Sentencia Contencioso-Administrativo 60/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 242/2022 de 17 de febrero del 2025

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO. - Objeto del recurso contencioso administrativo y sentencia apelada.

Se debate en el presente recurso contencioso administrativo la reclamación efectuada por el demandante contra la vía de hecho en que la Universidad de Cantabria pudiera haber incurrido consistente en la desvinculación del demandante sin procedimiento, ni título alguno, de su puesto de trabajo como funcionario de dicha universidad desde el 18 de febrero de 2022, materializada en la tramitación de su baja en la Seguridad Social y en la falta de retribución íntegra de su nómina de febrero, todo ello como consecuencia de la sentencia "in voce" el 17 de febrero de 2022, de la Audiencia Provincial de Cantabria por el que se le condena como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial de los arts. 390.1.2º, 3º y 4º del Código Penal cometido por funcionario público en concurso medial con un delito continuado de estafa cometida por funcionario público del art. 438 del mencionado Código Penal con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas y la de reparación del daño a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de doce meses de multa con cuota diaria de diez euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al art. 53 del Código Penal, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como a la pena de tres años de inhabilitación especial para empleo o cargo público dedicado a la gestión administrativa en cualquier ente u organismo público; posteriormente, se admitió la ampliación del recurso a las resoluciones de cese y fin de la licencia por enfermedad, ambas de 28 de febrero de 2022, que también se consideran vía de hecho por el recurrente.

La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso administrativo, considera que no se ha producido vía de hecho porque el análisis de la situación producida, que se califica como desvinculación ilegal de la condición de funcionario público, parte del dictado de la sentencia de la sección primera de la Audiencia Provincial de Cantabria referida anteriormente.

Como expone la sentencia apelada: < art. 787.6 LECrim si las partes manifiestan su intención de no recurrir, la sentencia se declara firme en el acto. Tras el fallo se indica que "Al haber sido dictada la sentencia in voce y declarada firme dada la conformidad de las partes con la misma, contra la misma no cabe recurso, salvo en el supuesto del art. 787.7, que establece que únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada. En dicho supuesto contra la misma cabe interponer recurso de APELACION ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia, recurso que habrá de fundamentarse en alguno de los motivos recogidos en el artículo 846 bis C) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .">>.

SEGUNDO. - La tramitación en la instancia de la ampliación del recurso contencioso administrativo, la firmeza de la sentencia penal y la pérdida de la condición de funcionario.

Los motivos de la apelación alegados por el demandante, tras una inicial introducción sobre el objeto del presente recurso contencioso administrativo, le llevan a argumentar con el calificativo de preliminares, en primer lugar, sobre la incorrecta tramitación de la ampliación del recurso que se dirigía contra unos actos administrativos expresos sobre cuya impugnación no ha podido deducir demanda, ni las correspondientes pretensiones sobre su validez; aduce que el "juzgado a quo" no ha tramitado lo que constituye una ampliación del recurso contencioso administrativo a través de la formulación de una demanda respecto de los actos administrativos notificados el 23 de marzo de 2022, que son la resolución de la licencia/permiso/incapacidad temporal de fecha 28 de febrero de 2022 y resolución de cese en puesto de trabajo de la misma fecha; ampliación sujeta escrupulosamente a las reglas estatuidas por el art. 36 LJCA al no aceptarse las ampliaciones implícitas cuando la actividad administrativa ampliada se trata de una vía de hecho ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Quinta de 12 de diciembre de 2007, rec. 9972/2003) pues, si bien la providencia accede a la ampliación, contraviene el art. 36.3 LJCA y provoca indefensión al no haber podido cuestionar la ilegalidad de dichos actos, que debe conducir a la declaración de nulidad de la sentencia con retroacción de actuaciones para que el juzgado tramite la ampliación del recurso y pueda deducir demanda.

En segundo lugar, tras cuestionar la firmeza de la sentencia penal, aduce que durante el periodo que transcurre desde el 18 de febrero de 2022 al 28 de ese mismo mes y año y en el lapso temporal durante el cual la resolución de cese no había sido notificada al afectado pues tuvo lugar el 23 de marzo de 2022, se incurrió en una actuación material constitutiva de vía de hecho al despojar al demandante de sus derechos sociales, económicos y de toda índole, dado que la sentencia penal no condena al funcionario a la pena de inhabilitación especial para todo empleo o cargo público sino exclusivamente retringida a los dedicados a la gestión administrativa por tiempo de tres años, por lo cual resulta improcedente acordar la pérdida de su condición de funcionario y consecuentemente acordar su cese, como se materializa por el gerente el 28 de febrero de 2022.

Sobre la vulneración del art. 36.3 LJCA que dice: <>,lo cual no habría sido aplicado por el juzgador de instancia, queda acreditado en las actuaciones que éste resolvió por providencia de 9 de junio de 2022 (epígrafe 53 Vereda) tener por ampliado el recurso contencioso administrativo a las resoluciones de 28 de febrero de 2022 sobre la licencia de incapacidad temporal y la de cese en el puesto de trabajo, así como el levantamiento de la suspensión del curso de los autos, manteniendo la celebración de la vista del procedimiento abreviado para el 21 de junio de 2022 en la que se resolvió desestimar el recurso de reposición frente a la providencia de 9 de junio de 2022; sobre esta cuestión, la sentencia apelada en su fundamento de derecho sexto se refiere a dichas resoluciones como automáticas, derivadas de la pérdida de la condición de funcionario como consecuencia de la imposición de una pena de inhabilitación que no constituye una sanción disciplinaria, ni ejecución por la administración de los efectos administrativos de una condena penal, sino simplemente la aplicación del art. 37.1.d) del texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero, que viene a disponer que la condición de funcionario se pierde como consecuencia de la condena a una pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para cargo público..., de modo que la pena de inhabilitación especial actúa respecto de la subsistencia de la relación funcionarial a modo de condición resolutoria que opera automáticamente tan pronto como se produce el hecho determinante previsto en la ley que es la imposición de la sanción penal y la resolución de pérdida de la condición de funcionario no tiene carácter sancionador... ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2007, rec. 5252/2001), descartando dicha sentencia que se haya producido vía de hecho.

Consecuentemente, la alegación del recurso de apelación de nulidad de la sentencia de instancia por infracción del art. 36.3 LJCA no puede prosperar; el precepto mencionado tiene su especificidad en el procedimiento abreviado de naturaleza oral, por lo que el juzgador actuó correctamente al ampliar el recurso contencioso administrativo y derivar las concretas pretensiones sobre la impugnación de los actos administrativos objeto de ampliación a la vista señalada; no hay indefensión material y efectiva alguna producida por no haber tramitado la ampliación del recurso hasta quedar a la altura del recurso contencioso administrativo inicial ex art. 36.3 LJCA, desde el momento en el que éste ha podido argumentar cuanto ha tenido por conveniente al respecto tanto en la vista del procedimiento abreviado como en este recurso de apelación, recurso éste que, por su carácter ordinario, tiene naturaleza plenamente revisora de lo actuado en la primera instancia, siendo, por tanto, un auténtico segundo juicio con plenitud de conocimiento por parte de esta sala.

Acerca de la actuación material constitutiva de vía de hecho que dio lugar a la pérdida de su condición de funcionario, cuando lo cierto es que la condena penal no contempla la pena de inhabilitación especial para todo cargo público, así como que la resolución de cese no había sido notificada al afectado hasta el 23 de marzo de 2022, incurriéndose en una actuación material constitutiva de vía de hecho al despojar al demandante de sus derechos sociales, económicos y de toda índole, dado que la sentencia penal no condena al funcionario a la pena de inhabilitación especial para todo empleo o cargo público de lo cual resulta improcedente acordar la pérdida de su condición de funcionario y, consecuentemente, acordar su cese, como se materializa por el gerente el 28 de febrero de 2022, la sentencia de instancia ya ha dado respuesta suficiente que se transcribe en el fundamento primero de esta sentencia y además expone sobre la alegada falta de firmeza de la sentencia penal:

"Ante todo, hay que comenzar señalando que no es este el órgano ni la jurisdicción para resolver, ni siquiera de forma prejudicial ( art. 4 LJ y art. 9 y 10 LOPJ) sobre incidencias en la ejecución de una pena, eventuales recursos de apelación frente a una sentencia declarada firme, etc. Esto, es algo que debe resolver la jurisdicción penal. Aquí, lo que debe analizarse es si existe o no vía de hecho, y más en concreto, si la materialización del cese del funcionario condenado, porque de esto se trata todo, estaba amparada o no en un título bastante. Nada más, sin perjuicio de lo que la jurisdicción penal tenga que decir sobre la sentencia, su eficacia y la ejecución de la pena.

Y en este punto no basta con alegar la eventualidad de recursos y posibilidades puramente teóricas. Lo que pretende el actor es que, el interesado, funcionario público condenado a pena de inhabilitación especial por tres años, en sentencia que se declara firme in voce tras manifestar las partes su intención de recurrir es seguir cobrando las nóminas y que se cotice en la SS como si estuviera en situación de suspensión. Todo, porque el plazo del eventual recurso, teóricamente podía ser usado. De hecho, se ha interpuesto recurso de apelación tras la demanda de este proceso. Pero de los escritos aportados en este proceso, resulta que lo discutido son las costas y la delimitación de las responsabilidades civiles en el fallo. Es decir, no hay óbice alguno a la ejecución de la sentencia en cuanto a la pena que motiva la actuación de la UC, hasta el punto de que el mismo órgano judicial ya ha decidido sobre la suspensión de la ejecución de la pena de prisión sin obstáculo alguno. Lo que el actor pretende es que, con estos recursos y este objeto, a pesar de la pena y de la firmeza declarada, se le reponga en su puesto de funcionario.

Hay un título, causa legal de cese del TRLEBEP art. 63 y ss. El cese en la relación funcionarial, o prestación de servicios es lo que determina el cese en la obligación de cotizar y por ello la baja en el Régimen correspondiente.

En relación a esto, se alega infracción del art. 25 CE, principio de tipicidad y legalidad en materia penal, que exige que la conducta sancionada esté previamente tipificada en una norma con rango de ley. En este caso, la sanción no es administrativa sino penal, impuesta en sentencia judicial penal, que aplica el CP y no el régimen disciplinario. El actor no ha sido sancionado a la pérdida de la condición de funcionario, disciplinariamente. Se le ha impuesto una pena que conduce a una causa legal de extinción de la relación funcionarial en el art. 63.e) y 66 TRLEBP. En este caso, existiendo firmeza del fallo en cuanto a la pena impuesta, y sobre esto no hay discusión alguna, ni existiendo óbice del mismo órgano judicial penal al cumplimiento de la pena mediante la pérdida de la condición de funcionario y consiguiente cese, no existe vía de hecho ni vulneración invocada."

Por ende, la sala ha entendido que la sentencia de instancia apelada ha expuesto acertadamente las razones que conducen a la desestimación de la demanda en cuanto a tales cuestiones, reproducidas posteriormente mediante el desarrollo de cinco motivos de apelación.

TERCERO. - Los cinco motivos de apelación.

En los cinco motivos de apelación se reproducen los argumentos y cuestiones ya tratadas en el fundamento de derecho anterior que se refieren a la actuación en vía de hecho o nulidad de pleno derecho de la desvinculación de la relación funcionarial del apelante, la negativa del juzgador de instancia a tramitar la ampliación del recurso contencioso administrativo frente a la actuación también en vía de hecho de las resoluciones de 28 de febrero de 2022 sobre cese en el puesto de trabajo de funcionario y fin de la licencia por enfermedad, infracción del principio "pro actione", así como sobre la indebida concreción de los efectos administrativos de la sentencia penal de 2 de marzo de 2022 de la Audiencia Provincial de Cantabria dada su falta de firmeza al tiempo de la cesación de la relación funcionarial y la condena de inhabilitación especial al funcionario demandante que aduce no le priva del ejercicio de todo empleo o cargo público dedicado a la gestión administrativa en cualquier ente u organismo público sino por un periodo de tres años, que el gerente de la universidad habría obviado.

Precisaremos en primer lugar que mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez "a quo", extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Mediante el recurso de apelación se pretende que el tribunal "ad quem" examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Ello no significa, sin embargo, que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia, tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica. A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1998, el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

Así las cosas, las críticas frente a la sentencia dictada recaen en la repetición de los argumentos esgrimidos en la demanda, y en la consideración de que el juzgador incurre en error de derecho al considerar que no existe vía de hecho y que la desvinculación del demandante de su puesto de funcionario en un momento en que la condena penal no es firme, resulta suficiente argumento para declarar la invalidez de las resoluciones recaídas, introduciendo la nulidad de la sentencia de instancia por la tramitación irregular de la ampliación del recurso contencioso administrativo que ya ha sido objeto de tratamiento en el fundamento de derecho anterior.

La sentencia de instancia ha dado cumplida contestación a todos los motivos del recurso que nuevamente se arguyen en apelación, al exponer que el actor no ha sido sancionado disciplinariamente sino que se le ha impuesto una pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, no una suspensión de funciones, que conduce a la extinción de la relación funcionarial en aplicación de los arts. 63.e) y 66 TRLEBEP por lo que no existe ni vía de hecho, ni invalidez alguna; la sentencia penal dictada de conformidad es firme desde el 17 de febrero de 2022 a tenor de su antecedente de hecho cuarto, a pesar de que su redacción sea de 2 de marzo de 2022, pues contra la misma solo cabe recurso de apelación cuando la sentencia de conformidad no haya respetado los requisitos o términos de la conformidad sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada y con la consideración, manifestada en el epígrafe 61 de Vereda, que en escrito de 15 de febrero de 2022 el acusado reconoció los hechos por los que viene acusado como ciertos, así como que la condena penal implica la inhabilitación definitiva para el ejercicio de la función pública ; la resolución de la TGSS de 21 de febrero de 2022 (epígrafe 28 Vereda) que contiene la baja del actor con efectos de 18 de febrero de 2022 no consta recurrida, ni ha sido objeto del presente recurso y las resoluciones de 28 de febrero de 2022 a las que se ha ampliado el recurso (epígrafe 31 Vereda) que contienen la finalización de la licencia de incapacidad temporal y la del cese en el puesto de trabajo firmadas por el gerente por delegación del rector, son notificadas el 23 de marzo siguiente y son las que han sido objeto de ampliación del recurso contencioso administrativo, tal como se deriva del resultado de la vista del procedimiento abreviado celebrada el 21 de junio de 2022.

CUARTO. - Sobre la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 24 de marzo de 2023 dictada en apelación de la dictada "in voce".

Con relación a la aportación de la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 24 de marzo de 2023, con fundamento en el art. 271.2 LEC, se tiene por admitida dicha documental al presente rollo de apelación pues dicho precepto establece la posibilidad de presentación dentro del plazo previsto para dictar sentencia, si bien no se estima que la sentencia en lo referente a la condena de inhabilitación especial para empleo o cargo público no hubiera alcanzado firmeza desde su pronunciamiento "in voce"; es claro que las cuestiones resueltas en la apelación de la sentencia penal no afectaban a la condena de prisión ya suspendida, ni a las restantes penas como la inhabilitación especial para empleo o cargo público llevada a efecto de forma automática como ya se ha expuesto por el juzgador de instancia; la sala no puede ignorar que el recurso de apelación en los casos de sentencia de conformidad, como en este caso ha sucedido, la limitación legal existente en aplicación del art. 787.7 LECrim. a <>lo cual deja fuera del recurso de apelación penal entablado la situación del presente supuesto; cabe concluir que la firmeza de la sentencia penal de 17 de febrero de 2022 en cuanto al cese de la condición de funcionario y demás resoluciones pronunciadas en dicha línea resultan efectos y consecuencias ineludibles, a las que no afecta la sentencia penal invocada al quedar fuera de las materias susceptibles de tal apelación.

QUINTO. - Costas.

De conformidad con el artículo 139.2 LJCA, procede la expresa imposición de las costas a la parte apelante al resultar desestimado el presente recurso de apelación.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY