sucursal en España.

En tercer lugar, niega la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración en los hechos enjuiciados. En todo momento se actuó de manera diligente, sin que exista ningún tipo de retraso de diagnóstico en los hechos enjuiciados, ni actuación reprochable. El paciente acudió a urgencias el día 4/12/2022 por estreñimiento, y no por dolor abdominal; el estreñimiento se encontraba justificado por el tratamiento con tramadol por el dolor lumbar que presentaba desde hacía semanas, y las pruebas complementarias que se le realizaron al paciente el día 4/12/2022 indicaban que no existía perforación.

En cuarto lugar, y de modo subsidiario al anterior, se opone al importe que en concepto de indemnización se solicita ya que se corresponde con la totalidad de la indemnización que se obtendría por el fallecimiento acorde al Baremo de la Ley 35/2015, y se alega una pérdida de oportunidad por lo que no corresponde el 100% de la indemnización fijada.

En apoyo de sus pretensiones aporta el informe pericial elaborado por el Doctor Luis Angel, especialista en Medicina Interna y el elaborado por Dª Ramona, especialista en valoración del daño corporal.

TERCERO.- Doctrina referente a la responsabilidad de la Administración en el ámbito sanitario.

Para la resolución de este recurso debemos partir de que el artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público .

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y reiteradamente se ha señalado por la jurisprudencia que solo son indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación".Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente",insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que "a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera quesea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria. Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

CUARTO.- La responsabilidad que aquí se está tratando es de carácter objetivo o por el daño, con abstracción hecha, por lo tanto, de la idea de culpa. Basta que este se haya producido y que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, en los términos que se acaban de indicar, para que surja el deber de indemnizar.

Resulta que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial, aunque se ha de señalar que los informes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, pero es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal carece de conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

QUINTO.- Sobre la perdida de oportunidad.

La teoría de la pérdida de la oportunidad es de creación jurisprudencial y no se presenta con unos perfiles nítidos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018, recurso de casación nº 2820/2016 (ECLI:ES:TS:2018:1096) en su Fundamento de Derecho Octavo dice: << Se precisa, ante todo, dejar consignados los precisos términos en que se pronuncian nuestras resoluciones, a las que apela la parte recurrente, como base para el desarrollo de su tercer motivo de casación. Tales resoluciones afirman ciertamente, como observa el recurso, que la doctrina de la pérdida de oportunidad constituye "una figura alternativa a la quiebra de la lex artis"; pero, se añade inmediatamente después, "que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio".

Es preciso, consiguientemente, reproducir la frase completa para que ésta adquiera todo su sentido, porque lo que se quiere así dar a entender, y no más, es que la pérdida de oportunidad puede hacerse valer más allá de la infracción de la " lex artis " (en los casos en que tal quiebra no se ha producido)-siempre, según se añade, en presencia de un daño antijurídico, consecuencia del funcionamiento del servicio-.

En el sentido expuesto, su aplicación rebasa el ámbito en que ordinariamente despliega su eficacia la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el concreto sector que nos ocupa de la asistencia sanitaria pública, en tanto que la infracción de la " lex artis "(responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración) constituye el criterio rector determinante de su procedencia en la mayor parte de las ocasiones.

Y ciertamente es así; aunque, desde luego, a propósito de esta cuestión de carácter general y por detenerse en ella un ápice, tampoco puede descartarse total y absolutamente, y en vía de principio, la improcedencia de dicha responsabilidad en otros casos en el ámbito de la sanidad pública; con base, siempre -eso sí-, en algún título específico distinto de imputación, más allá del defectuoso funcionamiento del servicio, como la creación de una situación de riesgo o en la irrogación de un sacrificio especial, porque sin imputación difícilmente puede prosperar la responsabilidad, en tanto que se trata de un requisito legalmente establecido al efecto no susceptible de soslayarse; y siempre que además el daño ocasionado resulte antijurídico, en la medida en que quien lo padece no tiene obligación de soportarlo.

En cualquier caso, y volviendo sobre el asunto de la perdida de la oportunidad que es el que ha de centrar nuestra atención, lo que quiere significarse con la doctrina establecida en nuestras resoluciones que se traen a colación por la parte recurrente es, como antes dijimos, que su invocación puede formularse incluso sin quiebra de la " lex artis ", no más>>.

Y añade el Fundamento de Derecho Noveno: << Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : "En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el "quantum" de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo: "Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores": Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008 : "La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 )>>.

SEXTO.- Hechos que resultan de las actuaciones relevantes para la resolución de este recurso.

.En fecha 04/12/2022 (06:56), el paciente, Sr. Iván, acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Nuestra Señora de Sonsoles (HNSS) de Ávila.

En el Informe de Urgencias de ese día consta, en el apartado de "Antecedentes personales": "Condrocalcinosis. Lumbociatica". Se anota su tratamiento actual y se continua con la "Anamnesis": "Paciente varón de 56 años que acude al Servicio de Urgencias Hospitalarias por un cuadro de estreñimiento de 4 días de evolución. El paciente refiere que no ventosea, afebril en todo momento. También refiere episodio hace 20 días de lumbociática en tratamiento con corticoide, en el momento actual, en pauta descendente. Niega disnea, dolor torácico y cefalea. No otra sintomatología en la anamnesis por aparatos".

En la exploración física queda anotada la siguiente información: "General: Consciente, orientado en las tres esferas. Bien hidratado, perfundido y coloreado. Eupneico en reposo. Colabora Tórax: AC: Tonos rítmicos. No ausculto soplos. AP: MVC en ambos campos. Abdomen: RHA: disminuidos. Doloroso a la palpación generalizada, realiza defensa abdominal a la palpación. profunda del abdomen. No palpo hernias, masas ni megalias. Extremidades: No edema. No signos de TVP. Pulsos pedios +".

Se solicitaron pruebas complementarias: radiografía de tórax informada como: No consolidación ni derrames, elevación de hemidiafragma; otra de abdomen: Presenta abundante materia fecal. No niveles hidroaéreos, y una analítica sanguínea

El paciente fue dado de alta tras mejoría sintomática con el diagnóstico de "Dolor abdominal secundario a estreñimiento".

.En fecha 06/12/2022 (11:21), el paciente fue remitido desde Atención Continuada al Servicio de Urgencias del mismo Centro Hospitalario.

En el informe de urgencias de ese día se indica como motivo del ingreso: dolor abdominal, se registran sus antecedentes de enfermedad y su medicación habitual. En el apartado de "Anamnesis" queda reflejado el siguiente texto: "Paciente de 56 años que acude al Servicio remitido por Atención Continuada, refiere estreñimiento desde hace una semana, acudió hace 3 días al Servicio; se pauta Movicol sin mejoría. Dolor abdominal difuso, más localizado en fosa iliaca izquierda, no náuseas ni vómitos, no expulsión de gases. Además, desde hace 24 horas imposibilidad para la micción, se realiza sondaje en Centro de Salud con salida de 300 cc de orina clara".

Se anotan las constantes vitales.

En la exploración física queda anotado: "Consciente y orientado, palidez cutánea, buenos signos de hidratación, lenguaje fluido y coherente, colabora. No IY Tórax: AC: rítmico, sin soplos. AP: MVC en ambos campos pulmonares, sin ruidos patológicos sobreañadidos. Abdomen blando y depresible, distendido, timpánico, doloroso de forma difusa, defensa abdominal, RA disminuidos, no masas ni megalias, PPL negativos. Edemas en MII con fóvea, no signos de TVP, pulsos pedios presentes y simétricos.".

Se realizan de nuevo una radiografía de tórax y abdomen, que muestran la presencia de neumoperitoneo. Ante estos hallazgos, se solicita un TAC abdominal cuyo informe refiere en conclusiones: "Hallazgos compatibles con diverticulitis aguda perforada".

El enfermo fue sometido a una cirugía a urgente en la que se objetivó una peritonitis fecaloidea y signos de colitis isquémica.

Tras la intervención quirúrgica, el paciente fue trasladado a la Unidad de Cuidados Intensivos donde evoluciono de forma desfavorable en un cuadro de shock séptico refractario, fracaso multiorgánico y fallecimiento 48 horas después del alta.

SEPTIMO.- Estimación del recurso. Apreciación de perdida de oportunidad en los hechos debatidos.

La parte actora sostiene, en esencia, que el día 4 de diciembre, ante los síntomas y antecedentes del paciente, debieron hacerse más pruebas diagnósticas -concretamente un TAC abdominal- que habrían arrojado más luz sobre sus padecimientos y hubieran permitido diagnosticar con antelación la perforación intestinal que fue diagnosticada el día 6.

Por el contrario, la Administración demandada y la Cia de seguros, sostienen que la atención prestada el día 4 fue acorde a los síntomas que el paciente presentaba ese día, síntomas diferentes de los relatados el día 6 cuando le fue diagnosticada la perforación intestinal.

Para analizar esta cuestión son especialmente relevantes los informes periciales obrantes en las actuaciones:

Por un lado en el Informe Doctor Imanol se expone:

.En la Rx de Torax se aprecia la elevación del hemidiafragma derecho. Esta elevación es un signo de neumoperitoneo que a su vez es indicativa de perforación de una víscera hueca (estomago, intestino, colon).

.La fiebre podía estar enmascarada por la toma de medicamentos

.Tenía leucocitosis ( infección)

La clínica existente el día 4 de diciembre de 2022 con dolor abdominal y estreñimiento, sin ruidos hidroaéreos, sin expulsión de gases, junto con abdomen doloroso a la palpación generalizada y con defensa abdominal a la palpación profunda abdominal, hacía sospechar patología abdominal aguda.

Todos estos síntomas unidos al antecedente de diverticulosis del paciente determinaban la necesidad de realizar un TAC que hubiera permitido confirmar o descartar la perforación intestinal diagnosticada dos días después.

Concluyendo que "Con una asistencia correcta el día 4 de diciembre de 2022 D. Iván habría tenido muchas mayores probabilidades de superar la patología (perforación intestinal). El retraso en el diagnostico en estos procesos es crucial, la infección inicial que se produce al perforarse el intestino puede ser tratada antes de hacer sepsis (infección generalizada). La dieta absoluta, el tratamiento antibiótico, la hidratación vía venosa y una intervención quirúrgica urgente le supondría la posibilidad de superar su patología.

