Visto, habiendo actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª María Isabel Moreno Verdejo.
PRIMERO.-El recurso se interpone contra la Resolución de la Junta Superior de Hacienda de la Consejería de Hacienda, Industria y Energía de la Junta de Andalucía de 17 de septiembre de 2019, por la que se desestima la reclamación económicoadministrativa con núm. de expediente NUM000, interpuesta por el recurrente contra el Acuerdo de derivación de responsabilidad por reintegro de subvenciones de 20 de diciembre de 2016, dictado por la Gerencia Provincial de Jaén de la Agencia Tributaria de Andalucía
La Dirección General de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, otorgó a la mercantil ELECTRONIC DEVICES MANUFACTURER, S. A. (en adelante. EDM, S.A.) con fecha 19 de junio de 2007, subvención por importe de 989.536,18 respecto de la cual, con fecha 21 de enero de 2015 se inicia procedimiento de reintegro de esa subvención por incumplimiento de la obligación de mantenimiento de la inversión en activos fijos no incentivados durante el periodo de al menos cinco años establecido en el artículo 25.7 de la Orden de 19 de abril de 2007, que fue notificado el 23 de enero de 2015.
El 13 de marzo de 2015 el Director General de IDEA dictó resolución acordando el reintegro de la cantidades abonadas en el expediente por un importe total de 1.288.506,77 € que comprende el principal de la subvención más intereses de demora.
SEGUNDO.-Expone el Letrado en la demanda que el acto administrativo que, en último término, constituye el objeto de este recurso contencioso-administrativo, es el Acuerdo de Derivación de Responsabilidad.
Mediante el referido Acuerdo de Derivación de Responsabilidad se declara responsable subsidiario al recurrente, junto con otras siete personas físicas, de una de las deudas de la sociedad Electronic Devices Manufactured, S.A. ("EDM"), de cuyo Consejo de Administración fue miembro durante un tiempo. A su vez, la citada deuda tiene su origen en la resolución por la que se ordena el reintegro de una subvención concedida a EDM por la Gerencia Provincial de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía ("Agencia IDEA") en Jaén por importe de 1.288.506,77 euros.
El procedimiento administrativo de reintegro de subvención se inició el 21 de enero de 2015, tras haberse advertido por la Agencia IDEA un posible incumplimiento de las condiciones que regían las bases para su concesión. Dicho expediente administrativo, dirigido contra la sociedad EDM, culminó con: El dictado de la resolución de 13 de marzo de 2015 por la que se ordenó el reintegro de la subvención concedida ("Resolución de reintegro"); La liquidación de la deuda de 1.288.506,77 euros, de la que la sociedad EDM era responsable a título de deudora principal (liquidación n.º NUM001).
La deuda liquidada por la Administración a la sociedad EDM nunca llegó a pagarse porque con anterioridad a la Resolución de reintegro y liquidación de la deuda resultante, EDM fue declarada en concurso de acreedores por Auto de 25 de marzo de 2009, aprobándose su plan de liquidación el día 6 de junio de 2012. Debido a lo anterior, EDM fue declarada insolvente el 24 de septiembre de 2015 mediante acuerdo de la Unidad de Recaudación Provincial de Jaén de la Agencia Tributaria de Andalucía.
Declarado fallido el deudor principal, EDM, la Unidad de Recaudación de la Gerencia Provincial de la Agencia Tributaria de Andalucía de Jaén inició el día 8 de julio de 2016 el expediente de derivación de responsabilidad subsidiaria por la deuda de EDM a sus nueve consejeros, siendo notificado el acto de incoación el día 9 de septiembre de 2016.
Dicho procedimiento culminó con la notificación del Acuerdo de Derivación de Responsabilidad por el que se declaró responsable subsidiario al recurrente respecto de las deudas de EDM e, implícitamente, responsable solidario respecto de los demás consejeros, al derivársele el importe íntegro del reintegro. De los once consejeros iniciales, finalmente se derivó la responsabilidad a ocho.
La parte recurrente en su demanda invoca los siguientes motivos de impugnación:
1) La improcedencia del procedimiento de derivación de responsabilidad.
2) Falta de identificación del hecho habilitante para la derivación de responsabilidad por falta de motivación del mismo;
3) Falta de concurrencia del elemento subjetivo por no concurrir la culpabilidad exigible para la derivación;
4) Incorrecta apreciación del Incumplimiento generador de la obligación de reintegro de la subvención y por tanto de la determinación del importe a reintegrar.
5) Mancomunidad de la responsabilidad subsidiaria derivada.
TERCERO.-La Administración demandada en la contestación a la demanda refiere, en respuesta a cada uno de los motivos de impugnación, que las mismas alegaciones ya fueron invocadas en vía administrativa, y añade que:
1) No hay ningún defecto en la declaración de fallido;
2) Hay suficiente motivación sobre el presupuesto habilitante para la derivación de responsabilidad;
3) Concurrencia del elemento subjetivo en la conducta del recurrente.
4) Periodo de mantenimiento del objeto subvencionable. No concurrencia de prescripción.
5) Solidaridad de la responsabilidad subsidiaria entre los administradores.
CUARTO.-Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto y dar respuesta a cada uno de los concretos motivos de impugnación de la demanda, hay que tener en cuenta que en este Tribunal ya se han seguido distintos procedimientos con el mismo objeto respecto de otros de los administradores de la misma mercantil a los que se derivó la responsabilidad de las deudas de aquélla, y en todos ellos se dictó sentencia desestimatoria y se confirmó la legalidad de la actuación administrativa.
Las sentencias citadas, recaídas, entre otros, en los recursos 720/2018 o 907/2018, son todas firmes, incluso tras ser confirmada por el Tribunal Supremo, mediante la Sentencia 506/2023, de 24 de abril de 2023, recaída en el recurso de casación nº 6649/2021.
