PRIMERO.-SENTENCIA APELADA.
1.1 Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Antonio García Rodríguez, en nombre y representación de don Armando, la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón, de fecha 7 de junio de 2024 (autos de P.O. 7/2024), por la que se desestima: "el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Armando contra la resolución del Ayuntamiento de Villaviciosa de fecha 24 de octubre de 2023 (expediente NUM000), por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución de 28 de septiembre de 2021. Sin costas".
1.2 La Sentencia de instancia, como antecedente esencial, a los efectos que aquí interesa, refiere: "El 3-4-2019 se le notificó por el Ayuntamiento resolución por la que se acordaba la incoación de expediente de reposición de la legalidad urbanística, el cual se declaró caducado al no dictarse resolución en plazo. Sin embargo, el 27-8- 2020 se acordó la incoación de un nuevo expediente, que finalizó con resolución de 28-9-2020 que ordenaba la demolición de la construcción. Formulado recurso de reposición, fue desestimado por la resolución de 24-10-2023 objeto de Litis".Y, precisamente, el objeto de recurso es dicha Resolución del Ayuntamiento de Villaviciosa que acuerda la demolición de la construcción de la que es titular el apelante, sita en la parroquia de Tazones ( DIRECCION000, con referencia catastral NUM001) y que, según las Normas Subsidiarias del Planeamiento de Villaviciosa, tiene clasificación urbanística de Suelo No Urbanizable de Especial Protección Paisajística.
1.3 Da respuesta la Juzgadora a las dos cuestiones suscitadas en la instancia. De un lado, la impugnación indirecta del PGOU de Villaviciosa, en cuanto a la clasificación del suelo donde se ubica la construcción; por otro, la posible concurrencia del instituto de la prescripción. No obstante, como quiera que en esta segunda instancia, el apelante se centra en el primer motivo, deviniendo el segundo como subsidiario y condicionado por el anterior, nos centraremos en el Fundamento Tercero de la Sentencia apelada. En él, tras citar el art. 522 de las Normas Subsidiarias de Villaviciosa, que define el suelo no urbanizable de especial protección del paisaje (EP.p); el art. 122.1.a) del TROTU, y el art. 188.1 del Decreto 63/2022, de 21 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado de Asturias, se razona: "Nos hallamos ante una cuestión interpretativa puesto que, estando la finca del demandante dentro de los planos que clasifican el suelo como de interés paisajístico, cuestiona que merezca tal clasificación. Aporta informe pericial donde se puede observar la finca, que presenta una pendiente pronunciada y se halla rodeada de praderas de pasto, plantaciones de manzanos, plantaciones de eucaliptos, un camino rural, otras dos edificaciones de semejantes características y una casa rural. Concluye el perito basándose en ortofotos de 2003 que la finca estaba entonces destinada a uso agrario, no reuniendo condiciones para especial protección paisajística y tampoco hoy en día, cuando ha sufrido un proceso de antropización con el desarrollo de la construcción de la vivienda y la creación de un jardín. Razona que en las NNSSPM se dio un tratamiento urbanístico homogéneo a fincas absolutamente dispares y presenta en apoyo de su tesis una foto (página 9 del informe) donde sostiene que hay una casi absoluta homogeneidad del paisaje a ambos lados del camino y, mientras que la zona de la izquierda fue calificada por las NNSS como Especial Protección Paisajística, la de la derecha se quedó en un menor grado de protección, SNU de Interés Agrario.
Partiendo de este primer punto, no se aprecia la homogeneidad que defiende el perito toda vez que el margen izquierdo es más agreste que el derecho, que se observa más llano y cultivado.
De otro lado, en las NNSS del Ayuntamiento se justifica la inclusión en la categoría de SNU de Especial Protección de aquello que lo merezcan por sus valores naturales, fauna, flora, equilibrio ecológico, paisajísticos, históricos o culturales. Fue entonces cuando se decidió que el terreno litigioso, por sus características, merecía protección. Critica el perito que la presencia de una pomarada merezca protección paisajística, efectuando un razonamiento reduccionista puesto que el terreno posee algo más que frutales, como es de ver en las imágenes, donde también se observan praderas y bosques de eucaliptos.
Respecto a la falta de impacto visual, si bien la finca está en una vaguada, se observa desde el camino y los alrededores. En este sentido, en un entorno de explotación tradicional de los recursos agro-silvo-pastoril, como explicita la resolución recurrida, el aspecto o incidencia visual es fundamental y la construcción de 29-30m2, de madera y cubierta de teja roja de nueva fábrica, con un uso que ha evolucionado al puramente residencial, desprovisto de función agrícola y con jardín de reciente creación, es notorio y apreciable.
En relación a la falta de cumplimiento del listado fijado en el ROTU para la categoría de especial protección, no se trata de un número cerrado, sino de una serie de espacios que, a modo de ejemplo, tendrían tal categoría de protección. De hecho, se admite la inclusión de los terrenos con excepcionales valores "de cualquier género", incluyendo aquellos por contigüidad o vinculación".
Dada respuesta a esta primera cuestión, desestima el alegato de la prescripción, por la aplicación de lo dispuesto en el art. 241.4 del TROTUA: "4. Lo establecido en este artículo no será de aplicación a las actuaciones que, tengan o no licencia, se hubiesen ejecutado en contradicción con la zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres, públicos o privados, o del suelo no urbanizable de especial protección y del suelo no urbanizable de costas, respecto a las cuales no existirá plazo de prescripción".
SEGUNDO.- MOTIVOS DE APELACIÓN.
2.1 El apelante denuncia, como motivo de impugnación de la Sentencia de instancia, el error cometido por la Juzgadora a la hora de valorar el acervo probatorio, esencialmente, el informe pericial aportado con el escrito de demanda, y emitido por el Arquitecto don Simón. En tal sentido afirma: "Así y por lo que respecta a la administración recurrida, no se ha propuesto, ni practicado prueba alguna tendente a verificar si el suelo que nos ocupa presenta o no esos valoras merecedores de protección y, en caso afirmativo, concretar qué valores son esos.
Para constatar lo anteriormente expuesto, basta con analizar la proposición que figura en el escrito de contestación a la demanda y se limita a una única prueba documental: el expediente administrativo. De forma individualizada se han aportado, también hasta cuatro informes de la Secretaria de la Corporación (Letrada, no Técnica) que en realidad forman parte de ese mismo expediente administrativo.
Respecto de tales informes, no puede tenerse la tentación de considerarlos prueba a los efectos que nos interesan (si en el suelo existen o no valores merecedores de especial protección en atención a su excepcionalidad), por varias razones:
Porque quien emitió dichos informes ni siquiera visitó el suelo sobre el que informaba, sino que se limitó a argumentar jurídicamente desde su despacho al amparo de lo dispuesto en las mismas normas subsidiarias cuyo contenido se discute.
Porque, como ya se ha matizado, la redactora de dichos informes no está cualificada para clasificar suelo, ni analizar los valores que contiene, en la medida que su formación es jurídica y no técnica.
Y, sobre todo, porque a la luz de dichos informes, su redactora no parece otorgar ningún valor a la realidad fáctica del suelo, sino que se limita a defender que si así está clasificado por el Planeamiento hay que concluir que los valores excepcionales están presentes o, lo que es lo mismo, defiende, sin afirmarlo expresamente, que el Planeamiento es infalible y, por tanto, lo fáctico nunca puede primar sobre lo normativo. Ninguna otra conclusión puede extraerse de las razones esgrimidas en sus informes para invalidar las conclusiones de la pericial aportada junto con el Recurso de Reposición formulado en vía administrativa, tan concretas y precisas, como desacertadas a nuestro juicio".
Pues bien, tras afirmar la ausencia de prueba, por parte de la Administración, para justificar esa especial protección del suelo, continua con su razonamiento: "La falta de prueba por parte del Ayuntamiento podría no haber tenido mayor relevancia jurídica, si por esta parte nada se hubiera acreditado en relación con este particular, en la medida que la carga de la prueba incumbe a quien sostiene su derecho. Pero no ha sido así, pues lo cierto es que junto con la demanda se aportó un informe pericial que es la única prueba obrante en los autos en relación con la realidad fáctica de los valores presentes en el suelo, lo que entendemos no puede ser irrelevante, en ningún caso".
Así, intenta dar una relevancia definitiva al informe por él aportado, en atención a los siguientes criterios: "En primer lugar, porque el redactor del informe, el Arquitecto superior y Urbanista, D. Simón, es no solo un técnico cualificado en la materia, sino probablemente el más cualificado de toda Asturias, en la medida que como ha declarado y es notorio para los profesionales que operan en esta disciplina, es el redactor de una gran parte de los planeamientos de municipios asturianos homologables a Villaviciosa por presentar similares características (de población, de situación costera, de características naturales, etc) y, por ello, es seguramente el urbanista que más suelo ha clasificado en la zona costera de Asturias en las dos últimas décadas. Además, es natural de Villaviciosa y trabaja habitualmente en el municipio, por lo que conoce sobradamente sus peculiaridades.
En segundo lugar, porque el perito ratificó su informe en el acto de emisión del informe y prestó juramento de veracidad, lo que de acuerdo con lo dispuesto 335.2 de la LEC y la jurisprudencia que lo interpreta determina que hace prueba plena y, por tanto, no ha de dudarse de su objetividad por el mero hecho de tratarse de un informe de parte.
En tercer lugar, porque el citado Perito es el único interviniente en el presente procedimiento que se ha tomado la molestia de analizar in situ el objeto de su pericia, mientras que el resto, incluido el Juzgador de instancia, han optado por opinar sobre las características de un suelo que ni siquiera han visto en contra de quien si lo ha hecho.
Y, finalmente, porque el informe es especialmente prolijo, riguroso y se ajusta a un método racional, como es el de ir analizando uno por uno los valores que de acuerdo con la normativa aplicable justifican la clasificación de especial protección, para posteriormente contrastar in situ la presencia o ausencia de esos valores"
2.2 En relación con la aplicación de las reglas de la Sana Crítica del artículo 348 de la LEC, a la hora de valorar por la Juez la prueba pericial, afirma el apelante que esa valoración tampoco puede ser libérrima o arbitraria, sino que ha de estar sujeta a una serie de normas o criterios, citando la STS de 15 de diciembre de 2021, Sentencia nº 702/2013, Recurso nº 2006/2013, y la de 15 de marzo de 2021, de acuerdo con la cual se habrán apartado de la sana crítica exigible aquellas valoraciones de prueba que hayan incurrido en lo siguiente:
"1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial.
2°.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo o del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc.
3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes.
4º.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad.
5º.- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios.
6º.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo".
2.3 Sostiene el recurso de apelación que la Juez se aparta de las conclusiones y opiniones técnicas del único informe pericial existente, y lo hace por razones que, a su juicio, no superan el umbral de la motivación mínima exigible. De esta forma, señala, la Sentencia recurrida atenta contra las reglas de la sana crítica y el deber de motivación, en la medida que los razonamientos del Tribunal en torno al único dictamen pericial existente resultan arbitrarios, incoherentes, incluso contradictorios y, traen su causa exclusivamente, en una reticencia apriorística sobre la objetividad del perito por el único hecho de ser de parte.
TERCERO.- MOTIVOS DE OPOSICIÓN A LA APELACIÓN.
3.1 La representación del Ayuntamiento de Villaviciosa, combate los argumentos del apelante y, tras recordar los preceptos del PGOU aplicables, destaca la libertad de la Juzgadora para valorar la prueba pericial, y que no existen normas regladas que regulen "la sana critica"; ya que tales reglas están huérfanas de codificación y han de ser entendidas como elementales directrices de la lógica, enfrentada a la arbitrariedad y al capricho irracional. Por ello, sostiene, el Órgano Jurisdiccional carece de restricciones preceptivas por la imposibilidad de desarrollar aquella norma en reglas inflexibles, precisas y generales distintas de la prudente y discrecional aplicación de las mimas en cada asunto. Cita la S.T.S. 141/2021; 15/03/2021, Recursos: 1235/2018, que a su vez cita las sentencias número 504/20216, de 20 de Julio y número 514/20216, de 21 de Julio, reitera la doctrina fijada por la Sentencia número 702/2015, de 15 de Diciembre concretando los criterios que deben ponderarse para determinar si la valoración efectuada por el Juzgador de instancia ha respetado o no las reglas de la sana crítica.
Denuncia que el Apelante intenta sustituir la valoración probatoria de la Juez de instancia por la suya propia, subjetiva e interesada; apoyando su recurso, con carácter estelar, en un informe pericial realizada a capricho y dictado del antes Actor.
3.2 Por otro lado, reproduce los razonamientos que realiza en su informe la Secretaría-Letrada del Ayuntamiento de Villaviciosa. Así: "El suelo controvertido, cuenta con los expresados valores, a los que hay que añadir un "plus" de excepcionales; de ahí su protección, y por ende, en su clasificación como No urbanizable de Especial Protección Paisajística
En general se trata de suelos improductivos roqueados, cantiles, etc, por ello se ha considerado conveniente dotarlos de una regulación restrictiva que preserve su única potencialidad de uso, la paisajística. La regulación desarrollada pretende evitar la edificación y cualquier otra actividad que pudiera suponer impactos visuales negativos y limitar aprovechamientos forestales, por tratarse de áreas muy desforestadas y de recolonización, cuanto menos difícil".
3.3 Acaba recordando que el artículo 527.5 de las Normas Subsidiarias del Planeamiento de Villaviciosa dispone que, "el uso prohibido de vivienda unifamiliar de nueva planta", es imprescriptible; y por ello, al resultar así la actuación realizada por el recurrente, e infringir lo construido la zonificación o uso urbanístico en zonas verdes, espacios libres, en suelo no urbanizable de especial protección o no urbanizable de costas; según previenen los Artículos 12 y 13 de la Ley del Principado de Asturias 3/2002, de 19 de Abril; el Artículo 241 del Texto Refundido de las Disposiciones legales Urgentes en Materia Ordenación del Territorio y Urbanismo. Y, de conformidad a lo normado y dispuesto en el Artículo 603.4 del R.O.T.U. apartado 5ª, tal actuación resulta a todas luces imprescriptible.
CUARTO.- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN Y PRINCIPIOS DE VALORACIÓN PROBATORIA.
4.1 Como quiera que en gran medida los reproches que se efectúan a la sentencia apelada, son coincidentes con los argumentos del escrito de demanda, procede recordar, en primer término, la consolidada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), en virtud de la cual el recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o de contestación, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.
Obviamente, señala esta jurisprudencia, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones.
El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.
En este sentido, ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: "TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).
4.2 En el presente supuesto, cierto es que se insiste en los argumentos ya recogidos en el escrito de demanda de la recurrente, pero también lo es que sí se contiene en el escrito rector de la apelación una crítica razonada a lo que motiva y expone la sentencia de instancia, aduciendo una indebida aplicación de los preceptos aplicables, en relación con lo que considera una errónea valoración de la prueba practicada. Por ende, en cuanto se ejerce un esfuerzo de análisis de aquellos aspectos en los que la parte apelante considera incorrecta la sentencia de instancia, debe darse respuesta a las cuestiones suscitadas en esta alzada.
4.3 Se hace necesario recordar la doctrina jurisprudencial que sostiene la soberanía del Juzgador en esa labor, consecuencia precisamente de la inmediación con que se practica la misma, lo que impide su revisión en la segunda instancia si no se constata la existencia de error en la misma, bien de claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Todo otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros en el fondo está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión.
Sin embargo, ello no nos revela de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC ),reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC )
Por ende, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación" ( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 ,entre otras).
QUINTO.- SOBRE LA PRUEBA EN LA SENTENCIA APELADA.
Se centra el debate de esta alzada en la valoración probatoria que ha realizado la Juzgadora en relación a la pericia aportada en la instancia por el aquí apelante, teniendo en consideración que se trata de la única pericial aportada al procedimiento. Y, en este punto se afirma la infracción de las reglas de la sana crítica.
No se discuten las normas de aplicación del PGOU de Villaviciosa, su contenido actual, y la clasificación que establecen del suelo donde se sitúa la construcción; lo que se debate es si tal clasificación resulta motivada, oportuna y adecuada a la realidad fáctica existente. Cierto es que el art. 522 de las Normas Subsidiarias de Villaviciosa define el suelo no urbanizable de especial protección del paisaje como aquellos que, por su situación, vistas panorámicas, formas de relieve, exuberancia y particularidades de la vegetación espontanea o especies características de fauna o capacidad para albergarla o presencia de ecosistemas de alto interés, merecen ser de especial protección. En concreto, lo serían, además de los cartografiados en el plano de categorías adjunto, los siguientes espacios:
- Cañones, barrancos o desfiladeros.
- Extraplomos o pendientes muy pronunciadas.
- Canchales y conos de derrubios funcionales.
- Formas masivas derivadas de procesos cársticos: campos de lapiaz, campos de colinas en roca desnuda, sumideros de diámetro superior a un metro, cuevas de interés espeleológico y turístico.
- Playas fluviales.
- Cumbres en peón o con afloramientos de roca masiva
- Puntos de interés geológico catalogados".
El art. 527.5 de esas normas de planeamiento prohíben expresamente el uso para vivienda unifamiliar de nueva planta.