La mala asistencia ha supuesto una gran pérdida de oportunidades en la curación y evitar el exitus del paciente.".

Por su parte en el Informe del Doctor Luis Angel se concluye, en esencia, que la hipótesis diagnostica planteada en el Servicio de Urgencias el día 4 de diciembre, basada en la interpretación de los hallazgos clínicos, analíticos y radiológicos, puede considerarse adecuada no estando indicada la realización de exploraciones adicionales, pruebas complementarias añadidas, ni el paciente requería permanecer en observación hospitalaria, ni era necesaria la interconsulta con otras especialidades médicas o quirúrgicas.

Para alcanzar esta conclusión se apoya, fundamentalmente, en que el paciente se encontraba en tratamiento por un dolor lumbar resistente al tratamiento convencional con analgésicos, antinflamatorios no esteroideos y relajantes musculares, habiendo requerido un abordaje con opioides (tramadol) y glucocorticoides. Los opioides ocasionan estreñimiento como uno de sus efectos secundarios más frecuentes. Además, como analgésico, puede encubrir la evolución de otros procesos no relacionados con el dolor que se busca. Por otro lado los glucocorticoides disminuyen la respuesta inflamatoria y este mismo efecto, buscado para el control del dolor lumbar, representó un incremento en el riesgo de una evolución desfavorable del proceso infeccioso intrabdominal.

.el paciente consultó en urgencias el día 4/12/2022 por estreñimiento y no por dolor abdominal y que la justificación del estreñimiento se encontraba en el tratamiento con tramadol por el dolor lumbar que presentaba desde hacía semanas.

.las pruebas complementarias que se le realizaron al paciente el día 4/12/2022 indicaban que no existía perforación. La analítica sanguínea mostraba una leucocitosis con desviación a la izquierda típica de la toma de glucocorticoides y la radiología de tórax y abdomen era compatible con el diagnóstico que se estableció.

Junto a estos informes periciales obra en el expediente administrativo el Informe del Jefe del Servicio de Urgencias en el que se concluye que el día 4 de diciembre no había datos claros de alarma que obligaran a los facultativos de urgencias a realizar otras pruebas diagnósticas ni necesidad de solicitar una interconsulta de otros especialista, en concreto de cirugía o de aparato digestivo.

En dicho informe, tras indicar que el síntoma principal referido por el paciente era estreñimiento de 4 días de evolución y que en la analítica presentaba leucocitosis que no estaba acompañada de fiebre, en relación con el estudio radiológico se indica que la radiografía simple de tórax realizada el día 6/12 fue informada como no condensación ni derrame y elevación de hemidiafragma derecho y que "Analizando las Rx de tórax previas, no hay cambios significativos, por lo que se interpreta como estudio dentro de la normalidad ya que no hay ningún signo radiológico que sugiera sospechar neumoperitoneo".

También en el expediente administrativo fue emitido el informe de la Inspección Médica, en el que se indica que en la Historia Clínica de Atención Primaria del paciente constaba que estaba diagnosticado de Diverticulosis y Diverticulitis desde 2011. En el apartado de CONSIDERACIONES se informa de que la diverticulosis es la formación de divertículos cuya localización más frecuente es el colon sigmoide, que la inflación de los divertículos ocasiona cuadros clásicos de dolor en fosa iliaca izquierda, fiebre y aumento de la concentración de células blancas en sangre, y que la Rx de tórax y abdomen simple suele mostrar anormalidades en el 30-50% de los pacientes pudiendo informar de la existencia de signos de obstrucción. En el apartado de complicaciones derivadas de la diverticulosis se exponen: formación de abscesos, hemorragias diverticulares, obstrucción del colon, formación de fistulas, perforación de la pared diverticular. Añadiendo "Cuando se produce la rotura o estallido de un divertículo infectado (Diverticulitis), las bacterias pueden infectar el lado exterior del colon, y si la infección se extiende a la cavidad abdominal (peritoneo), puede ocasionar una peritonitis fatal.".

En este mismo apartado de CONSIDERACIONES la Inspección Médica informa de que el paciente padecía hernia discal L5-S1 y que por ello estaba sometido a tratamiento continuado con grandes dosis de corticoides, antinflamatorios no esteroideos y opioides, tratamientos que se consideran un importante factor de riesgo de Diverticulitis, estando también descrito en la literatura la Leucocitosis inducida por corticoides.

Respecto de la asistencia al paciente el día 4 de diciembre se indica que el motivo de la consulta fue "estreñimiento y dolor abdominal", que en la analítica destacaba leucocitosis, que en ausencia de fiebre se orientaba más a una leucocitosis secundaria al tratamiento con corticoides, y que no presentaba "otra sintomatología a excepción del dolor abdominal" .

Respecto al estudio radiológico se indica que se solicitó una nueva valoración de las radiografías realizadas el citado día y que el facultativo ha informado de que la elevación del hemidiafragma derecho no era signo de neumoperitoneo tras compararla con otra realizada 10 meses antes (28-10-2022) en la que también se aprecia la misma elevación.

Del análisis conjunto de los informes periciales obrantes en las actuaciones obtenemos las siguientes conclusiones.

. El paciente acude el día 4 de diciembre al servicio de urgencias del Hospital por padecer estreñimiento de 4 días de evolución y dolor abdominal.

El perito de la codemandada considera que el paciente, el citado día, no había acudido a urgencias por dolor sino únicamente por estreñimiento. Sin embargo, en el informe de urgencias únicamente consta que el paciente negó dolor torácico -no dolor abdominal-, el dolor abdominal fue apreciado en la explotación física en la que se así se hace constar y de hecho fue diagnosticado de dolor abdominal.

.Ante estos síntomas se le realiza un RX de tórax que fue informada como "elevación del hemidiafragma". Esta elevación -a la que no se dio importancia- es un signo de neumoperitoneo que, a su vez, indica la posible existencia de perforación de una víscera hueca que debe ser descartada mediante la realización de un TAC abdominal.

Tanto el perito de la codemandada como la Inspección médica consideran que en la radiografía de tórax realizada el día 4 de diciembre no se encuentran signos de neumoperitoneo ya que la elevación del hemidiafragma estaba presente en una radiografía realizada 10 meses antes. Sin embargo estimamos que lo relevante -a fin de analizar la asistencia sanitaria prestada al paciente el día 4 de diciembre- es que en el servicio de urgencias no se valoró en modo alguno el signo de neumoperitoneo que se apreciaba en la radiografía siendo irrelevante a estos efectos el que posteriormente se haya visualizado una radiografía en la que ya se apreciaba dicha elevación pues además de no figurar en las actuaciones se ignora la situación clínica del paciente en dicha fecha.

. El paciente estaba diagnosticado de diverticulosis en sigma y estaba en tratamiento con corticoides lo que constituye un factor de riesgo de sufrir diverticulosis y consiguiente perforación de la pared diverticular (informe de la Inspección Médica, página 13).

. Junto a ello debemos también valorar que tanto la fiebre como el dolor (ambos síntomas de diverticulitis activa) podían estar enmascarados por la medicación que estaba tomando el paciente.

Por tanto consideramos que ante los resultados de la radiografía del tórax y los antecedentes del paciente se le debió practicar un TAC que hubiera permitido un mejor diagnóstico y, en caso de presentar ya la perforación, un mejor tratamiento que hubiera podido evitar su fallecimiento.

OCTAVO.- Cuantificación de la indemnización. Estimación parcial de la demanda.

A partir de aquí, es evidente, a criterio de esta sala, que existió una pérdida de oportunidad terapéutica como consecuencia del retraso en el diagnóstico y tratamiento del paciente.

Cuestión distinta es la concreción de dicha pérdida de oportunidad y el importe a que debe ascender por tal concepto la indemnización reclamada, lo que se encuentra, con el primer obstáculo consistente en que la parte recurrente al cuantificar la indemnización de daños y perjuicios, aunque dice que ha sido objeto de prudencial moderación, reclama una indemnización cuyo importe resulta de la aplicación de la norma orientadora, lo que no es aceptable. El perito propuesto a su instancia aclaró en el acto del juicio que el paciente con una asistencia sanitaria adecuada habría tenido mayores probabilidades de superar la patología cifrando estas entre un 70 u 80 por ciento.

Por su parte la perito de la codemandada concluye que el empeoramiento pronostico seria del 60% (perdida de oportunidad terapéutica).

Ante las dificultades por las razones expresadas para determinar el grado de probabilidad de un resultado distinto (más favorable) sobre el que pivota el meritado título de imputación, esta sala considera, valorando la totalidad de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, que la indemnización que debe reconocérsele a la actora por la vía de la pérdida de oportunidad, debe ascender a 50.000 euros para la viuda y 20.000 euros para cada uno de los hijos -cantidad actualizada a la fecha de la sentencia- atendida la edad del fallecido, y el desconocimiento de las probabilidades de supervivencia del paciente si le hubiera diagnosticado la enfermedad dos días antes.

NOVENO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción siendo estimada sustancialmente la demanda las costas se imponen a las codemandadas.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010 , en atención a la dificultad del asunto, a la labor efectivamente realizada en el procedimiento y a la pluralidad de partes, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos , excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 2000 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO. - Objeto del recurso y postura de la actora.

1.1.- Se plantea en el presente recurso jurisdiccional la impugnación de la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por doña Leticia, don Lucio, doña Sabina y don Luciano, ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, por la asistencia sanitaria prestada a su esposo y padre, respectivamente, don Iván.

Se narra en la demanda que concurren todos los presupuestos necesarios para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración en la asistencia sanitaria prestada a don Iván el día 4 de diciembre de 2022. El citado día el Sr. Iván acudió al servicio de urgencias del Hospital Nuestra Señora de Sonsoles en Avila, y fue diagnosticado de dolor abdominal secundario a estreñimiento, cuando en ese momento presentaba ya una perforación intestinal que le fue diagnosticada dos días después y que, a pesar de ser intervenido quirúrgicamente, determino su fallecimiento.

En apoyo de su pretensión de condena a la Administración a indemnizar a los recurrentes por estos hechos aporta un informe pericial, elaborado por el Doctor Imanol, especialista en medicina legal y forense y en toxicología y valoración del daño corporal, en el que así se concluye.

SEGUNDO.- Postura de las demandadas.

2.1.- Frente a dicha pretensión la Administración demandada se ha opuesto solicitando su desestimación al no concurrir los presupuestos necesarios para apreciar la existencia de infracción de la lex artis.

Considera la defensa de la Administración sanitaria, haciendo suyas las conclusiones de la Inspección médica, que cuando el paciente acudió a Urgencias el 4 de diciembre de 2022 no presentaba signos de gravedad que orientaran a una perforación intestinal y dado que con el tratamiento efectuado se consiguió mejorar la sintomatología, fue dado de alta, sin que se pudiera prever lo que sucedió después.

2.2.- La compañía de seguros personada como codemandada también se ha opuesto al recurso manteniendo, en primer lugar, que la responsabilidad de la compañía únicamente podría darse para el caso de que se determinase mediante sentencia que la actuación por la que se reclama de contrario es contraria a la Lex Artis, y, en todo caso, de estimarse la demanda, el importe de 30.000 euros pactado como franquicia en el contrato de seguro se tendría que imponer al SACYL.

En segundo lugar, que como puede comprobarse de la lectura del recurso contencioso-administrativo, así como posteriormente, de la lectura de la demanda una vez formalizada de contrario, el recurrente en ningún momento solicita la condena de la compañía como aseguradora del SACYL por lo que no cabe deducir condena contra Relyens Mutual Insurance, Sucursal en España.

En tercer lugar, niega la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración en los hechos enjuiciados. En todo momento se actuó de manera diligente, sin que exista ningún tipo de retraso de diagnóstico en los hechos enjuiciados, ni actuación reprochable. El paciente acudió a urgencias el día 4/12/2022 por estreñimiento, y no por dolor abdominal; el estreñimiento se encontraba justificado por el tratamiento con tramadol por el dolor lumbar que presentaba desde hacía semanas, y las pruebas complementarias que se le realizaron al paciente el día 4/12/2022 indicaban que no existía perforación.

En cuarto lugar, y de modo subsidiario al anterior, se opone al importe que en concepto de indemnización se solicita ya que se corresponde con la totalidad de la indemnización que se obtendría por el fallecimiento acorde al Baremo de la Ley 35/2015, y se alega una pérdida de oportunidad por lo que no corresponde el 100% de la indemnización fijada.

En apoyo de sus pretensiones aporta el informe pericial elaborado por el Doctor Luis Angel, especialista en Medicina Interna y el elaborado por Dª Ramona, especialista en valoración del daño corporal.

TERCERO.- Doctrina referente a la responsabilidad de la Administración en el ámbito sanitario.

Para la resolución de este recurso debemos partir de que el artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público .

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y reiteradamente se ha señalado por la jurisprudencia que solo son indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación".Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente",insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que "a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera quesea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria. Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

CUARTO.- La responsabilidad que aquí se está tratando es de carácter objetivo o por el daño, con abstracción hecha, por lo tanto, de la idea de culpa. Basta que este se haya producido y que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, en los términos que se acaban de indicar, para que surja el deber de indemnizar.

Resulta que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial, aunque se ha de señalar que los informes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, pero es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal carece de conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

QUINTO.- Sobre la perdida de oportunidad.

La teoría de la pérdida de la oportunidad es de creación jurisprudencial y no se presenta con unos perfiles nítidos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018, recurso de casación nº 2820/2016 (ECLI:ES:TS:2018:1096) en su Fundamento de Derecho Octavo dice: << Se precisa, ante todo, dejar consignados los precisos términos en que se pronuncian nuestras resoluciones, a las que apela la parte recurrente, como base para el desarrollo de su tercer motivo de casación. Tales resoluciones afirman ciertamente, como observa el recurso, que la doctrina de la pérdida de oportunidad constituye "una figura alternativa a la quiebra de la lex artis"; pero, se añade inmediatamente después, "que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio".

Es preciso, consiguientemente, reproducir la frase completa para que ésta adquiera todo su sentido, porque lo que se quiere así dar a entender, y no más, es que la pérdida de oportunidad puede hacerse valer más allá de la infracción de la " lex artis " (en los casos en que tal quiebra no se ha producido)-siempre, según se añade, en presencia de un daño antijurídico, consecuencia del funcionamiento del servicio-.

En el sentido expuesto, su aplicación rebasa el ámbito en que ordinariamente despliega su eficacia la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el concreto sector que nos ocupa de la asistencia sanitaria pública, en tanto que la infracción de la " lex artis "(responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración) constituye el criterio rector determinante de su procedencia en la mayor parte de las ocasiones.

Y ciertamente es así; aunque, desde luego, a propósito de esta cuestión de carácter general y por detenerse en ella un ápice, tampoco puede descartarse total y absolutamente, y en vía de principio, la improcedencia de dicha responsabilidad en otros casos en el ámbito de la sanidad pública; con base, siempre -eso sí-, en algún título específico distinto de imputación, más allá del defectuoso funcionamiento del servicio, como la creación de una situación de riesgo o en la irrogación de un sacrificio especial, porque sin imputación difícilmente puede prosperar la responsabilidad, en tanto que se trata de un requisito legalmente establecido al efecto no susceptible de soslayarse; y siempre que además el daño ocasionado resulte antijurídico, en la medida en que quien lo padece no tiene obligación de soportarlo.

En cualquier caso, y volviendo sobre el asunto de la perdida de la oportunidad que es el que ha de centrar nuestra atención, lo que quiere significarse con la doctrina establecida en nuestras resoluciones que se traen a colación por la parte recurrente es, como antes dijimos, que su invocación puede formularse incluso sin quiebra de la " lex artis ", no más>>.

Y añade el Fundamento de Derecho Noveno: << Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : "En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el "quantum" de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo: "Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores": Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008 : "La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 )>>.

SEXTO.- Hechos que resultan de las actuaciones relevantes para la resolución de este recurso.

.En fecha 04/12/2022 (06:56), el paciente, Sr. Iván, acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Nuestra Señora de Sonsoles (HNSS) de Ávila.

En el Informe de Urgencias de ese día consta, en el apartado de "Antecedentes personales": "Condrocalcinosis. Lumbociatica". Se anota su tratamiento actual y se continua con la "Anamnesis": "Paciente varón de 56 años que acude al Servicio de Urgencias Hospitalarias por un cuadro de estreñimiento de 4 días de evolución. El paciente refiere que no ventosea, afebril en todo momento. También refiere episodio hace 20 días de lumbociática en tratamiento con corticoide, en el momento actual, en pauta descendente. Niega disnea, dolor torácico y cefalea. No otra sintomatología en la anamnesis por aparatos".

En la exploración física queda anotada la siguiente información: "General: Consciente, orientado en las tres esferas. Bien hidratado, perfundido y coloreado. Eupneico en reposo. Colabora Tórax: AC: Tonos rítmicos. No ausculto soplos. AP: MVC en ambos campos. Abdomen: RHA: disminuidos. Doloroso a la palpación generalizada, realiza defensa abdominal a la palpación. profunda del abdomen. No palpo hernias, masas ni megalias. Extremidades: No edema. No signos de TVP. Pulsos pedios +".

Se solicitaron pruebas complementarias: radiografía de tórax informada como: No consolidación ni derrames, elevación de hemidiafragma; otra de abdomen: Presenta abundante materia fecal. No niveles hidroaéreos, y una analítica sanguínea

El paciente fue dado de alta tras mejoría sintomática con el diagnóstico de "Dolor abdominal secundario a estreñimiento".

.En fecha 06/12/2022 (11:21), el paciente fue remitido desde Atención Continuada al Servicio de Urgencias del mismo Centro Hospitalario.

En el informe de urgencias de ese día se indica como motivo del ingreso: dolor abdominal, se registran sus antecedentes de enfermedad y su medicación habitual. En el apartado de "Anamnesis" queda reflejado el siguiente texto: "Paciente de 56 años que acude al Servicio remitido por Atención Continuada, refiere estreñimiento desde hace una semana, acudió hace 3 días al Servicio; se pauta Movicol sin mejoría. Dolor abdominal difuso, más localizado en fosa iliaca izquierda, no náuseas ni vómitos, no expulsión de gases. Además, desde hace 24 horas imposibilidad para la micción, se realiza sondaje en Centro de Salud con salida de 300 cc de orina clara".

Se anotan las constantes vitales.

En la exploración física queda anotado: "Consciente y orientado, palidez cutánea, buenos signos de hidratación, lenguaje fluido y coherente, colabora. No IY Tórax: AC: rítmico, sin soplos. AP: MVC en ambos campos pulmonares, sin ruidos patológicos sobreañadidos. Abdomen blando y depresible, distendido, timpánico, doloroso de forma difusa, defensa abdominal, RA disminuidos, no masas ni megalias, PPL negativos. Edemas en MII con fóvea, no signos de TVP, pulsos pedios presentes y simétricos.".

Se realizan de nuevo una radiografía de tórax y abdomen, que muestran la presencia de neumoperitoneo. Ante estos hallazgos, se solicita un TAC abdominal cuyo informe refiere en conclusiones: "Hallazgos compatibles con diverticulitis aguda perforada".

El enfermo fue sometido a una cirugía a urgente en la que se objetivó una peritonitis fecaloidea y signos de colitis isquémica.

Tras la intervención quirúrgica, el paciente fue trasladado a la Unidad de Cuidados Intensivos donde evoluciono de forma desfavorable en un cuadro de shock séptico refractario, fracaso multiorgánico y fallecimiento 48 horas después del alta.

SEPTIMO.- Estimación del recurso. Apreciación de perdida de oportunidad en los hechos debatidos.

La parte actora sostiene, en esencia, que el día 4 de diciembre, ante los síntomas y antecedentes del paciente, debieron hacerse más pruebas diagnósticas -concretamente un TAC abdominal- que habrían arrojado más luz sobre sus padecimientos y hubieran permitido diagnosticar con antelación la perforación intestinal que fue diagnosticada el día 6.

Por el contrario, la Administración demandada y la Cia de seguros, sostienen que la atención prestada el día 4 fue acorde a los síntomas que el paciente presentaba ese día, síntomas diferentes de los relatados el día 6 cuando le fue diagnosticada la perforación intestinal.

Para analizar esta cuestión son especialmente relevantes los informes periciales obrantes en las actuaciones:

Por un lado en el Informe Doctor Imanol se expone:

.En la Rx de Torax se aprecia la elevación del hemidiafragma derecho. Esta elevación es un signo de neumoperitoneo que a su vez es indicativa de perforación de una víscera hueca (estomago, intestino, colon).

.La fiebre podía estar enmascarada por la toma de medicamentos

.Tenía leucocitosis ( infección)

La clínica existente el día 4 de diciembre de 2022 con dolor abdominal y estreñimiento, sin ruidos hidroaéreos, sin expulsión de gases, junto con abdomen doloroso a la palpación generalizada y con defensa abdominal a la palpación profunda abdominal, hacía sospechar patología abdominal aguda.

Todos estos síntomas unidos al antecedente de diverticulosis del paciente determinaban la necesidad de realizar un TAC que hubiera permitido confirmar o descartar la perforación intestinal diagnosticada dos días después.

Concluyendo que "Con una asistencia correcta el día 4 de diciembre de 2022 D. Iván habría tenido muchas mayores probabilidades de superar la patología (perforación intestinal). El retraso en el diagnostico en estos procesos es crucial, la infección inicial que se produce al perforarse el intestino puede ser tratada antes de hacer sepsis (infección generalizada). La dieta absoluta, el tratamiento antibiótico, la hidratación vía venosa y una intervención quirúrgica urgente le supondría la posibilidad de superar su patología.

La mala asistencia ha supuesto una gran pérdida de oportunidades en la curación y evitar el exitus del paciente.".

Por su parte en el Informe del Doctor Luis Angel se concluye, en esencia, que la hipótesis diagnostica planteada en el Servicio de Urgencias el día 4 de diciembre, basada en la interpretación de los hallazgos clínicos, analíticos y radiológicos, puede considerarse adecuada no estando indicada la realización de exploraciones adicionales, pruebas complementarias añadidas, ni el paciente requería permanecer en observación hospitalaria, ni era necesaria la interconsulta con otras especialidades médicas o quirúrgicas.

Para alcanzar esta conclusión se apoya, fundamentalmente, en que el paciente se encontraba en tratamiento por un dolor lumbar resistente al tratamiento convencional con analgésicos, antinflamatorios no esteroideos y relajantes musculares, habiendo requerido un abordaje con opioides (tramadol) y glucocorticoides. Los opioides ocasionan estreñimiento como uno de sus efectos secundarios más frecuentes. Además, como analgésico, puede encubrir la evolución de otros procesos no relacionados con el dolor que se busca. Por otro lado los glucocorticoides disminuyen la respuesta inflamatoria y este mismo efecto, buscado para el control del dolor lumbar, representó un incremento en el riesgo de una evolución desfavorable del proceso infeccioso intrabdominal.

.el paciente consultó en urgencias el día 4/12/2022 por estreñimiento y no por dolor abdominal y que la justificación del estreñimiento se encontraba en el tratamiento con tramadol por el dolor lumbar que presentaba desde hacía semanas.

.las pruebas complementarias que se le realizaron al paciente el día 4/12/2022 indicaban que no existía perforación. La analítica sanguínea mostraba una leucocitosis con desviación a la izquierda típica de la toma de glucocorticoides y la radiología de tórax y abdomen era compatible con el diagnóstico que se estableció.

Junto a estos informes periciales obra en el expediente administrativo el Informe del Jefe del Servicio de Urgencias en el que se concluye que el día 4 de diciembre no había datos claros de alarma que obligaran a los facultativos de urgencias a realizar otras pruebas diagnósticas ni necesidad de solicitar una interconsulta de otros especialista, en concreto de cirugía o de aparato digestivo.

En dicho informe, tras indicar que el síntoma principal referido por el paciente era estreñimiento de 4 días de evolución y que en la analítica presentaba leucocitosis que no estaba acompañada de fiebre, en relación con el estudio radiológico se indica que la radiografía simple de tórax realizada el día 6/12 fue informada como no condensación ni derrame y elevación de hemidiafragma derecho y que "Analizando las Rx de tórax previas, no hay cambios significativos, por lo que se interpreta como estudio dentro de la normalidad ya que no hay ningún signo radiológico que sugiera sospechar neumoperitoneo".

También en el expediente administrativo fue emitido el informe de la Inspección Médica, en el que se indica que en la Historia Clínica de Atención Primaria del paciente constaba que estaba diagnosticado de Diverticulosis y Diverticulitis desde 2011. En el apartado de CONSIDERACIONES se informa de que la diverticulosis es la formación de divertículos cuya localización más frecuente es el colon sigmoide, que la inflación de los divertículos ocasiona cuadros clásicos de dolor en fosa iliaca izquierda, fiebre y aumento de la concentración de células blancas en sangre, y que la Rx de tórax y abdomen simple suele mostrar anormalidades en el 30-50% de los pacientes pudiendo informar de la existencia de signos de obstrucción. En el apartado de complicaciones derivadas de la diverticulosis se exponen: formación de abscesos, hemorragias diverticulares, obstrucción del colon, formación de fistulas, perforación de la pared diverticular. Añadiendo "Cuando se produce la rotura o estallido de un divertículo infectado (Diverticulitis), las bacterias pueden infectar el lado exterior del colon, y si la infección se extiende a la cavidad abdominal (peritoneo), puede ocasionar una peritonitis fatal.".

En este mismo apartado de CONSIDERACIONES la Inspección Médica informa de que el paciente padecía hernia discal L5-S1 y que por ello estaba sometido a tratamiento continuado con grandes dosis de corticoides, antinflamatorios no esteroideos y opioides, tratamientos que se consideran un importante factor de riesgo de Diverticulitis, estando también descrito en la literatura la Leucocitosis inducida por corticoides.

Respecto de la asistencia al paciente el día 4 de diciembre se indica que el motivo de la consulta fue "estreñimiento y dolor abdominal", que en la analítica destacaba leucocitosis, que en ausencia de fiebre se orientaba más a una leucocitosis secundaria al tratamiento con corticoides, y que no presentaba "otra sintomatología a excepción del dolor abdominal" .

Respecto al estudio radiológico se indica que se solicitó una nueva valoración de las radiografías realizadas el citado día y que el facultativo ha informado de que la elevación del hemidiafragma derecho no era signo de neumoperitoneo tras compararla con otra realizada 10 meses antes (28-10-2022) en la que también se aprecia la misma elevación.

Del análisis conjunto de los informes periciales obrantes en las actuaciones obtenemos las siguientes conclusiones.

. El paciente acude el día 4 de diciembre al servicio de urgencias del Hospital por padecer estreñimiento de 4 días de evolución y dolor abdominal.

El perito de la codemandada considera que el paciente, el citado día, no había acudido a urgencias por dolor sino únicamente por estreñimiento. Sin embargo, en el informe de urgencias únicamente consta que el paciente negó dolor torácico -no dolor abdominal-, el dolor abdominal fue apreciado en la explotación física en la que se así se hace constar y de hecho fue diagnosticado de dolor abdominal.

.Ante estos síntomas se le realiza un RX de tórax que fue informada como "elevación del hemidiafragma". Esta elevación -a la que no se dio importancia- es un signo de neumoperitoneo que, a su vez, indica la posible existencia de perforación de una víscera hueca que debe ser descartada mediante la realización de un TAC abdominal.

Tanto el perito de la codemandada como la Inspección médica consideran que en la radiografía de tórax realizada el día 4 de diciembre no se encuentran signos de neumoperitoneo ya que la elevación del hemidiafragma estaba presente en una radiografía realizada 10 meses antes. Sin embargo estimamos que lo relevante -a fin de analizar la asistencia sanitaria prestada al paciente el día 4 de diciembre- es que en el servicio de urgencias no se valoró en modo alguno el signo de neumoperitoneo que se apreciaba en la radiografía siendo irrelevante a estos efectos el que posteriormente se haya visualizado una radiografía en la que ya se apreciaba dicha elevación pues además de no figurar en las actuaciones se ignora la situación clínica del paciente en dicha fecha.

. El paciente estaba diagnosticado de diverticulosis en sigma y estaba en tratamiento con corticoides lo que constituye un factor de riesgo de sufrir diverticulosis y consiguiente perforación de la pared diverticular (informe de la Inspección Médica, página 13).

. Junto a ello debemos también valorar que tanto la fiebre como el dolor (ambos síntomas de diverticulitis activa) podían estar enmascarados por la medicación que estaba tomando el paciente.

Por tanto consideramos que ante los resultados de la radiografía del tórax y los antecedentes del paciente se le debió practicar un TAC que hubiera permitido un mejor diagnóstico y, en caso de presentar ya la perforación, un mejor tratamiento que hubiera podido evitar su fallecimiento.

OCTAVO.- Cuantificación de la indemnización. Estimación parcial de la demanda.

A partir de aquí, es evidente, a criterio de esta sala, que existió una pérdida de oportunidad terapéutica como consecuencia del retraso en el diagnóstico y tratamiento del paciente.

Cuestión distinta es la concreción de dicha pérdida de oportunidad y el importe a que debe ascender por tal concepto la indemnización reclamada, lo que se encuentra, con el primer obstáculo consistente en que la parte recurrente al cuantificar la indemnización de daños y perjuicios, aunque dice que ha sido objeto de prudencial moderación, reclama una indemnización cuyo importe resulta de la aplicación de la norma orientadora, lo que no es aceptable. El perito propuesto a su instancia aclaró en el acto del juicio que el paciente con una asistencia sanitaria adecuada habría tenido mayores probabilidades de superar la patología cifrando estas entre un 70 u 80 por ciento.

Por su parte la perito de la codemandada concluye que el empeoramiento pronostico seria del 60% (perdida de oportunidad terapéutica).

Ante las dificultades por las razones expresadas para determinar el grado de probabilidad de un resultado distinto (más favorable) sobre el que pivota el meritado título de imputación, esta sala considera, valorando la totalidad de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, que la indemnización que debe reconocérsele a la actora por la vía de la pérdida de oportunidad, debe ascender a 50.000 euros para la viuda y 20.000 euros para cada uno de los hijos -cantidad actualizada a la fecha de la sentencia- atendida la edad del fallecido, y el desconocimiento de las probabilidades de supervivencia del paciente si le hubiera diagnosticado la enfermedad dos días antes.

NOVENO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción siendo estimada sustancialmente la demanda las costas se imponen a las codemandadas.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010 , en atención a la dificultad del asunto, a la labor efectivamente realizada en el procedimiento y a la pluralidad de partes, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos , excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 2000 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,