En este recurso, por tanto, en virtud de los principios de igualdad y de unidad de doctrina, se va a reiterar la doctrina ya establecida en tales sentencias, lo que supondrá, se anticipa, la desestimación de los motivos de impugnación ya resueltos por este Tribunal mediante sentencia firme, por las razones que más ampliamente se exponen a continuación.
QUINTO.-Debemos comenzar haciendo unas precisiones sobre la naturaleza jurídica del reintegro de subvenciones, la normativa que le resulta de aplicación, y el procedimiento derivativo de responsabilidad subsidiaria a seguir en tales casos.
El reintegro de subvenciones se regula en el Titulo II de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ( LGS), en cuyo artículo 40 se declara obligado al reintegro, entre otros, en concepto de responsables subsidiarios de las obligaciones de reintegro, a los administradores de las sociedades mercantiles, o aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, que no realizasen los actos necesarios que fueran de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptasen acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintieran el de quienes de ellos dependan.
Por su parte el artículo 42 de la Ley General de Subvenciones, regula el procedimiento de reintegro, deduciéndose de su lectura que nos encontramos ante un procedimiento de naturaleza administrativa, al que no cabe atribuir naturaleza tributaria, sin perjuicio de que en algún aspecto concreto le resulten de aplicación las normas de la Ley General Tributaria, como seguidamente se dirá.
Por otro lado, el procedimiento de derivación de responsabilidad a los responsables solidarios y subsidiarios de la obligación de reintegro aparece regulado como un procedimiento independiente del de reintegro, aunque íntimamente ligado al mismo, que tiene lugar con ocasión de la cobranza de un crédito del que es titular la Administración, al cual debe atribuirse la consideración de ingreso público.
Tampoco cabe atribuir naturaleza tributaria a este último procedimiento de derivación de responsabilidad, sin perjuicio de que la extinción de los derechos de la Hacienda Pública, ya sea del Estado, ya Autonómica, en relación con las obligaciones de reintegro y a los efectos meramente recaudatorios, se deban someter a lo establecido en la Ley General Tributaria y el Reglamento General de Recaudación en lo no regulado expresamente en la Ley General de Subvenciones.
En efecto, el artículo 38.1 de la Ley General de Subvenciones, establece que "Las cantidades a reintegrar tendrán la consideración de ingresos de derecho público, resultando de aplicación para su cobranza lo previsto en la Ley General Presupuestaria", disposición legal esta última que, a su vez, remite a la regulación del Reglamento General de Recaudación, como también lo hace el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de Andalucía ( art. 126.1), aprobado por Real Decreto legislativo 1/2010, de 2 de marzo (TRLGHPA) aplicable por razón de la fecha.
De modo que, los procedimientos para el ejercicio de la acción de cobro de los ingresos públicos de la Hacienda de Andalucía, incluidos los procedimientos declarativos de responsabilidad, se rigen subsidiariamente por lo dispuesto en las normas de recaudación contenidas en la Ley General Tributaria y en el Reglamento de Recaudación.
El procedimiento de derivación de responsabilidad en materia de reintegro de subvenciones se integra en la función de gestión recaudatoria de la Hacienda pública que tiene por objeto el cobro de las deudas y sanciones tributarias y demás recursos de naturaleza pública que deben satisfacer los obligados al pago, como establece el artículo 2 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, que aprueba el Reglamento General de Recaudación (RGR), que se remite al procedimiento de apremio regulado en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT) y al citado reglamento para el cobro en periodo ejecutivo de tales recursos.
Este procedimiento específico se inicia tras la declaración de fallido del deudor principal y los responsables solidarios por carecer de bienes o derechos embargables o realizables para el cobro del débito, y resultar, por ello, incobrable el crédito en el procedimiento de apremio, previéndose el concepto y efectos de tal declaración de fallido en los artículos 61 y 62 del RGR. La declaración de fallido constituye, por tanto, un presupuesto material o "conditio iuris" de la responsabilidad subsidiaria, al igual que ocurre con la propia resolución que declara la obligación de reintegro del deudor principal.
Concretamente, el procedimiento de derivación de responsabilidad contra los responsables subsidiarios, aparece regulado en el artículo 124 del RGR , en cuyo apartado primero se dispone lo siguiente: "El procedimiento de declaración de responsabilidad se iniciará mediante acuerdo dictado por el órgano competente que deberá ser notificado al interesado".
En definitiva, la exigencia de responsabilidad subsidiaria requiere la previa declaración de fallido del deudor principal y de los responsables solidarios, así como un acto administrativo expreso derivativo de la responsabilidad, en el que, previa audiencia al interesado, se declare la responsabilidad y se determine su alcance y extensión, de conformidad con lo previsto en el artículo 124 del RGR.
Sentado lo anterior, ha de afirmarse que si bien el procedimiento de derivación de responsabilidad constituye un procedimiento administrativo autónomo del procedimiento de reintegro de subvenciones, careciendo ambos de naturaleza tributaria, y se condiciona a la existencia de un acto declarativo de la responsabilidad, este acto coloca al responsable junto al obligado principal al reintegro de las cantidades percibidas más los correspondientes intereses de demora, como deudor frente a la Hacienda Pública. De modo que el responsable contrae una obligación accesoria de la obligación del deudor principal, cuya validez estará vinculada a la validez de esa última.
El acto administrativo de derivación de responsabilidad constituye un requisito de procedibilidad, a partir del cual el responsable se subroga en la obligación de reintegro del deudor principal y, correlativamente, adquiere los derechos de este, por lo que con motivo de la impugnación de la declaración de responsabilidad puede cuestionar la legalidad de la resolución de reintegro, ya sea por razones formales o materiales, a los meros efectos de verse liberado de la obligación de reintegro, tal y como exige el derecho de defensa, consagrado en el artículo 24.1 CE.