Mientras que el art. 188 del ROTUA, regula: "Reglas de clasificación del suelo no urbanizable de especial protección
1. Dentro del suelo no urbanizable se incluirá en la categoría de especial protección aquellos espacios cuyos excepcionales valores de cualquier género o las circunstancias de riesgo existentes incompatibles con la urbanización les hagan merecedores de un alto grado de protección. A tal fin, podrán incluirse en esta categoría de suelo, entre otros:
a) Los terrenos que tengan la consideración de zona de reserva ecológica, de alta montaña o de uso restringido según los Planes Rectores de Uso y Gestión o los Planes Protectores, los que determinen otros planes que se aprueben en desarrollo de la normativa sobre especies y espacios naturales, así como las zonas húmedas de especial interés y aquellos otros que cuenten con excepcionales valores naturales, ecológicos, ambientales o paisajísticos.
b) Los terrenos definidos en la legislación de aguas como dominio público hidráulico, cauces de corrientes naturales continuas y discontinuas, lechos de los lagos, lagunas, zonas húmedas y embalses superficiales, así como las zonas de servidumbre de las riberas.
c) Las vías pecuarias que no discurran por suelo urbano o urbanizable.
d) Los terrenos que, conforme a la normativa de patrimonio cultural, cuenten con excepcionales valores tradicionales, etnológicos, históricos, arqueológicos o culturales.
e) Los terrenos que tengan un alto valor forestal.
f) En general, aquellos terrenos en los que se aprecien otros excepcionales valores, tales como los geológicos, litológicos, científicos, históricos, artísticos, arqueológicos, paleontológicos y de riqueza natural, así como las formas tradicionales de ocupación humana del territorio, los paisajes resultado de procesos seculares de transformación humana del medio físico y las construcciones e instalaciones vinculadas a la utilización de los recursos naturales.
2. Asimismo, se incluirán en esta categoría los terrenos afectados por riesgos naturales y tecnológicos debidamente acreditados, incompatibles con la urbanización, tales como inundación, erosión, hundimiento, deslizamiento, alud, incendio, contaminación o cualquier otro tipo de perturbación del medio ambiente o de la seguridad y salud públicas; los terrenos donde existan razones objetivas que desaconsejen su urbanización por ser esta incompatible con las exigencias de la Defensa Nacional; y la presencia de otras circunstancias que hagan a los terrenos incompatibles con el proceso urbanizador. No se incluirán en esta categoría, los terrenos insertos en la trama urbana que se califiquen como espacios libres y zonas verdes.
3. Podrán incluirse en esta categoría de suelo no urbanizable los terrenos que, por su contigüidad o vinculación, debidamente justificada, con los citados en los apartados anteriores se considere necesario para la protección de los excepcionales valores y circunstancias de aquellos".
El informe emitido por la Vicesecretaria del Ayuntamiento de 25 de mayo de 2020 (que se reitera en el de 25 de septiembre de 2020), aun cuando de un informe jurídico se trata, recoge, por remisión, lo que establece la Memoria justificativa de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Villaviciosa, en lo que se refiere al Suelo No Urbanizable de Especial Protección se refiere, Memoria que señala: "Se han incluido en estas categoría aquellas zonas cuyos valores naturales, fauna, flora o equilibrio ecológico, paisajísticos, históricos o culturales las hacen merecedoras de una protección especial.
Estos suelos estarán sujetos a las medidas de protección que por razón de su naturaleza y características se fijan en las condiciones particulares.
Y en esta categoría, según los valores que se trate de proteger, se subdivide en varias categorías, entre ellas el Suelo No Urbanizable de Especial Protección del Paisaje: Se han incluido en esta categoría aquellos suelos que, por su situación, vistas panorámicas, formas hidrológicas etc, merecen ser objeto de especial protección.
En general se trata de suelos improductivos-roquedos, cantiles, etc- por ello se ha considerado conveniente dotarlos de una regulación restrictiva que preserve su única potencialidad de uso, la paisajística. La regulación desarrollada pretende evitar la edificación y cualquier otra actividad que pudiera suponer impactos visuales negativos y limitar los aprovechamientos forestales, por tratarse de áreas muy deforestadas y de recolonización, cuanto menos difícil".
Por ende, no es cierto que no obre en el E.A, y por ello, en el procedimiento, justificación técnica alguna.
No obstante, no se puede negar el valor probatorio de los informes periciales aportados a instancia de parte. La regulación de la pericia que establece la LEC de 2000 trata de conferir mayor virtualidad a lo que podemos llamar "pericial de parte", sin que exista motivo alguno, en esta regulación de la LEC, para otorgar mayor valor al informe que aporten las partes que al que pueda confeccionar el perito designado judicialmente, más allá de lo que derive de la valoración con arreglo a la sana crítica. Hay que partir del hecho de que tanto a unos como a otros se les exige una declaración previa de objetividad, y así el art. 335 de la LEC regula: "2. Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito".
En cuanto a la libre Valoración o Sana Crítica, este sistema supone la autonomía del juez al momento de valorar la prueba, pero siempre sujeto a límites impuestos por las reglas de la lógica y las máximas de experiencia. Es posible entender a las máximas de experiencia como "definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, independiente del caso concreto a decidir en el proceso y de sus circunstancias singulares, ganadas mediante la experiencia, pero autónomas respecto a los casos particulares de cuyas observaciones se tratan, las cuales pretenden valer para otros casos". En otras palabras, son formulaciones extraídas de casos anteriores por medio de la experiencia y que pueden ser exitosamente aplicadas a situaciones posteriores debido a que comparten caracteres comunes.
A fin de introducir orden en los variopintos "ítems" que suelen proponerse, cabe agruparlos en función de: sujetoque realiza el informe, la del objetode la pericia, la de las operacionesdesplegadas en el análisis pericial, la de las conclusionesobtenidas por el perito y, finalmente, la de los informes contrastantes.
No todas estas clases de "ítems" han disfrutado de una acogida por igual.
Tradicionalmente han prevalecido los concernientes a los rasgos personales del sujeto que realiza la pericia. Cuando el Juez se enfrenta a informes contradictorios, de una complejidad, que puede sobrepasar su capacidad racional de interpretación de los mismos, caben dos opciones; o asimila el informe pericial a una declaración testifical (valorándolo de una manera intuitiva e impresionista, y acaso con el revestimiento de alguna fórmula ritual -"claridad expositiva", "racionalidad conclusiva", etc.-) o intenta racionalizar su decisión mediante criterios (de aplicación objetiva: perito de oficio frente a perito de parte, doctor frente a licenciado, mayoría frente a minoría entre los peritos intervinientes, etcétera.
A ese respecto suele hacerse hincapié en la competencia profesionaldel perito y en su imparcialidad(en si tiene o no alguna relación con las partes).
a) En cuanto a la cualificacióndel perito, por encima del grado de su titulación académica (o incluso al margen de cualquier titulación según los casos), interesa determinar si el perito posee en realidad el conocimiento que se requiere; es decir, si se está ante un verdadero conocedor de la materia. A este respecto, es básico comprobar si se ha acreditado o no el conocimiento especializadoque se atribuye al experto. Tal acreditación puede consistir en la verificación de los conocimientosalegados (títulos, investigaciones, publicaciones, etc.) o de la experienciaaducida (actividades desempeñadas, durante cuántos años, número de participaciones en casos como los que son materia de la prueba, etc.).
b) Aunque en principio la credibilidad personal del perito no equivale a su credibilidad en el plano profesional (la cual se establece con independencia de la calidad personal de aquél), no es baldío reparar en la función institucional de los peritos en el proceso mirándola bajo el prisma de la imparcialidad.
Nuestra jurisprudencia más reciente, especialmente con la entrada en vigor de la LEC, reivindica que, cualesquiera fuere el sistema de designación del perito, deberá atenderse a la razonabilidad y objetividad que se desprenda del resultado del dictamen. Por tanto, en esa misma línea, demos curso a los criterios que ayudan a otorgar fiabilidad intrínsecaa las pruebas periciales.
En la gavilla de "ítems" concernientes al objetode la pericia los hay de índole bastante variada.
a) El peritaje puede versar sobre un elemento de pruebao sobre una inferenciacon la que se pretende enlazar la prueba con la hipótesis a probar. En el primer caso se trata de verificar un hecho (p. ej., el ADN de una persona), en el segundo se pretende mostrar cuál es la ley científica o la máxima de experiencia técnica que explica la relación entre dos fenómenos (p. ej., el nexo causal entre la abundante ingesta de alcohol y una reacción psicológica descontrolada). Está relacionado con lo ya referido de la diferencia entre el peritaje objetivo y el de opinión.
b) Cuenta también la relación de inmediatez(tanto material como temporal) entre el perito con la fuente de prueba, así como la duraciónde aquélla. Así, la intermediación induce más al error que la inmediación; y si el objeto está indisponible la credibilidad del dictamen se mantendrá si ha sido realizado sobre un objeto equivalente y, en cualquier caso se preferirán los documentos oficiales a los privados, c) El de la congruenciaes un criterio de uso cotidiano que también encuentra hueco aquí y que se concreta en la correlación entre los términos en los que se formulan las cuestiones y los términos con los que el perito responde en su dictamen. El juez ponderará si el experto se ha ajustado a los extremos propuestos por las partes y admitidos por el juez, o si se ha excedido (emitiendo su parecer sobre cuestiones no sometidas a sus conocimientos, falta venial) o ha pecado gravemente por defecto (omitiendo su parecer sobre temas admitidos).
Pero más medulares que los aspectos mencionados resultan los atinentes a las operacionescognoscitivas que vertebran los informes periciales; porque en la pericia tan importante como la conclusión es el camino seguido para llegar a ella (o incluso más, porque éste determina a aquélla).
Nuestra jurisprudencia viene señalando, como lo hace la STS de 17 de febrero de 2022 (recurso 5631/2019): "Tampoco es dudoso que, en el ámbito del Derecho Administrativo, tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional, los dictámenes periciales deben valorarse tal como ordena el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, "según las reglas de la sana crítica". Ello no implica que el dictamen pericial sea una prueba tasada o legal, cuya fuerza está predeterminada por la ley y no puede ser destruida por otros medios. En la tradición jurídica española, es generalmente admitido que esa idea de reglas de la sana crítica -ya presente en el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , e incluso en el hoy derogado art. 1243 del Código Civil - no trae consigo un sistema de valoración de la prueba diferenciado. Antes, al contrario, la valoración según las reglas de la sana crítica no deja de ser una manifestación de libre valoración de la prueba o valoración en conciencia. Ante una prueba pericial puede el juzgador formar su convicción sobre los hechos con libertad, dando a aquélla el peso que -habida cuenta de las circunstancias y del resto del material probatorio- considere adecuado. Pero debe hacerlo exponiendo las razones que le conducen, siguiendo el modo de razonar de una persona sensata, a aceptar o rechazar lo afirmado por el perito. La valoración de la prueba pericial según las reglas de la sana crítica es, así, una valoración libre debidamente motivada; algo que, como es obvio, exige realizar un análisis racional de todos los elementos del dictamen pericial, sopesando sus pros y sus contras. Seguramente, más allá del respeto a la tradición, no era imprescindible que el legislador hiciera esa mención a las reglas de la sana crítica, ya que la exigencia de motivación de las sentencias, impuesta con alcance general por el art. 120.3 de la Constitución , alcanza al establecimiento de los hechos por el juzgador".La STS de 27 de junio de 2019 (recurso 3115/2016) razona: "Este Tribunal ha sentado una reiteradísima jurisprudencia en la que se afirma que la fijación de los hechos del litigio corresponde al tribunal de instancia, tras la valoración de las pruebas practicadas. En el caso de las periciales ha de realizarse según las de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). La apreciación del tribunal de instancia únicamente pude ser revisada en casación en supuestos excepcionales, como sucede cuando se justifique que ha incurrido en la vulneración de algún precepto regulador del valor tasado de determinados medios de prueba o cuando el análisis llevado a cabo resulta contrario a aquellas reglas, arbitrario o ilógico. Por tanto, no basta con aducir que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser otro que se considera más ajustado, o incluso que es erróneo, sino que resulta obligado demostrar que la valoración realizada es, insistimos, arbitraria, irrazonable o que conduce a resultados inverosímiles.
Más concretamente, en relación con la prueba pericial, es doctrina jurisprudencial consolidada que no cabe invocar en casación los preceptos que en la valoración de las pruebas obligan a sujetarse a la sana crítica con el fin de sustituir la del juzgador por la propia, salvo que la misma resulte ilógica o arbitraria, o como señala la sentencia de 18 de abril de 2005 , no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles".Y, efectivamente, la STS de 15 de marzo de 2021, de la Sala Primera, de lo Civil, hace referencia a otras anteriores, como la 320/2016 de 17 mayo (Sala de lo Civil, Sección 1 ª) que señala como en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:
1°. -Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS 17 de junio de 1.996 (RJ 1996, 5071).
2°. -Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 (RJ 1996, 3878).
3°. -Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (/109).
4°. - Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo, Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (RJ 1998, 2387).
5º.-Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 (/6002).
6º.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 (RJ 1988, 5717).
Ahora bien, no podemos perder de vista que en el caso de autos, lo que se debate es un pronunciamiento previo y firme, que ahora, por vía de recurso indirecto se combate, sobre los valores paisajísticos del suelo donde se sitúa la edificación del recurrente, que le hacen merecedor de especial protección. La Administración Local, dentro de sus potestades normativas, y con el paraguas posterior de la Administración Autonómica, valoró, con una memoria técnica previa, el valor paisajístico del terreno, de forma que pretender minimizar o desvirtuar esta decisión, por más que nos movamos en el mundo de lo fáctico, de forma que lo esencial sea la realidad existente, por encima de la calificación jurídica o la categoría urbanística dada, exige de un especial rigor y un plus. Así la STS de 15 de marzo de 2013 (recurso 4443/2010), aun cuando refiriéndose a un supuesto de petición de cambio de clasificación del suelo, afirma: "En primer lugar, cualquier cambio en la clasificación del suelo no urbanizable con algún nivel de protección, debe tener un plus de justificación que ahora no concurre, a tenor de la modificación del planeamiento propuesta por la aquí recurrente.
Recordemos que cuando estamos ante suelo no urbanizable de especial protección es necesario justificar que han desaparecido las circunstancias a las que legalmente se anuda tal caracterización del suelo, y que determinaron su clasificación como suelo no urbanizable de especial protección paisajística"; y en el Fundamento Décimo añade: "Tampoco pueden tener acogida favorable las alegaciones de la recurrente sobre la trascendencia de la clasificación del terreno como de "control paisajístico", que la recurrente pretende minusvalorar. En primer lugar, porque la clasificación de los terrenos no es de suelo no urbanizable común, sino de suelo no urbanizable de especial protección (ex artículo 9.2 de la Ley 6/1998 ), toda vez que el planeamiento general ya clasificaba tales terrenos como no urbanizables de " control paisajístico ". Y en segundo lugar, porque estamos ante una categoría de suelo reglado, no discrecional, cuya alteración o cambio, precisa, como antes adelantamos y ahora insistimos, de una especial justificación, que en este caso no se proporciona y de cuya invocación la recurrente prescinde.
En este sentido venimos declarando en Sentencia de 3 de julio de 2009 (recurso de casación nº 909/2005 ) al citar el precedente que representa la Sentencia de 3 de Julio de 2007 (recurso de casación nº 3865/2003 ) citada, y a los precedentes qué a su vez, se citan en la misma desde la STS de 15 de noviembre de 1995 dictada en el recurso de apelación nº 3849 de 1990 , que <
Y dada la trascendencia medio ambiental que la clasificación del suelo conlleva, en cuanto a su grado de protección, debe tenerse presente también, el de no regresión en materia de protección ambiental. En este sentido, la STS de 30 de junio de 2023 (recurso 7738/2021), en aplicación de este principio, en un supuesto de Modificación puntual de un instrumento de planeamiento urbanístico que conlleva la modificación de usos en suelo no urbanizable de protección, razona: "También el Tribunal Constitucional ha destacado la relevancia de este principio y su conexión con el art. 45 CE en su sentencia 233/2015 , FJ 2.c, en la que se afirma que "el principio de no regresión del Derecho medioambiental (también conocido como cláusula stand-still) entronca con el propio fundamento originario de este sector del ordenamiento, y enuncia una estrategia sin duda plausible en orden a la conservación y utilización racional de los recursos naturales", y tras destacar que, hasta ese momento, "es hoy por hoy a lo sumo una lex non scripta ", a la cuestión de "si cabe extraer directamente tal principio de los postulados recogidos en el art. 45 CE ", responde que "las nociones de conservación, defensa y restauración del medio ambiente, explícitas en los apartados 1 y 2 de este precepto constitucional, comportan tanto la preservación de lo existente como una vertiente dinámica tendente a su mejoramiento", añadiendo que "[E]n particular, el deber de conservación que incumbe a los poderes públicos tiene una dimensión, la de no propiciar la destrucción o degradación del medio ambiente, que no consentiría la adopción de medidas, carentes de justificación objetiva, de tal calibre que supusieran un patente retroceso en el grado de protección que se ha alcanzado tras décadas de intervención tuitiva. Esta dimensión inevitablemente evoca la idea de -no regresión-". Y aunque advierte de que no se puede "identificar el deber de conservar el medio ambiente con el deber de conservar la norma" ya que "la reversibilidad de las decisiones normativas es inherente a la idea de democracia- ( STC 31/2010, 28 junio , FJ 6", ello no obstante, "esta noción, consustancial al principio democrático, otorga al legislador un margen de configuración plenamente legítimo, amplio pero no ilimitado, pues está supeditado a los deberes que emanan del conjunto de la Constitución". Y en fin, tras recordar que las normas no son intangibles, advierte que "la apreciación del potencial impacto negativo de su modificación sobre la conservación del medio ambiente requiere una cuidadosa ponderación, en la que, como uno más entre otros factores, habrá de tomarse en consideración la regulación preexistente". En estas mismas ideas se insiste en la STC 132/2017 , FJ 4.b.
D.- Pues bien, si como se advertía en la STC 233/2105 , el principio de no regresión era hasta el momento, "hoy por hoy a lo sumo una lex non scripta ", que en nuestro ordenamiento había sido objeto de construcción exclusivamente jurisprudencial, tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional en los términos que acabamos de describir, actualmente tiene ya un reconocimiento expreso en nuestro derecho positivo en la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética, que en su art. 2 recoge entre sus principios rectores el de no regresión, definiéndolo en su exposición de motivos, apartado III , en la que se afirma, a modo de síntesis o compendio de los pronunciamientos jurisprudenciales referidos, que:
"Desde el punto de vista medioambiental, este principio de no regresión se define como aquel en virtud del cual la normativa, la actividad de las Administraciones Públicas y la práctica jurisdiccional no pueden implicar una rebaja o un retroceso cuantitativo ni cualitativo respecto de los niveles de protección ambiental existentes en cada momento, salvo situaciones plenamente justificadas basadas en razones de interés público, y una vez realizado un juicio de ponderación entre los diferentes bienes jurídicos que pudieran entrar en contradicción con el ambiental. En el caso de los Estados descentralizados como España, este principio ordena también la interconexión interordinamental: ya no solo como proyección temporal entre normas anteriores y posteriores, sino en el juego de las bases de las normas ambientales, es decir, que las Comunidades Autónomas con competencias en la materia puedan establecer niveles de protección más altos que la legislación básica estatal."
E.- Como puede apreciarse, se trata de un principio ambiental de carácter general que obliga a los poderes públicos a no retroceder, a mejorar la calidad de vida en relación con el medio ambiente, que no se circunscribe al ámbito urbanístico y que, en éste, dados los amplios términos con los que se formula, no puede limitarse a los cambios de clasificación, a la desclasificación del suelo no urbanizable, pues su alcance es más general. Aunque sea en ese contexto - desclasificación de zonas verdes urbanas o de suelo no urbanizable- en el que se haya producido el mayor número de pronunciamientos de esta Sala -por tratarse, sin duda, de supuestos en los que la regresión se hace más patente-, nuestra jurisprudencia también ha aplicado este principio en supuestos ajenos a la desclasificación de suelo ( SSTS de 10 de julio de 2012, rec. 2483/2009 o de 29 de noviembre de 2012, rec. 6440/2010 ), poniendo de relieve que el principio de no regresión en el ámbito urbanístico afecta a la ordenación del suelo en general, no sólo a su clasificación".
SEXTO.- SOBRE EL POSIBLE ERROR DE VALORACIÓN
Partiendo de esto parámetros, debemos concluir:
1º El propio informe pericial se remite a la memoria de las Normas Urbanísticas del Ayuntamiento de Villaviciosa, en las que se recoge: "se han incluido en la categoría de Suelo No Urbanizable de Especial Protección "aquellas cuyos valores naturales, fauna, flora o equilibrio ecológico, paisajísticos, históricos o culturales las hacen merecedoras de una protección especial";añadiendo: "se han incluido en esta categoría aquellos suelos que, por su situación, vistas panorámicas, formas hidrológicas, etc. merecen ser objeto de especial protección. En general se trata de suelos improductivos-roquedos, cantiles, etc.- por ello se ha considerado conveniente dotarlos de una regulación restrictiva que preserve su única potencialidad de uso, la paisajística".
2º Por otro lado, el perito se remite a lo regulado en el art. 304 del Decreto 278/2007, de 4 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado de Asturias (actualmente derogado, y sustituido por el art. 188 del Decreto 63/2022, de 21 de octubre): "1 .-Dentro del suelo no urbanizable se incluirá en la categoría de especial protección aquellos espacios cuyos excepcionales valores de cualquier género les hagan merecedores de un alto grado de protección (art. 122.1.a) TROTU). A tal fin, podrán incluirse en esta categoría de suelo, entre otros:
a) Los terrenos que tengan la consideración de zona de reserva ecológica, de alta montaña o de uso restringido según los Planes Rectores de Uso y Gestión o los Planes Protectores, los que determinen otros planes que se aprueben en desarrollo de la normativa sobre especies y espacios naturales, así como las zonas húmedas de especial interés y aquellos otros que cuenten con excepcionales valores naturales, ecológicos, ambientales o paisajísticos.
b) Los terrenos definidos en la legislación de aguas como dominio público hidráulico, cauces de corrientes naturales continuas y discontinuas, lechos de los lagos, lagunas, zonas húmedas y embalses superficiales, así como las zonas de servidumbre de las riberas.
c) Las vías pecuarias que no atraviesen suelo urbano o urbanizable.
d) Los terrenos que, conforme a la normativa de patrimonio cultural, cuenten con excepcionales valores tradicionales, etnológicos, históricos, arqueológicos o culturales.
e) Los terrenos que tengan un alto valor forestal.
f) En general, aquellos terrenos en los que se aprecien otros excepcionales valores, tales como los geológicos, litológicos, científicos, históricos, artísticos, arqueológicos, paleontológicos y de riqueza natural, así como las formas tradicionales de ocupación humana del territorio, los paisajes resultado de procesos seculares de transformación humana del medio físico y las construcciones e instalaciones vinculadas a la utilización de los recursos naturales
2.- Podrán incluirse en esta categoría de suelo no urbanizable los terrenos que, por su contigüidad o vinculación, debidamente justificada, con los citados en el apartado anterior se considere necesario para la protección de los excepcionales valores y circunstancias de aquellos".
3º En atención a lo anterior, pretender desmontar cualquier justificación que conlleve calificar el suelo en cuestión de especial protección paisajística. Para ello, analiza de forma pormenorizada los indicados criterios de la memoria de las NNSSMM; y los criterios de inclusión del art. 304. Ahora bien, obvia una cuestión importante, que ya apunta la Sentencia de instancia, no nos encontramos ante supuestos estrictos de números clausus, sino de números apertus, como lo determina que el primer párrafo del art. 304 señale "podrán incluirse en esta categoría de suelo, entre otros"; mientras que la memoria se refiere a "en general".De esta forma, además de los supuestos expresamente aludidos, cabe extender la protección a aquellos en los que se manifieste un especial interés de protección por valores paisajísticos. Añadiendo el art. 304.2, como el art. 188.3 actual, la extensión por contigüidad o vinculación.
4º Refiere el perito de la parte apelante que "Esta misma calificación de suelo se ha otorgado, de manera generalizada, a los terrenos próximos situados al noroeste del Camino de La Atalaya, que sirve de límite físico entre esa calificación de suelo y la colindante al sureste, que es la de Suelo No Urbanizable de Interés Agrario (SNU.Ia). Este límite físico se manifiesta de manera más singular en el quiebro que hace el camino alrededor de la finca en cuestión, dejándola del lado de la Especial Protección Paisajística, como se puede observar en la figura de la izquierda".Es decir, reconoce un elemento físico y diferencial a la hora de fijar el límite al terreno de especial protección, cuál es su situación en un específico margen del camino de la Atalaya, donde se generaliza esa calificación, lo que determina contigüidad.
No obstante, ataca esta situación, al considerar que no existe elemento diferencia entre los terrenos de uno y otro lado del camino. Así, afirma: "Sin embargo, esta calificación otorgada a las dos zonas a ambos lados del camino no es homogénea, estando la parte oeste, incluyendo la finca objeto de este informe, calificada como Especial Protección Paisajística; mientras que la parte este se considera como Interés Agrario, sin que esta diferencia de calificación se corresponda con una realidad física diferente, bajo ningún aspecto".Y continúa argumentando que cuando se aprueban las Normas Urbanísticas, y posteriormente, en el año 2003, no había razón alguna para calificar el suelo de especial protección paisajística. Y, si ello era así, con más motivo puede sostenerse esa calificación como Especial Protección Paisajística, a día de hoy, en que ha sufrido un claro proceso de antropización, con el desarrollo de la construcción de la vivienda y la creación de un jardín a propósito; quedando semiabandonado el resto de la finca, la parte más pendiente, menos aprovechable y más alejada de la vivienda. Es decir, vincula la situación fáctica a la propia construcción de la edificación y al abandono en el cuidado de la finca, elementos estos que intervienen por la acción u omisión del titular, y son ajenos a la existencia de un interés paisajístico más amplio y global, que afecta a una zona más extensa.
5º A pesar de que la memoria hace mención a "valores naturales, fauna, flora o equilibrio ecológico, paisajísticos",el perito descarta que las plantaciones de eucalipto, alguna de ellas, de cierta importancia, próximas a la edificación, puedan tener esa consideración. Igualmente descarta que la visión de la finca aporte algo especial al paisaje de la zona, especialmente agrícola, por explotación de frutales.
Sin embargo, como el propio informe señala, y destaca la Juzgadora de instancia, la finca forma vaguada, y tiene una pendiente pronunciada. Y, como razona la Sentencia de instancia, en cuanto a la homogeneidad con las fincas del otro lado del camino: "Partiendo de este primer punto, no se aprecia la homogeneidad que defiende el perito toda vez que el margen izquierdo es más agreste que el derecho, que se observa más llano y cultivado".Y, añade: "Respecto a la falta de impacto visual, si bien la finca está en una vaguada, se observa desde el camino y los alrededores. En este sentido, en un entorno de explotación tradicional de los recursos agro-silvo-pastoril, como explicita la resolución recurrida, el aspecto o incidencia visual es fundamental y la construcción de 29-30m2, de madera y cubierta de teja roja de nueva fábrica, con un uso que ha evolucionado al puramente residencial, desprovisto de función agrícola y con jardín de reciente creación, es notorio y apreciable".No puede afirmarse que la Sentencia apelada esté exenta de motivación, sino que, por el contrario, realiza una serie de consideraciones y críticas al informe pericial que le lleva a alejarse de sus conclusiones, de una forma razonable y razonada. Además, dichas conclusiones vienen avaladas por los informes municipales, y por el propio visionado de las fotografías que se incorporan al informe pericial de parte, que permiten cotejar la diferente configuración de los terrenos situados a uno y otro lado del camino, más agreste y boscoso en el caso del lado noroeste; y más plano y agrario, en el supuesto de los terrenos al este del camino.
6º En definitiva, no aprecia la Sala una valoración arbitraria, absurda o irracional de la prueba, por parte de la Juzgadora de instancia. Por el contrario, más allá de la opinión cualificada, no cabe duda, del perito del apelante, no puede afirmarse que se contraste una situación que acredite, de forma palmaria e incontestable, un plus de desvalor que justifique esa regresión en el grado de protección del suelo en cuestión, lo que conduce a la desestimación del recurso.
SÉPTIMO.- COSTAS.
Aun cuando se desestima el recurso, concurren dudas fácticas y valorativas que motivan la no imposición en costas, por aplicación del art. 139 de la LJCA.
Vistos los preceptos citados, y demás de pertinente y general aplicación;