SEXTO.-Resulta así mismo relevante para la resolución del procedimiento, la sentencia del Tribunal Supremo dictada en el recurso de casación 6649/21 relativo a otro Consejero de la entidad que se encontraba en análoga situación fáctica y jurídica, hasta cuyo dictado este procedimiento ha estado suspendido.
A la misma se hará tambien referencia posteriormente, no obstante en este momento se trascribe en parte. En la misma se dice "La cuestión nuclear de la presente controversia se centra, tal y como se afirmó en el Auto de admisión, en determinar si la salida del recurrente como administrador de la entidad beneficiaria de la subvención con anterioridad al vencimiento de alguna o algunas de las condiciones de la misma, trunca cualquier nexo causal que pretenda apreciarse durante el desempeño del cargo en el cumplimiento de las condiciones de las subvenciones otorgadas, como sostiene el recurrente, o si, por el contrario, dicho nexo causal no se rompe y habrá que estar a la conducta del recurrente sobre el cumplimiento de las condiciones a las que quedaban sujetas las subvenciones concedidas durante el tiempo en que ejerció el cargo de administrador."
En el fundamento jurídico segundo se argumenta "El hecho de que el administrador de una sociedad cese en el ejercicio de su cargo antes del vencimiento de las condiciones a las que se sometió la subvención o antes de que se detecte el incumplimiento de aquellas condiciones no excluye su responsabilidad respecto al reintegro por la actividad o inactividad desarrollada por él durante el tiempo que desempeño su cargo. De modo que habrá que estar a la conducta del recurrente durante el tiempo en que ejerció el cargo de administrador.
Las subvenciones objeto de este procedimiento se concedieron a lo largo del 2007 y durante ese tiempo ejerció su cargo conjuntamente con otros administradores. El recurrente fue administrador de la entidad EDM SA desde el 4 de diciembre de 2006 hasta el 20 de febrero de 2009 en que cesó en el ejercicio de su cargo.
Tal y como afirma la sentencia impugnada, es un hecho probado que el 23 de marzo de 2009 se solicitó el concurso para dicha sociedad, esto es, un mes después de que el recurrente cesase en el ejercicio de su cargo, fecha en la que existía una situación de insolvencia de dicha sociedad. Situación que, tal y como afirma la sentencia impugnada, era conocida por los administradores de modo que la conducta desplegada por ellos llevó a la sociedad a una situación de insolvencia y al incumplimiento de las condiciones a las que sometió la subvención. Así pues, durante el periodo en el que ejerció como administrador de dicha sociedad su comportamiento, activo o pasivo, contribuyó al incumplimiento de las condiciones, sin que resultase acreditado que hasta el momento de su cese se cumplían los requisitos y condiciones impuestas por la Administración respecto a las subvenciones concedidas y que fue tan solo después de su cese y por comportamientos posteriores ajenos a él cuando se incumplieron dichas condiciones.
El hecho de que después de su cese existiese en algunas de las condiciones de las diferentes subvenciones obtenidas un margen temporal para su cumplimiento no desvirtúa el hecho de que hasta el momento de su cese y, por lo tanto, mientras pudo tomar decisiones que hubiesen permitido su cumplimiento antes de detectarse el incumplimiento, no las llevó a efecto."
En el fundamento jurídico cuarto sobre la responsabilidad solidaria de los administradores dice "Finalmente se cuestiona que los administradores, a los que se les exige subsidiariamente la responsabilidad por el reintegro de la subvención, deban responder solidariamente, pues, a su juicio, la responsabilidad subsidiaria no convierte a cada uno de los corresponsables en deudor por la totalidad del importe del reintegro. Considera que los administradores de la sociedad beneficiaria de la subvención no ocupan una posición solidaria frente a los entes concedentes de las subvenciones.
La subvención tiene un carácter modal o condicional, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión ( STS de 7 de abril de 2003, rec. 11328/1998 , STS nº 1335/2021 de 16 de noviembre de 2021 (rec. 6955/2020 ). De modo que, en caso de incumplimiento de dichas condiciones, el reintegro exigido por la administración opera como la reclamación de una deuda de naturaleza publica contra la entidad.
Desde esa perspectiva resultan aplicables las previsiones contenidas en el art. 236 y 237 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital . El primero por cuanto hace responsable a los administradores también frente a los acreedores sociales, del "daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa" y el art. 237 de dicha norma que establece el carácter solidario de dicha responsabilidad ("Todos los miembros del órgano de administración que hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo responderán solidariamente, salvo los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél").
La aplicación de tales preceptos no puede entenderse como un uso analógico de la responsabilidad solidaria sino la aplicación directa de una norma prevista para regular la responsabilidad de los administradores frente a las reclamaciones de terceros acreedores frente a las sociedades de capital, como es el caso que nos ocupa.
Por otra parte, tampoco es ajena a la Ley General de Subvenciones la exigencia de una responsabilidad solidaria, aunque referida a otros supuestos distintos, en los que la ayuda se conceda a varias personas físicas y/o jurídicas asociadas para la realización del proyecto subvencionado, pues todos ellos asumen la condición de deudores solidarios frente a la Administración concedente, así se establece en el 40.2 de la Ley 38/2003, de 17 de diciembre, General de Subvenciones."
En fundamento jurídico quinto respecto de la cuestion de interés casacional planteda dice "Este Tribunal considera que el hecho de que el administrador de una sociedad cese en el ejercicio de su cargo antes del vencimiento de las condiciones a las que se sometió la subvención o antes de que se detecte el incumplimiento de aquellas condiciones no excluye su responsabilidad respecto al reintegro por la actividad o inactividad desarrollada por él durante el tiempo que desempeño su cargo. De modo que habrá que estar a la conducta del recurrente durante el tiempo en que ejerció el cargo de administrador."
SEPTIMO.-Así mismo, para la resolución de las cuestiones plantedas en la demanda, henos de tener en cuenta que sobre problemática con notoria identidad sustancial a la que ahora abordamos, ha tenido esta Sala y Sección ocasión de pronunciarse en la sentencia 1924/25, recaída en el procedimiento ordinario seguido con el número 505/20, entre las mismas partes, a cuyos razonamientos nos remitimos por ser igualmente aplicables al presente caso. Argumenta la sentencia:
"SEXTO.- Dicho cuanto antecede, pasamos a examinar seguidamente el primer motivo de la demanda relacionado con el carácter de la deuda exigida a EDM, S. A. en su condición de entidad concursada.
En su pretensión de demostrar la falta de validez de la deuda exigida por el órgano de recaudación a la mercantil EDM, S. A. como deudora principal, la demanda desarrolla una serie de argumentos, todos ellos, relacionados con el proceso de concurso de acreedores al que se sometió la entidad mercantil, pretendiendo de ese modo destacar que, como la Agencia Tributaria Andaluza no pidió la inclusión de las deudas pretendidas en concepto de reintegro de subvenciones concedidas a EDM, S. A. como deuda del concurso, la falta de pago de las mismas no debe imputarse por derivación al actor, sino que es consecuencia del comportamiento poco diligencia de la Administración recaudadora en el desarrollo del proceso concursal.
Es en este orden de consideraciones la demanda cuestiona la naturaleza de la deudas exigibles (concursales o sobre la masa), la competencia del órgano que la declare como tal (el juez instructor del concurso) y la falta de competencia de la Agencia Tributaria de Andalucía para calificar los créditos de una empresa en concurso de acreedores; y la necesidad de notificación del derecho de crédito a los administradores concursales o al juez mercantil.
Sin embargo, se trata de cuestiones todas ellas que, a juicio de esta Sala, aunque pudieran tener algún efecto jurídico en relación con el concurso de acreedores declarado por Auto de 3 marzo de 2009 del Juzgado de Instrucción núm. 4 y de lo Mercantil de Jaén , carecen de transcendencia para desvirtuar el carácter de los reintegros como sumas adeudadas por EDM, S. A. a la Hacienda Pública Andaluza como consecuencia del incumplimiento de los requisitos previamente señalados para hacer efectivo su otorgamiento como subvención pública, como tampoco son argumentos que sirvan para ensombrecer, por tal causa, las actuaciones seguidas por el órgano de recaudación en orden al ejercicio de la acción de responsabilidad subsidiaria frente al demandante.
Consideramos que se trata de argumentos que no pueden prosperar jurídicamente, a poco que se repare que las liquidaciones para el reintegro de las subvenciones giradas a EDM, S. A en período voluntario de pago por la Agencia Tributaria Andaluza, lo fueron en diciembre de 2010, junio de 2012, y marzo de 2015, esto es, tiempo después de la resolución del concurso frente a la sociedad en sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Jaén de 21 de junio de 2010 , careciendo por lo tanto de transcendencia el proceso concursal seguido frente a la entidad a los efectos de la exigencia de sus créditos por el órgano de recaudación autonómico, puesto que de él nunca formó parte la Agencia Tributaria de Andalucía.
SÉPTIMO.- En segundo lugar se aduce, como ya se señaló, que no se ha identificado el presupuesto de hecho habilitante para la derivación de responsabilidad, así como que la motivación del mismo es insuficiente.
Como ya señalamos en la sentencia 20 de abril de 2021 , sentencia 1552/2021 , la demanda alega lo improcedente que resulta haber iniciado procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaria, cuando EDM, S. A. se hallaba en procedimiento concursal, situación resuelta por la Sala Especial de Conflictos de Jurisdicción del Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de marzo de 2018 , sentencia 2/2018, que tiene su origen en la solicitud formulada por un administrador concursal para que por el correspondiente Juzgado de lo Mercantil se requiriese de inhibición a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria que, a través de oficina de recaudación, había iniciado procedimiento de declaración de responsabilidad subsidiaria contra el administrador concursal al ampro del art. 43 LGT .
Pues bien, si dejamos de lado la causa que motiva este recurso y nos detenemos en el criterio que sobre el fondo del asunto mantiene la Sala de Conflictos de Jurisdicción del Tribunal Supremo, se sostiene que, sin perjuicio de la exclusividad de la competencia del juez del concurso en relación con la extensión de su jurisdicción a cualquier cuestión prejudicial administrativa o social directamente relacionada con el concurso, la Agencia Tributaria es competente para iniciar procedimiento declarativo de responsabilidad subsidiaria, reconsiderando el criterio sostenido en anterior sentencia de 27 de abril de 2016 , y volviendo al mantenido en sentencia de 9 de abril de 2013, sustentada también por el Tribunal Supremo en sentencias de 27 de junio de 20017 y 15 de junio de 2016 .
De modo que, nada impide que se inicie ese procedimiento declarativo de responsabilidad por el órgano de recaudación ejecutando el derecho de la Administración actuante sobre el patrimonio de otra persona física o jurídica no sometida a procedimiento concursal, pudiéndose declarar su responsabilidad en el cumplimiento de obligaciones tributarias -también, añadimos nosotros, para exigir el reintegro de cualquier otro ingreso de derecho público -, lo que impide la declaración del concurso son los juicios ejecutivos y ejecuciones independientes (al concurso), lo que no priva a la Administración tributaria del ejercicio de sus potestades en orden a la liquidación y recaudación de los tributos, siempre que sus actuaciones no invadan las competencias propias del juez del concurso.
De este modo y siguiendo el sentir de esta doctrina de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo, ningún inconveniente cabe apreciar por el hecho de que, hallándose EDM, S. A. en concurso de acreedores, se iniciara procedimiento declarativo de responsabilidad subsidiaria frente al demandante en su condición de administrador de la entidad.
Queda acreditado, por tanto, que concurre el presupuesto de hecho habilitante de la derivación, tal y como se ha expuesto, y que, además, se considera suficientemente motivado.
Por otro lado, hemos de tener en cuenta lo que señaló el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de abril de 2025 , en respuesta a la cuestión de interés casacional planteada consistente en determinar si la salida del recurrente como administrador de la entidad beneficiaria de la subvención con anterioridad al vencimiento de alguna o algunas de las condiciones de la misma, trunca cualquier nexo causal que pretenda apreciarse durante el desempeño del cargo en el cumplimiento de las condiciones de las subvenciones otorgadas, como sostiene el recurrente, o si, por el contrario, dicho nexo causal no se rompe y habrá que estar a la conducta del recurrente sobre el cumplimiento de las condiciones a las que quedaban sujetas las subvenciones concedidas durante el tiempo en que ejerció el cargo de administrador.
La Sala Tercera del Tribunal Supremo considera que el hecho de que el administrador de una sociedad cese en el ejercicio de su cargo antes del vencimiento de las condiciones a las que se sometió la subvención o antes de que se detecte el incumplimiento de aquellas condiciones no excluye su responsabilidad respecto al reintegro por la actividad o inactividad desarrollada por él durante el tiempo que desempeño su cargo, por lo que este motivo del recurso, desarrollado en la página 11/22 de la demanda, debe ser desestimado.
En este caso, hay que estar a la conducta del recurrente durante el tiempo en que ejerció el cargo de administrador, y, como señala la resolución recurrida, que contiene motivación suficiente y que no genera indefensión en este punto, D. Arcadio cesó en su cargo de administrador de EDM el día 20 de febrero de 2009, esto es, 15 días antes de que la sociedad mercantil presentara la solicitud de concurso de acreedores, por lo que necesariamente conocía o debía conocer, dadas las obligaciones legales de un administrador, cuál era el estado contable de la mercantil, que era de manifiesta insolvencia.
Además, el Juzgado de lo Mercantil declaró culpable el concurso, y se condenó al recurrente a una pena de inhabilitación para la administración de bienes ajenos, y, como refiere la resolución impugnada, se consideró probado por el Juzgado de lo Mercantil que se habían emitido facturas falsas que no se correspondían con operaciones reales, la realización de pagos a otras empresas vinculadas con otros administradores sin justificación, y que faltaba un desembolso parcial del capital suscrito por Edam Soluciones (empresa formada por algunos miembros del consejo de administración de EDM) que acudió a la ampliación de capital de EDM.
OCTAVO.- El tercer motivo del recurso refiere la falta de concurrencia del elemento subjetivo por no haberse motivado la concurrencia de culpa, motivo al que ya se ha dado respuesta en los anteriores fundamentos, pues hay que tener en cuenta que el Juzgado de lo Mercantil declaró culpable el concurso, se condenó al recurrente a una pena de inhabilitación para la administración de bienes ajenos, y, además, se consideró probado por el Juzgado de lo Mercantil que se habían emitido facturas falsas que no se correspondían con operaciones reales, la realización de pagos a otras empresas vinculadas con otros administradores sin justificación, y que faltaba un desembolso parcial del capital suscrito por Edam Soluciones (empresa formada por algunos miembros del consejo de administración de EDM) que acudió a la ampliación de capital de EDM.
La mercantil EDM, de la que era administrador D. Arcadio, tenía unas obligaciones al recibir determinadas subvenciones que libremente solicitó, y está acreditado que no se cumplió con la obligación que le concernía.
Dispone el art. 126.1 del TRLGHPJA que son responsables subsidiarios de la obligación de reintegro los administradores de sociedades de personas jurídicas que no hubieren hechos los actos de su incumbencia para el cumplimiento por la entidad de las obligaciones infringidas, adoptasen los acuerdos que hubieran hecho posible su cumplimiento o los consintieren de quienes de ellos dependan. Por su parte, el art. 61.2 RGR señala que una vez declarado fallido el deudor principal se podrá dirigir la acción recaudatoria frente a los responsables subsidiarios.
Teniendo en cuenta que las subvenciones cuyo reintegro se pretende de EDM, S.A. le fueron concedidas entre los años 2007 y 2008 resulta ser un hecho constatado que a lo largo de esos años, el demandante tenía la condición de administrador de la sociedad, pues lo fue desde el 4 de diciembre de 2006 hasta el 20 de febrero de 2009 en que cesa en el ejercicio de su cargo.
La sentencia 3/2013, de 10 de enero de 2013, del Juzgado de lo Mercantil de Jaén que declara culpable el concurso de acreedores de EDM, S. A., señala en sus razonamientos jurídicos como hecho probado, según el informe de la administración concursal, que cuando fue solicitado el concurso -el día 5 de marzo de 2009 -, existía situación de insolvencia de la entidad que, sin duda, era conocida por sus administradores sociales, y dado que ese momento al que se refiere en su informe la administración concursal -antes de la solicitud del concurso- el actor sí era administrador de la entidad, su responsabilidad por no atender diligentemente la gestión de la misma, parece fuera de toda duda, produciéndose el presupuesto de hecho determinante de su responsabilidad subsidiaria.
Dispone el art. 225 de la Ley de Sociedades de Capital que los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente de la marcha de la sociedad, generando el incumplimiento de estas de la labor como buen administrador, la responsabilidad inherente que deriva de actuaciones de tal naturaleza. Según ello, se mantiene la responsabilidad del administrador, solidario o mancomunado, que despreocupándose de la marcha de la empresa se limita a dar por bueno, sin mayor preocupación y confiadamente, lo que los otros administradores le proponen, pues es obligación de su cargo verificar la realidad de tales propuestas para, de ese modo, poder actuar de acuerdo con los intereses sociales. De ahí que la responsabilidad en que incurren los administradores de sociedades, no quede relegada aduciendo el desconocimiento de lo realizado, por ejemplo, si las cuentas anuales se han llevado a cabo -lo que no se hizo por EDM, S. A. en el ejercicio 2008- o si de su contenido pudiera derivarse una causa de liquidación de la sociedad, pues la mínima diligencia que conlleva el ejercicio del cargo supone la necesidad de observar esas conductas determinadas.
Todo ello, ha de llevar además, a entender que no es necesario acreditar una culpabilidad específica en la conducta del demandante como administrador de EDM, S. A., bastando con su mera actuación negligente durante el ejercicio de su cargo como gestor de la entidad no habiendo realizado las actuaciones que por ello le competían para impedir el impago de las deudas contraídas por la sociedad.
Las subvenciones otorgadas a EDM, S. A. lo fueron a lo largo del año 2007, concretamente en los meses de junio y diciembre (dos de ellas), cuando el demandante era administrador de la sociedad, y en el comportamiento diligente que cabe esperar de un buen gestor se entiende comprendida la observancia de aquellos requisitos que condicionaban el otorgamiento de esos subsidios económicos, es cierto que los requisitos temporales a los algunos de ellos se sujetaban, tuvieron vencimiento en momentos posteriores al cese del demandante como administrador de la entidad, pero ello no evita apreciar su negligente comportamiento, cuanto menos, en el tiempo en que debió observar el debido cumplimiento de las condiciones a las que quedaban sujetas las subvenciones concedidas.
Por ello, resulta intrascendente a los efectos de la declaración de su responsabilidad subsidiaria que desde que se dictara la liquidación de la sociedad concursada el 21 de junio de 2011, los bienes de su activo hubieren dejado de estar destinados a los fines para los que se concedió la ayuda económica, tal y como se sostiene en el escrito de demanda, porque lo relevante a los efectos de situar su posición deudora como responsable subsidiario es el momento de la concesión de las ayudas económicas de carácter público que, debemos insistir, lo fue cuando era administrador de la mercantil.
La responsabilidad que se atribuye al demandante, no se debe a que como consecuencia de sus actuaciones arrastrara a EDM, S. A. a una situación de insolvencia, como se defiende en el escrito de demanda, sino a su actuación negligente como gerente de la entidad haciendo caso omiso por ésta del cumplimiento de los requisitos que condicionaban el reconocimiento de las subvenciones concedidas.
NOVENO.- Por último, en cuarto lugar, se alega en la demanda, con carácter subsidiario, que la responsabilidad de carácter subsidiario derivada debería exigirse de manera mancomunada, y que al haber 8 consejeros en la mercantil Electronic Devices Manufactured SA la cuantía a reintegrar debería ser de 73.264,27 euros.
Tal alegato debe ser rechazado por la Sala, bastando al efecto con reproducir lo expuesto en la sentencia recaída en el recurso número 720/2018 (en el que se planteó idéntica cuestión por otro recurrente): "En los expedientes de reintegro, como se ha venido advirtiendo a lo largo de todo este pronunciamiento, el órgano de recaudación exige al demandante en su condición de responsable subsidiario la totalidad de las deudas impagadas por EDM, S. A. en concepto de reintegro de las subvenciones tantas veces aquí citadas, fundándose para hacerlo en lo dispuesto en el art. 35.7 de la LGT que llama en régimen de solidaridad a los deudores que concurran en la realización de un mismo presupuesto de hecho.
De este modo, resultando ser ocho los administradores sociales de EDM, S. A., a todos ellos en su condición de responsables subsidiarios se ha dirigido la acción recaudatoria, y a cada uno de ellos por la totalidad de la deuda impagada por aquella entidad.
Se ha dicho al inicio de este pronunciamiento que el procedimiento de derivación de responsabilidad en materia de reintegro de subvenciones se integra en la función de gestión recaudatoria de la Hacienda pública que tiene por objeto el cobro de las deudas y sanciones tributarias y demás recursos de naturaleza pública que deben satisfacer los obligados al pago, como establece el artículo 2 del Reglamento General de Recaudación, que se remite al procedimiento de apremio regulado en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y al citado reglamento para el cobro en periodo ejecutivo de tales recursos.
Ahora bien, la remisión a la normativa tributaria señalada lo es a los solos efectos del ejercicio de la acción de cobro sin que se pueda extender a disposiciones de esos textos normativos que disciplinan otros aspectos reguladores de los tributos. Y en este entendimiento de la normativa supletoria tributaria en materia de recaudación de ingresos públicos en general, consideramos que el mandato establecido en el art. 35.7 LGT a propósito de la solidaridad tributaria, por ser materia ajena a la acción recaudatoria entendida en su sentido estricto, no puede ser atraído para determinar el alcance de la responsabilidad de los responsables subsidiarios cuyo presupuesto de hecho concurre en la derivación de unas mismas deudas exigidas a modo de reintegro de subvenciones.
Aun resultando no ser el señalado el presupuesto legal que determina la solidaridad en el cumplimiento de tales deudas derivadas a los administradores de una sociedad, no se puede desconocer su mandato en los arts. 236 , 237 y 240 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital .
El primero de los preceptos citados, en su apartado 1, dispone: "1. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa.
La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales".
El art. 237 dice: "Todos los miembros del órgano de administración que hubieran adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo responderán solidariamente, salvo los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél".
Y el art. 240, señala: "Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus socios, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos"
La lectura conjunta de los preceptos reproducidos, permite concluir que la responsabilidad subsidiaria de los administradores de EDM, S. A. en relación con las deudas dejadas pendientes de pago por ella, se extiende a todos ellos de forma solidaria, no con fundamento en lo dispuesto en el art. 34.7 LGT que no es de aplicación al caso, pero sí conforme a lo ordenado en los preceptos transcritos del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital "
OCTAVO.-Estos argumentos son igualmente aplicables al presente procedimiento, pues hay que estar a la conducta del recurrente durante el tiempo en que ejerció el cargo de administrador, y, como señala la resolución recurrida, que contiene motivación suficiente, toda vez que consta en la misma el fundamento de la derivación de responsabilidad, y que por tanto no genera indefensión en este punto, D. Arcadio fue nombrado miembro del Consejo de Administración de la Sociedad EDM de la Sociedad EDM el 4 de diciembre de 2006 y la subvención se otorgó mediante resolución de 19 de junio de 2007, siendo abonada en tres pagos realizados, el primero el 25 de septiembre de 2008 y los otros dos el 14 de noviembre siguiente, que su cese como administrador se produjo el 20 de febrero de 2009, y quince días más tarde, el 5 de marzo de 2009 la sociedad EDM solicitó el concurso voluntario de acreedores, de lo que queda acreditado que el recurrente era administrador al tiempo de otorgarse la subvención.
Así pues, cuando el recurrente cesó en su cargo de administrador de EDM el día 20 de febrero de 2009, esto es, 15 días antes de que la sociedad mercantil presentara la solicitud de concurso de acreedores, conocía o debía conocer, dadas las obligaciones legales de un administrador, cuál era el estado contable de la mercantil, que era de manifiesta insolvencia.
Además, el Juzgado de lo Mercantil declaró culpable el concurso, y se condenó al recurrente a una pena de inhabilitación para la administración de bienes ajenos durante un periodo de dos años y un mes, y, como refiere la resolución impugnada, se consideró probado por el Juzgado de lo Mercantil que se habían emitido facturas que no se correspondían con operaciones reales, la realización de pagos a otras empresas vinculadas con otros administradores sin justificación, y que faltaba un desembolso parcial del capital suscrito por Edam Soluciones (empresa formada por algunos miembros del consejo de administración de EDM) que acudió a la ampliación de capital de EDM.
NOVENO .-Se alega en la demanda la incorrecta apreciación del incumplimiento generador de la obligación de reintegro y de la determinación de su importe.
Expone el Letrado de la parte recurrente que la Administración entiende que el incumplimiento se produce porque los activos incentivados no se mantuvieron afectos durante cinco años a la actividad comprometida. No obstante, la obligación de mantenimiento de la inversión en activos fijos objeto de incentivación en el caso de EDM era de tres años, no de cinco como afirma la Administración, al menos respecto a la parte de la subvención que se corresponde con activo fijos no inmobiliarios, pues EDM se trataba de una PYME a los efectos de la Orden Reguladora. Así lo entendió la Administración, que con base en dicha condición de PYME, consideró entre los conceptos de inversión o gastos que fueron objeto de incentivación el de planificación, ingeniería y dirección" (tal y como se recoge en la Resolución de Concesión que consta en el expediente), concepto que, según el artículo 12. 1 i) de la Orden Reguladora, puede ser objeto de incentivación "exclusivamente en el caso de las PYMEs".
Argumenta que en contradicción con su propia postura, la Administración entiende a posteriori que, dado que en algún momento durante el periodo 2007 EDM adquirió condición de gran empresa, le es aplicable el periodo de mantenimiento de 5 años en cualquier caso. sin perjuicio de la consideración que durante el ejercicio 2007 EDM pudiera tener, lo cierto es que, tanto en el periodo 2006, como en el periodo 2008 (véanse las Cuentas Anuales en los folios 463 y ss.) EDM tenía consideración de PYME. En virtud de lo que antecede, EDM tenía condición de PYME tanto en el momento de la concesión de la subvención, como en el momento de adquisición de activos incentivados, condición que mantuvo durante los periodos sucesivos, tal y como resulta de las Cuentas Anuales de la Sociedad.
La condición de PYME implica necesariamente, y de acuerdo con lo dispuesto en la Orden Reguladora de la subvención, que la obligación de mantenimiento de la inversión en activos fijos era de tres años respecto a la parte de la subvención que no se correspondía con bienes inmuebles inscribibles en el Registro de la Propiedad. Por ello, el período durante el cual EDM tuvo la obligación de mantener la inversión en activos fijos objeto de incentivación (por la parte que no se corresponde con bienes inmuebles 21/29 inscribibles en el Registro de la Propiedad) es el comprendido entre el 19 de junio de 2007 (fecha de concesión de los incentivos) y el 19 de junio de 2010 (no 19 de junio de 2012, como pretende la Administración). De esto deduce que no existió incumplimiento en relación con los activos cuyo plazo de mantenimiento era de 3 años, ya que todos los activos incentivados se mantuvieron afectos a la actividad de destino como mínimo, y tal y como reconoce la propia Administración (véase folio 621), hasta el 21 de junio de 2011, fecha en la que se abrió fase de liquidación tras una fase de Convenio en la que la Sociedad mantuvo los bienes incentivados afectos a la actividad comprometida.
En la fecha de notificación de la Resolución de Inicio de Reintegro (26 de enero de 2015) había prescrito el derecho de la Administración a liquidar el reintegro por la parte de la subvención que no se corresponde con bienes inmuebles inscribibles en el Registro de la Propiedad.
El artículo 25.7 de la Orden de 19 de abril de 2007, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para el fomento de la innovación y el desarrollo empresarial en Andalucía y se efectúa su convocatoria para los años 2007 a 2009, dispone que el beneficiario de la incentivación estará obligado a: ... "Mantener la inversión en activos fijos que hayan sido objeto de incentivación durante un período de al menos cinco años, a contar desde la finalización de aquélla, en el caso de las grandes empresas o tres en el caso de las PYMEs. En los supuestos de bienes inventariables, inscribibles en un registro público, este período será, en todo caso, de cinco años y deberán ser destinados al fin concreto para el que se concedió el incentivo"
En relación a la consideración de PYME de la empresa EDM, el argumento ha de ser desestimado, y ello por cuanto conforme al artículo 8 de la Orden de 19 de abril de 2007 por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para el fomento de la innovación y el desarrollo empresarial en Andalucía y se efectúa su convocatoria para los años 2007 a 2009 "Se entenderá por PYMEs las empresas que empleen a menos de 250 personas, y cuyo volumen de negocios anual no exceda de 50 millones de euros o cuyo balance general anual no exceda de 43 millones de euros, así como que cumplan el criterio de independencia, tal como se define en la Recomendación de la Comisión de 6 de mayo de 2003, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas (DO L 124, 20 de mayo 2003)."
De la documentación obrante en el expediente administrativo, resulta que a la fecha de otorgamiento de la subvención, 19 de junio de 2007, la sociedad tenía una cifra de negocio de 51.608.221,65 €, (tal y como consta en el folio 425 del expediente administrativo, informe de memoria anual) y el activo de la sociedad de más de 66 millones de euros (folio 438 del expediente administrativo). La resolución que acuerda el reintegro, expone además que según el modelo 110 de retenciones, el número de empleado era de 270. De cuanto antecede la entidad EDM en el momento que se concedió la subvención, año 2007, no podía calificarse como PYME, siendo éste el momento determinante, partiendo de la propia naturaleza de la subvención la cual está condicionada con una carga modal, y con independencia de que el crédito nace cuando se produce el incumplimiento, la situación jurídica se retrotrae al momento de otorgamiento.
En relación con la prescripción, como se argumenta en la resolución recurrida, la primera cuestión es determinar el "dies a quo". El artículo 39. 1 de la Ley 38/2003 dispone "1. Prescribirá a los cuatro años el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro. En el apartado segundo c) dice " 2. Este plazo se computará, en cada caso:
"c) En el supuesto de que se hubieran establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un período determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo".
Así pues el plazo de prescripción comenzará a contarse desde la fecha de vencimiento del plazo de la condición, por lo que siendo cinco los años el periodo en el que se ha de mantener los activos y no tres, sería el 19 de junio de 2012, y en fecha de 26 de enero de 2015 se notifica la resolución de inicio del proceso de reintegro, por lo que no se había producido la prescripción.
Así mismo la sentencia de esta Sala recaída en el procedimiento ordinario seguido con el número 720/2018, anteriormente mencionada, argumenta sobre la prescripción planteada por otro recurrente:
"En su condición de ingresos de derecho público, el reintegro de las subvenciones otorgadas por la Junta de Andalucía a EDM, S. A. ha generado a favor de ésta el correspondiente derecho de crédito, por lo que, conforme establece el art. 24.1, b) del Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de Andalucía (Real Decreto legislativo 1/2010), la Administración Autonómica tiene derecho a realizar en un plazo de cuatro años, previendo el apartado 2 de ese mismo precepto la posibilidad de la interrupción de este plazo por cualquier acción dirigida al cobro del derecho de la que haya tenido conocimiento formal el obligado al pago. Nada dispone el precepto sobre el dies a quo y ad quem para el cómputo de ese plazo, pero tratándose como es el caso de un derecho de crédito que se genera como consecuencia del incumplimiento de requisitos que condicionaban el otorgamiento de las subvenciones recibidas cuyo reintegro se pretende, parece de toda lógica sostener, que el inicio de su cómputo ha de ser aquél en que se produjo el incumplimiento de las condiciones previamente convenidas para el otorgamiento de la subvención, pues solo a partir de su apreciación es posible el ejercicio de la acción de regreso de lo pagado por parte de la Administración Autonómica en los términos previstos en las diferentes Órdenes reguladoras de aquellos incentivos económicos, esto es, el dies a quo o inicial del cómputo del plazo de prescripción de cuatro años, debe situarse en el momento en que se produjo el incumplimiento de las condiciones señaladas reglamentariamente para el disfrute de la suma subvencionada. En este sentido, dispone el art. 39 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , además del plazo de prescripción a cuatro años del derecho de la Administración para reconocer o liquidar el reintegro, que dicho plazo que se computará desde que venció el establecido para presentar la justificación por parte del beneficiario de que concurrían los requisitos dirigidos al disfrute de la misma, o desde el momento que venció el plazo para cumplir condiciones u obligaciones por parte de aquel. Conforme se deduce de la lectura de los expedientes administrativos seguidos para la determinación de las deudas exigidas a EDM, S. A., la subvención referida al expediente NUM002 otorgada el 19 de junio de 2007 conforme a los requisitos reconocidos en la Orden de 19 de abril de 2007, se considera incumplida el 19 de junio de 2012 tras el transcurso de los cinco años de mantenimiento en el activo de la sociedad de los elementos de esa naturaleza adquiridos con cargo a la subvención recibida, observándose que a esa fecha no permanecían así contabilizados, por lo tanto habiéndose notificado a la interesada el acto de liquidación de reintegro el 19 de marzo de 2015, aún no había transcurrido el plazo prescriptivo señalado".
DECIMO.-Por las razones expuestas, el recurso debe ser desestimado, sin que proceda una expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, y ello pese a haberse desestimado totalmente las pretensiones del recurrente, pues entiende la Sala que concurren dudas de de hecho o de derecho suficientes para justificar la interposición de la demanda.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente
